CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-011 Actor: Alexánder Céspedes Ortiz Accionado: Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 28 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Alexánder Céspedes Ortiz, quien actúa a través de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 9 de septiembre de 2021, por medio del cual el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-2019- 00143-00); en su lugar, se ordene a la autoridad accionada dictar una nueva providencia en la que se acceda a dichas súplicas. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que el 1° de abril de 2019 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-2019- 00143-00), encaminada a que se anulara el Decreto 1735 de 14 de septiembre 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá de 2018, mediante el cual se le retiró del servicio activo de ese ente estatal «[…] por llamamiento a calificar servicios».

Que del aludido trámite conoció, en primera instancia, el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 9 de septiembre de 2021, negó las pretensiones formuladas, al considerar que el acto administrativo enjuiciado «[…] se encuentra ajustad[o] a la legalidad, en tanto la parte demandante no logró probar los cargos de nulidad alegados […]».

Dice que la providencia censurada incurre en defecto fáctico, por cuanto se «[…] omití[ó] el análisis sistemático del material probatorio allegado y [se] actu[ó] de manera arbitraria […], lo cual condujo a [que fuera] […] totalmente incongruente […]», toda vez que se demostró que la demandada en ese asunto ordinario «[…] utilizó la figura de llamamiento a calificar servicios para retirar[lo] […] del Ejército Nacional […]», justo después de que presentara quejas por irregularidades en dicha institución. 1.3 Contestaciones de la acción. Los señores Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá y Ministro de Defensa Nacional2 guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 28 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que no colma el presupuesto de subsidiariedad, habida cuenta de que el actor «[…] no agotó los medios de defensa que tenía a [su] alcance para que se revisara la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 48 Administrativo […] de Bogotá y que negó las pretensiones de la demanda y mal podría revisarse vía tutela lo que no fue refutado en la oportunidad procesal establecida para ello […]», pues pudo interponer recurso de apelación contra la aludida decisión judicial. 1.5 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, al estimar que las providencias judiciales «[…] deben ser claras, específicas e inequívocas y en este caso, [la que es objeto de discusión se] […] abst[uvo] de señalar el medio legal procedente para recurrir[la], […] [por lo que se le] afectó gravemente [su] derecho de defensa […]». 2 Vinculado como tercero interesado dentro del presente asunto constitucional. 3 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 9 de septiembre de 2021, por cuyo conducto el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-2019-00143-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo7 procede cuando el 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 6 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 4 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional8 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular9. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales10.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente11.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional12 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 Caso concreto.

En el sub lite se tiene que la inconformidad del accionante radica en el hecho de que la providencia censurada vulnera sus garantías 10 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 12 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. 6 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia, toda vez que incurre en defecto fáctico, al no examinar de manera integral todas las pruebas adosadas al expediente ordinario, las cuales daban cuenta de que se «[…] utilizó la figura de llamamiento a calificar servicios para retirar[lo] […] del Ejército Nacional […]», justo después de que se quejara por irregularidades acaecidas en esa institución. Al respecto, la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que el tutelante no satisfizo el requisito de subsidiariedad, por cuanto tenía a su alcance el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 9 de septiembre de 2021 (objeto de censura), a través de la cual el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones formuladas en la demanda de reparación directa que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-2019-00143-00).

Por su parte, el actor, en su escrito de impugnación, adujo que en la providencia reprochada no se le indicó el recurso procedente en caso de estar inconforme con ella, omisión que vulneró su derecho de defensa. Sobre el particular, resulta oportuno advertir que los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificados por los artículos 62 y 67 (numeral 1) de la Ley 208013 de 2021, en su orden, prevén que «[…] [s]on apelables las sentencias de primera instancia […]», recurso que «[…] deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el ordenamiento jurídico estipula de manera expresa que las sentencias de primera instancia que se dictan en asuntos contencioso-administrativos son susceptibles de ser controvertidas a través del recurso de apelación, por ende, el argumento del accionante sobre la omisión de la autoridad accionada de indicarle el recurso procedente contra la decisión judicial censurada carece de asidero jurídico, máxime cuando, en 13 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». 7 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá virtud del artículo 7314 del Código General del Proceso, ejerció el derecho de postulación y actuó a través de apoderada.

Con base en lo expuesto, como lo anotó el juez de primera instancia, la presente solicitud de amparo es improcedente, comoquiera que no cumple el requisito de subsidiariedad, en razón a que si el demandante no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia, por cuyo conducto la autoridad accionada negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42- 048-2019-00143-00), debió interponer el mencionado recurso de apelación para que fuera decidido en segunda instancia por el superior funcional, pues la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo o una instancia adicional para atender problemas jurídicos que deben ser decididos al interior del proceso ordinario.

Cabe aclarar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201415, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron 14 «Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa». 15 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»16.

Es decir, si los medios ordinarios (recurso de apelación) pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de la cual la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»17.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 16 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 17 Artículo 86 de la Carta Política. 9 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01 Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 28 de febrero de 2022, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese la presente decisión a la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS