www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Tema: Pensión ordinaria de docente – Ley 33 de 1985 – vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios y en temporalidad antes de la Ley 812 de 2003 – CONFIRMA la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Se anuncia que se confirmará dicha providencia. II.
ANTECEDENTES Demanda 1. El actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio 24352 del 13 de septiembre de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y aprobado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó i) otorgar y pagar a su favor la citada prestación con base en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75 % de los salarios y primas devengados en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, compatible con el salario; ii) cancelar las mesadas causadas desde la adquisición del derecho; iii) indexar las sumas adeudadas y ordenar el pago de los intereses moratorios que se generen después de la ejecutoria del fallo; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la parte demandada. 3.
Como concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse teniendo en cuenta que se desempeñó como docente oficial vinculado mediante contratos de prestación de servicios y en temporalidad antes de que entrara en vigor la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985, la cual es compatible con el salario.
Contestación de la demanda 4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones porque el actor ingresó a la docencia oficial el 11 de mayo de 2005, por lo que su situación jurídica está gobernada por la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos no acredita para acceder a la pensión. 5. Adujo que no existe sentencia judicial que haya declarado la configuración de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, y que una eventual decisión en ese sentido no le otorgaría al demandante la condición de empleado público, por lo que el FOMAG no tiene la obligación de reconocerle una pensión. 6.
Indicó que no es procedente la condena en costas porque no está demostrada su causación. 7. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración del litisconsorcio necesario, ineptitud de la demanda «por no agotamiento de la reclamación administrativa»1, legalidad de los actos administrativos atacados, inaplicabilidad de los intereses de mora, prescripción de mesadas y sostenibilidad financiera.
Sentencia apelada 8. Mediante sentencia del 15 de junio de 2023, el Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del actor, con base en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 26 de octubre de 2018, liquidada con el 75 % del promedio de los salarios sobre los que se hicieron aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico2, la cual es compatible con el salario. 9.
Adicionalmente, declaró no probada la excepción de prescripción; ordenó indexar las sumas adeudadas; dispuso que la demandada debe cobrarle al actor y al municipio de Pereira los aportes por los períodos comprendidos entre el 1.° de mayo y el 30 de diciembre de 1995, y desde el 25 de enero hasta el 25 de diciembre de 1996. 10. Determinó que el actor ingresó a la docencia oficial el 1.° de mayo de 1995, a través de contratos de prestación de servicios, y sostuvo que los tiempos de servicio acreditados en esa modalidad de vinculación son computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues la labor de los maestros se ejerce de manera personal y bajo subordinación. 1 En relación con la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta. 2 Desde el 25 de octubre de 2017 hasta el 24 de octubre de 2018.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 11. Expuso que el demandante cumplió 55 años de edad el 20 de abril de 2016, pero consolidó el estatus jurídico el 25 de octubre de 2018, cuando cumplió 20 años de servicio. 12.
Señaló que el accionante percibió asignación básica, horas extras, bonificaciones mensual y pedagógica, y primas de servicio, de navidad y de vacaciones entre 2017 y 2018, pero solo los dos (2) primeros factores se deben incluir para liquidar la mesada pensional, por estar enlistados en la Ley 62 de 1985. 13. Por último, decidió no imponer condena en costas porque no encontró que se hayan causado.
Recurso de apelación 14. Inconforme con la decisión, la demandada interpuso recurso de apelación sobre la base de que el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación porque no cumplió el «requisito de continuidad del servicio». Al respecto, planteó que la solución de continuidad establecida en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 (15 días hábiles) debe tenerse como condición para el reconocimiento de derechos laborales.
Por lo tanto, como el accionante se vinculó al magisterio a partir del 12 de julio de 2005, le son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 20033, cuyos requisitos no acredita para acceder a la prestación. 15. Se refirió de manera general al régimen pensional de los maestros y adujo que i) quienes se vinculen a la docencia oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003 serán afiliados al FOMAG con los derechos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; ii) la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 no tiene en cuenta que, si el maestro se retiró del FOMAG y retornó en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las normas que regían al momento de regresar a dicho fondo; y iii) la aplicación literal de la Ley 71 de 1988 afecta los principios de proporcionalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, debido a que no existe correspondencia entre los aportes y la prestación. 16.
Indicó que el reconocimiento de tiempos de servicio o de la existencia de una relación laboral encubierta no le otorga al contratista la calidad de empleado público, por lo que el FOMAG no tiene la obligación de pagarle al actor una pensión de jubilación. 17. Sostuvo que no es procedente la condena en costas4 porque no está comprobada su causación y «los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos». 3 Por disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 4 Se reitera que en primera instancia no se condenó en costas a la entidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 18. Solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia respecto de los factores salariales que se deben incluir en el cálculo de la mesada pensional, se mantenga la autorización de descontarle al demandante los aportes a pensión. Intervención en segunda instancia 19.
Ni las partes ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 20. La Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿los lapsos durante los cuales el actor estuvo vinculado como docente oficial mediante contratos de prestación de servicios y en temporalidad, antes del 27 de enero de 2003, de manera interrumpida, pueden tenerse en cuenta para acceder a la pensión de vejez? El caso concreto 21.
Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos y pruebas: i) El demandante nació el 20 de abril de 19615. ii) De acuerdo con las pruebas documentales allegadas al proceso, el actor acredita los siguientes tiempos de servicio como docente oficial: Desde - Hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Tiempo 1/5/1995 a 30/12/19956 Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 244 días 25/1/1996 a 25/12/19967 Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 336 días 3/3/1997 a 13/1/20048 «Nombramiento temporal» Municipio de Pereira 2508 días 14/1/2004 a 29/6/20059 «Nombramiento provisional» Municipio de Pereira 533 días 5 Índice 1 de SAMAI del tribunal, folio 32 de la demanda escaneada. 6 Índice 1 de SAMAI del tribunal, folio 57 de la demanda escaneada.
Sobre la fecha de terminación del vínculo contractual, en la sentencia de primera instancia se indicó que ocurrió el 30 de diciembre de 1995, cuestión que no fue reprochada por ninguna de las partes. 7 Índice 1 de SAMAI del tribunal, folio 56 de la demanda escaneada. 8 En la demanda y en la sentencia de primera instancia se indicó que el vínculo laboral inició el 26 de febrero de 1997; sin embargo, el actor tomó posesión del cargo el 3 de marzo de 1997 (índice 1 de SAMAI del tribunal, folios 40 y 61 de la demanda escaneada). 9 En la sentencia de primera instancia se indicó que el vínculo laboral terminó el 30 de junio de 2005; sin embargo, por medio del Decreto 316 del 20 de junio de 2005, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira dio por terminado el nombramiento en provisionalidad «a partir del 30 de junio de 2005», lo que quiere decir que el último día de labores fue el 29 de junio de 2005.
Índice 1 de SAMAI del tribunal, folios 40, 66 y 70 a 71 de la demanda escaneada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 22/7/2005 a 23/6/200610 «Nombramiento provisional» Municipio de Pereira 337 días 22/10/2007 a 15/6/200811 «Nombramiento provisional» Municipio de Pereira 238 días 29/4/2010 – (acreditada vigencia hasta 9/7/202112) Nombramiento en propiedad Departamento de Risaralda 4193 días TIEMPO TOTAL DE SERVICIO 8389 días, equivalentes a 23 años, 3 meses y 19 días 22.
El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. 23.
Por otra parte, el inciso 2.° del artículo 187 del CPACA dispone que «[e]n la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». 24.
En este caso, la Sala no realizará ningún pronunciamiento sobre i) el momento de consolidación del estatus pensional y la fecha de efectividad de las mesadas, ya que la entidad accionada no cuestionó la sentencia de primera instancia frente a estos puntos; ii) los factores salariales que el Tribunal ordenó incluir en la liquidación de la mesada pensional, debido a que este aspecto no fue objeto de apelación y no se puede desmejorar la condición del FOMAG como apelante único; iii) la posibilidad de aplicar o no la Ley 71 de 1988, pues no se definió la situación jurídica del actor con base en dicha ley; y iv) las costas de primera instancia, en tanto no se impuso condena alguna por tal concepto. 25.
En ese contexto, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005) y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 10 Índice 1 de SAMAI del tribunal, folios 40 y 71 a 81 de la demanda escaneada 11 Índice 1 de SAMAI del tribunal, folios 81 a 83 de la demanda escaneada. 12 Fecha en que se expidió el certificado de salarios más reciente aportado con la demanda, en el cual se señalaron los factores salariales devengados por el actor entre el 1.° de enero y el 30 de junio de 2021.
En dicho documento también se indicó que la vinculación seguía «activ[a]». Índice 1 de SAMAI del tribunal, folios 41 a 52 de la demanda escaneada. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 26.
Sobre el particular, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para efectos de acceder al régimen pensional de que trata la Ley 33 de 1985 y acreditar los 20 años de servicio que esta última exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial y se ejecuta en el marco de verdaderos vínculos de naturaleza laboral, con independencia de la denominación contractual que se les designe13. 27.
Igual consideración merecen los períodos de vinculación como docente temporal o en interinidad14, figura que se utilizó «como mecanismo mediante el cual la [A]dministración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designaba con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos»15. 28.
En esas condiciones, la Sala comparte la decisión del Tribunal en tanto determinó que la situación pensional del demandante está regida por la Ley 33 de 1985, pues demostró que tuvo vinculaciones a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios y nombramientos en temporalidad. 29.
Respecto del argumento relacionado con la solución de continuidad y la necesidad de que la vinculación a la docencia oficial hubiere estado vigente para el 27 de junio de 2003, la Sala debe precisar lo siguiente: i) El artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 establece que, para efectos de adquirir el derecho a las vacaciones, se entiende que existe solución de continuidad cuando medien más de 15 días hábiles de interrupción en la prestación del servicio.
Nótese que la norma invocada por la demandada prevé al término de solución de continuidad de cara al reconocimiento de las vacaciones como prestación social, pero no establece que la vinculación laboral del docente oficial debía iniciar antes del 27 de junio de 2003 y perdurar hasta esa fecha, sin interrupción alguna, para poder acceder al régimen pensional de la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, la entidad accionada no hizo ningún 13 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23- 33-000-2016-00082-01 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23- 33-000-2018-00183-01 (4650-2019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23- 33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 14 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente 25000-23-42-000-2019-00507-01 (4275-2021). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de octubre de 2024, expediente 25000-23-25-000-2012-01551-01 (1135-2018).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 esfuerzo argumentativo con el fin de justificar la aplicación del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 en este caso. ii) Del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1.° del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005) no se desprende ninguna exigencia en el sentido de que los docentes oficiales solo podrían acceder a una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 si su vinculación fue continua. iii) De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, las interrupciones en el ejercicio de la labor docente no constituyen una razón suficiente para desconocer la vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues el interesado puede cumplir las condiciones pensionales de la Ley 33 de 1985 después del 27 de junio de 2003, en consideración a la expectativa legítima que tenía de volver a ingresar al magisterio y completar los requisitos para obtener la prestación16. iv) Sin perjuicio de lo anterior y en gracia de discusión, el demandante estuvo vinculado como docente temporal del municipio de Pereira desde el 3 de marzo de 1997 hasta el 13 de enero de 2004, lo cual significa que estaba ejerciendo sus funciones como maestro en una entidad pública para el 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003. 30.
Así las cosas, como no prospera el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal. Condena en costas de segunda instancia 31. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que en todo caso la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 32.
Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por la demandada en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de mayo de 2024, expediente 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00395-01 (4933-2023) Demandante: Benjamín Trejos Villada consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, de conformidad con las razones esbozadas previamente.
SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.