Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso Demandado: Departamento del Valle del Cauca Tema: Homologación y nivelación salarial Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones 1. Pedro Santiago Posso presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del oficio 0102-035-01 SADE900671 del 16 de junio de 2015, por el cual la gobernación del Valle del Cauca le negó una solicitud de homologación y nivelación salarial del empleo de profesional universitario grado 01 que ocupa, al de profesional universitario grado 05. 1 La demanda y su subsanación son visibles a folios 3 a 12 y 35 a 37 del pdf contentivo del expediente digital, que se encuetra en Samai, a índice 19. 2 Contenido en la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada a efectuar «la HOMOLOGACION, NIVELACION y/o PAGO DE LOS REAJUSTES SALARIALES […] desde el momento mismo en que se estableció y aplico el Decreto 1867 de Diciembre 22 de 1999, proferido por el señor Gobernador (E) del Valle del Cauca, […] así como también de las demás PRESTACIONES SOCIALES que resulten afectadas por el no pago de los anteriores conceptos, igualmente los salarios, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas de navidad, de servicios, de antigüedad, incluidos los aumentos que se hubieren causado y la MORATORIA por el no pago de las prestaciones sociales […], con sus respectivos intereses e indexación o cualquier otro derecho conculcado con la ejecución de dichos actos o actuaciones de la Administración Departamental y la indemnización por los perjuicios causados con motivo de la expedición de las referidas decisiones administrativas.» (Sic). 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. De acuerdo con la demanda, los hechos relevantes del caso son los siguientes: 4. Según acta de posesión 02363 del 31 de marzo de 1987, Pedro Santiago Posso ingresó a laborar en carrera administrativa en la gobernación del Valle del Cauca desde el 31 de marzo de 1987, en el empleo de profesional universitario código 340 grado 13. 5.

Por medio del decreto 1867 del 22 de diciembre de 1999 el gobernador del Valle del Cauca, estableció la estructura administrativa y la planta global de cargos que entraría a regir el 1 de enero de 2000. 6. A través del decreto 0015 del 21 de enero del 2000 el gobernador del Valle del Cauca determinó los grados de remuneración de los empleos de la nueva planta de personal. 7.

En virtud de la reestructuración administrativa que se adelantó en el ente territorial, la gobernación del Valle del Cauca profirió los decretos 0699 del 8 de septiembre de 2005 y 0710 del 15 de septiembre de 2015, por los cuales se suprimieron todos los empleos, se estableció una nueva planta y se adoptaron las equivalencias, clasificación y nomenclatura de estos. 3 Folio 9 del archivo denominado «POSSO PEDRO SANTIAGO 1.pdf» contenido en el Cd que reposa a folio 99 3 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 8.

Mediante decreto 1338 del 21 de septiembre de 20094 «por medio del cual se incorporan a los funcionarios de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca a la planta de cargos establecida mediante Decreto No. 0710 del 15 de septiembre de 2005», el demandante fue incorporado a la planta de cargos de la Gobernación como profesional universitario, código 219, grado 01, adscrito a la dependencia de Ambiente, Agricultura y Pesca, cargo en el que se posesionó el 26 de octubre de 20095. 9.

A través de Decreto 0423 del 25 de abril 20116, el departamento del Valle del Cauca ajustó el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la planta de cargos de su administración central. 10. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, a través de sentencia del 22 de mayo de 2014, proferida en el proceso de nulidad 76001233100020050144901, anuló los decretos 1867 del 22 de diciembre de 1999, mediante el cual se estableció la estructura administrativa y la planta de cargos del departamento del Valle del Cauca, y 0015 del 21 de enero de 2000, por el cual se determinaron los grados de remuneración de los empleos de los diferentes niveles de la administración. La aludida sentencia especificó lo siguiente: «… al haberse desvirtuado la legalidad del acto que estableció la estructura del departamento y su planta global de cargos, mal podría permanecer en la vida jurídica el acto administrativo en virtud del cual se determinó la escala de salarios para dicha planta, no solo porque la anulación del primer acto deja sin sustento la filación de los salarios de la planta establecida, como ya se dijo, los estudios tendientes a analizar los aspectos relacionados con los perfiles de los cargos que entrarian a conformar la nueva planta, criterio dentro del cual se debia analizar el aspecto salarial de los empledos que harían parte de esa nueva planta.» 11.

El 12 de junio de 2015 el demandante solicitó a la entidad: «Que se me reconozcan y paguen las sumas mencionadas de la presente HOMOLOGACIÓN, NIVELACIÓN y/o PAGO DE LOS REAJUSTES 4 Folio 296 del archivo denominado «POSSO PEDRO SANTIAGO 1.pdf» contenido en el Cd que reposa a folio 99 5 Folio 298 del archivo denominado «POSSO PEDRO SANTIAGO 1.pdf» contenido en el Cd que reposa a folio 99 6 Visible a folio 15 del pdf contentivo del expediente digital y en el archivo denominado «DECRETO 0423 DE 25 DE ABRIL DE 2011.pdf» contenido en el Cd que reposa a folio 99 4 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso SALARIALES desde el momento mismo en que se estableció del Decreto 1867 de Diciembre de 22 de 1999, proferido por el señor Gobernador (e) del Valle del Cauca, en ese entonces, mediante el cual se estableció la nueva estructura Reforma Administrativa y la planta global de cargos del departamento y el Decreto 0015 de Enero 21 de 2000, mediante el cual realizo la estructura administrativa y la planta global de cargos del nivel central del citado Ente territorial; ambos declarados nulos por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subseccion A, de fecha 22 de Mayo de 2014, debidamente notificado y ejecutoriado a partir del 20 de Junio de 2014.

Así como también de las demás PRESTACIONES SOCIALES que resulten afectadas por el no pago de los anteriores conceptos, igualmente los salarios, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas de navidad, de servicios, de antigüedad, incluidos los aumentos que se hubieren causado, con sus respectivos intereses e indexación, o cualquier otro derecho conculcado con la ejecución de dichos actos o actuaciones de la Administración Departamental y la indemnización por los perjuicios causados con motivo de la expedición de las referidas decisiones administrativas. […].»7 (sic) 12.

El subsecretario de Recursos Humanos de la gobernación del Valle del Cauca profirió el oficio 0102-035-01 SADE 900671 del 16 de junio de 20158 a través del cual negó lo solicitado en los siguientes términos: «De lo anterior se concluye que la situación consolidada sólo puede predicarse cuando existiendo un plazo legal para controvertir el acto administrativo, habiendo estado el servidor público en posibilidad de exigirlo, no lo hizo dentro del término legal para ello.

Si en la actualidad, se adelanta o se debate ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa, algún acto administrativo por Usted demandado, la nulidad en este caso tendrá un efecto retroactivo. En conclusión, es necesario precisarle que si habiendo tenido la oportunidad o el plazo legal para controvertir los actos administrativos que la incorporaron en el empleo de Profesional Universitario Grado 01 y no en el de Profesional Universitario Grado 05, y no lo hizo, se puede afirmar que nos encontramos ante una situación jurídica consolidada contra la cual no procede ninguna acción. […].» (sic). 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 7 Como se cita a folio 19 del pdf contentivo del expediente digital 8 Visible a folios 19 a 26 del pdf contentivo del expediente digital 5 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 13. Como tales se señalaron los artículos 2, 23, 25, 26, 29, 53, 122,123 y 125 de la Constitución Política; las leyes 23 de 1991, 443 de 1998, 640 de 2001, 909 de 2004 y 785 de 2005; y los decretos 1569 de 1998, 2539 de 2005, 1716 de 2009. 14.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: 15. El acto administrativo demandado se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse porque, al anularse por parte del Consejo de Estado los Decretos 1867 del 22 de diciembre de 1999 y 0015 del 21 de enero de 2000 proferidos por el gobernador del Valle del Cauca, recobran su vigencia los decretos departamentales 2118 del 10 de noviembre de 1998, 0596 del 6 de abril de 1999 y 0423 del 25 de abril de 2011. 16.

El empleo de profesional universitario grado 01 que desempeña, tiene un salario inferior al de profesional universitario grado 05, pese a que tienen iguales funciones y se cumplen bajo las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual es una forma de discriminación salarial y afecta sus derechos constitucionales a la igualdad, estabilidad, trato en condiciones dignas y justas y al mínimo vital y móvil. 17.

Con los decretos 1867 del 22 de diciembre de 1999 y 0015 del 21 de enero de 2000 proferidos por el gobernador del Valle del Cauca, los cuales fueron anulados por el Consejo de Estado, «el órgano administrativo en su política equivocada de manejo de personal desatendió arbitrariamente las virtudes, talentos e idoneidad del demandante, sin acatar los procedimientos legales estatuidos, consecuendalmente no respetando los principios constitucionales del derecho laboral administrativo tales como el de la protección al servidor público; la estabilidad laboral; la primacía de la realidad; la irrenundabilidad de derechos laborales; in dubio pro operario (la duda favorece al servidor público); la favorabilidad; la condición más benéfica; la igualdad de oportunidades; la remuneración mínimo vital y móvil; la no afectación a la libertad, a la dignidad y a los derechos; al trabajo como derecho humano fundamental; en fin se trata de la obligatoriedad de la Gobernación del Valle de lograr que a sus Empleados Públicos de Carera, se les garantice como subordinados y dependientes un trabajo y empleo decentes» (sic). 18.

Las funciones desempeñadas por él en el cargo de profesional Universitario grado 01 son similares a las del grado 05. Por tanto, en virtud de la declaratoria de nulidad de los actos que establecieron la planta global de cargos del nivel central del departamento del Valle del Cauca y la escala de salarios, y la 6 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso derogatoria del Manual y Funciones contenido en los decretos 0651 de 2002, 0711 de 2005 y 0821 de 2007, entre otros, adquiere vigencia el anterior Manual de Funciones de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración central del ente territorial, contenido en los decretos 2118 de 1998 y 0596 de 1999. 1.2.

Contestación de la demanda 19. El departamento del Valle del Cauca se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual argumentó lo siguiente9: 20. Si bien la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales tiene efectos retroactivos o ex tunc, ello no afecta las situaciones jurídicas consolidadas durante el tiempo que estuvo vigente el acto.

En ese sentido, solo se verán afectadas por la declaratoria de nulidad las situaciones particulares no consolidadas, esto es, que a la fecha de la anulación del acto se debatían o era susceptible de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales. 21. El demandante no recurrió los actos administrativos por los cuales fue suprimido el cargo que desempeñaba y posteriormente incorporado en la planta de personal de la entidad en el empleo de profesional universitario, grado 01.

Por lo tanto su situación jurídica se encontraba consolidada cuando el Consejo de Estado anuló los Decretos 1867 de 22 de diciembre de 1999 y 0015 de 21 de enero de 2000 proferidos por el gobernador del Valle del Cauca. 22. No existe obligación alguna por parte del ente territorial de pagar dineros resultantes de la diferencia por el proceso de homologación y nivelación salarial, pues los empleos ya fueron ajustados de acuerdo con los decretos 0727 de 2010, 0428 de 2011, 0436 de 2011, 0838 de 2012 y 0472 de 2013. 1.3.

Alegatos de conclusión ante la primera instancia 23. La Sala resalta los alegatos de conclusión que presentó la parte demandante, porque aportan claridad respecto de sus reales pretensiones. En efecto, en la referida etapa procesal la accionate precisó que lo que «pretende [es] el reconocimiento y pago de los derechos laborales que están siendo vulnerados en razón a que venía desempeñando el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 9 Folio 51 del pdf contentivo del expediente digital. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso GRADO 01, cuyas funciones son iguales al cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 05, como empleado de carrera administrativa, según las categorías contempladas en el Estatuto o Manual de Funciones hoy derogados de la Gobernación del Valle del Cauca, en ese entonces (Decretos N° 0651 de Abril 08 de 2002, 0711 de 2005, 0821 de 2007, entre otros).10» 1.4.

La sentencia apelada 24. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de primera instancia del 6 de agosto de 202011 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. 25. Los problemas jurídicos que el tribunal formuló fueron los siguientes: «En primer lugar, si se debe anular el acto acusado y determinar si como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los decretos 1867 de 1999 y 015 del 21 de enero de 2000, relacionados con la estructura administrativa y la Planta Global de cargos del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, el actor quien se desempeña como Profesional Universitario Grado 01, tiene derecho a la homologación y nivelación salarial por cumplir el cargo con los mismos requisitos y funciones que el de Profesional Universitario Grado 05, o si se trata de situaciones consolidadas que no se afectan por la nulidad y que debieron controvertirse demandando los actos que incorporaron al actor como profesional universitario.

Igualmente deberá analizarse si como consecuencia de la nulidad de los decretos 1867 de 1999 y 015 del 21 de enero de 2000, el actor adquiere el derecho a la homologación aplicando manual de funciones vigente con anterioridad a la estructura administrativa del departamento que fue anulada; o si por el contrario, la homologación debe analizarse bajo el manual de funciones vigente al momento de su reclamación. En caso afirmativo se deberá decidirse si resulta procedente condenar a la demandada a la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995». 26.

Respecto del primer problema jurídico, el tribunal argumentó que: «no es procedente la aplicación de efectos retroactivos del fallo del 22 de mayo de 2014, proferido por el Consejo de Estado dentro del proceso radicado No. 76001 23 31 000 2005 01449 01 (0019-11), a la situación particular del actor para efectos de solicitar la homologación y ajuste salarial, en tanto se incorporó […] en el cargo de Profesional Universitario, Grado 01 con anterioridad a la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el 2014. 10 Visible a folio 141 y siguientes del pdf contentivo del expediente digital, que se encuentra en el índice 19 de Samai. 11 Visible a folio 218 del pdf contentivo del expediente digital. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso [..] …de acuerdo al material probatorio allegado al plenario en vigencia de la reestructuración administrativa contenida en los Decretos declarados nulos por el Consejo de Estado, el actor no impugnó por vía administrativa o judicial, el respectivo acto administrativo particular que le comunicó la supresión de su cargo en virtud de la nueva planta global de cargos del nivel central del Departamento del Valle del Cauca, sino que por el contrario, hizo parte de los funcionarios a quienes les fueron suprimidos sus cargos y solicitaron la incorporación a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, en ejercicio de la prerrogativa que le asistía como funcionario de carrera; por lo que el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, mediante el Decreto 1338 del 21 de septiembre de 2009, lo incorporó, en el cargo de Profesional Universitario, dependiente de la Secretaría de Agricultura y Pesca, tomando posesión el 26 de octubre de 2009.

La situación creada a través de la incorporación se consolidó antes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el 2014, mediante la cual se declaró la nulidad de los Decretos Nos. 1867 de 22 de diciembre de 1999 y 0015 de 21 de enero de 2000; lo que sustenta la decisión de esta Sala de negar las pretensiones del actor sobre la aplicación de los efectos retroactivos de dicho fallo a su caso en particular.» 27.

En lo que tiene que ver con el segundo problema jurídico, la primera instancia señaló que: «tampoco procede la homologación teniendo en cuenta el manual de funciones vigente para el momento en que se realizó la reclamación, [porque] no se allegaron los decretos que [establecieron] la planta de cargos del Departamento y el manual de funciones vigentes a la presentación de la reclamación, en el que se pueda apreciar el cargo de Profesional Universitario, los diferentes grados que tiene, funciones y asignación salarial establecida, razón por la cual se privó a la Sala de constatar la diferencia alegada por la parte demandante. […] Pese a que el actor afirma ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado 01 en el Departamento del Valle del Cauca y desempeñar iguales funciones a las establecidas para el cargo de Profesional Universitario Grado 05, además de tener una asignación salarial menor a este último cargo, considerando que deben ser iguales, no allegó los elementos suficientes y necesarios para probar las similitudes y diferencias existentes entre estos dos cargos al interior de la administración central del Departamento del Valle del Cauca, incumpliendo la carga procesal de acreditar los hechos que alegó en la demanda.

En este orden de ideas y al no tener la Sala los elementos suficientes para determinar si el demandante tiene derecho a la homologación y nivelación salarial que reclama, y teniendo en cuenta que los Decretos por medio de los 9 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso cuales el Departamento del Valle del Cauca ha adoptado la estructura de la administración central con indicación de los cargos y las asignaciones salariales correspondientes a cada uno son de alcance no nacional, debieron ser aportados en copia al proceso al tenor del artículo 177 del CGP, y como quiera que tampoco fueron solicitados para ser decretados por el Despacho del Magistrado ponente, resulta imperativo para la Sala negar las pretensiones de la demanda.» 1.5.

El recurso de apelación 28. El demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos12: 29. No se está discutiendo la legalidad de las normas que regulan las situaciones consolidadas, sino del oficio 0102-035-01 SADE 900671 del 6 de junio de 2015 por el cual el departamento del Valle del Cauca denegó una solicitud de nivelación y homologación salarial.

En ese sentido, no se puede afirmar que en el presente caso se presente una situación consolidada porque el demandante continúa laborando al servicio de dicho ente territorial. 30. El tribunal desconoció los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad de derechos laborales, favorabiliad, estabilidad laboral, condición más benéfica, igualdad, remuneración mínima y móvil y a trabajo igual salario igual. 31.

Lo que determina el derecho a la nivelación salarial no es el grado del empleo sino la actividad que se desempeña o las funciones a realizar. 1.6. Intervenciones en segunda instancia 32. Mediante auto del 1 de diciembre de 2023, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar.

No obstante, las partes no se manifestaron. 1.7. El Ministerio Público 33. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 12 Visible a folio 238 del pdf contentivo del expediente digital 10 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 2.1.

Problema jurídico 34. El problema jurídico se circunscribe a determinar si en el presente caso ¿el departamento del Valle del Cauca debe homologar y nivelar salarialmente el empleo de profesional universitario 219-01 que desempeña el demandante, al de profesional universitario 219-05, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los decretos 1867 de 1999 y 015 del 21 de enero de 2000, que establecían la estructura administrativa y la planta global de cargos de la gobernación del valle del cauca, o, por el hecho de estar desempeñando las funciones del empleo de profesional universitario 219-05? 2.2.

Estudio y resolución del problema jurídico 2.2.1. Efectos de las sentencias que decretan la nulidad de actos administrativos generales 35. La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando el juez advierte que al examinarse uno o varios de los presupuestos de su validez les sobreviene una valoración negativa, esto es que al someterse a un juicio de validez práctico respecto de los aspectos sustanciales para su producción no se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico13, en la medida en que en él se evidencia un vicio que afecta su legalidad. 36.

Ahora bien, normalmente ocurre, que antes de perder su presunción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el mundo jurídico, porque, entre otras, sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado. 37.

En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente 13 SANTOFIMIO Gamboa, Jaime Orlando, Procedimiento Administrativo y Tecnología. Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2011, página 58. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc». 38.

Las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia. 39. En efecto, revisada la legislación anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011, esto es, Leyes 130 de 191314 y 167 de 194115 y Decreto Ley 01 de 1984,16 no encuentra la Sala norma alguna que regule los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad. 40.

Ahora bien, en el marco de la Ley 1437 de 2011, los efectos de las sentencias están regulados de manera general en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011,17 de la siguiente manera: «Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.

Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. 14 Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 15 Sobre la organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 16 Código Contencioso Administrativo. 17 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.

De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición.» 41.

Así las cosas, es claro que la norma en comento no hace referencia a las consecuencias en el tiempo que pueda llegar a tener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, y sólo se refiere a este aspecto en el inciso 3º, en lo que tiene que ver con las providencias judiciales proferidas en el marco del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, el cual encarna un verdadero juicio de constitucionalidad. 42.

Para llenar el vacío legal descrito, el Consejo de Estado ha venido construyendo desde 1915, a través de su jurisprudencia, básicamente, dos maneras de dimensionar los alcances en el tiempo de las sentencias de nulidad, conformando entonces, las que para efectos pedagógicos denominaremos en esta providencia hipótesis «ex tunc» y «ex nuc». a).

Efectos «ex tunc» 43. En un primer momento la Corporación sostuvo, a partir de la sentencia del 14 de junio de 1915, con ponencia del consejero Adriano Muñoz, que para definir los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad, se debía aplicar el régimen de los actos jurídicos civiles señalado en el Código Civil. Ello por cuanto para ese entonces, la jurisdicción contenciosa y la teoría del acto 13 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso administrativo aún no había alcanzado la autonomía y madurez que lograron consolidar posteriormente y en consecuencia, el acto administrativo era considerado y estudiado desde las órbitas del acto y del negocio jurídico civil.

Entonces, de acuerdo con esta postura jurisprudencial, se tenía la nulidad como una sanción que afectaba el acto administrativo por haber trasgredido el ordenamiento jurídico y por tanto, debía restablecerse el entramado de las relaciones jurídicas al estado que tenían antes de su expedición, y sus efectos o consecuencias en el mundo jurídico se consideraban inválidos, es decir, que la sentencia de nulidad tenía alcances retroactivos, o sea, «ex tunc».18 44.

Dada la relevancia que cobra el referido latinazgo, precisa la Sala que significa «desde el origen» o «desde siempre»; entonces, la declaratoria de nulidad con efectos «ex tunc» es aquella que se retrotrae al día en que se concluyó un contrato, se dictó la resolución impugnada o, entró en vigor una norma de carácter general, como lo sería una ley o un acto administrativo. 45.

Desde entonces y hasta la fecha, el mencionado criterio jurisprudencial se ha mantenido vigente, pero su sustento ha variado en el sentido de considerarse que su fuente de inspiración no se ubica en los postulados esenciales del derecho civil, sino que encuentra su razón de ser ante la necesidad de proteger principios generales del derecho adoptados por el constitucionalismo moderno, como el de conservación del ordenamiento jurídico, certeza del derecho y primacía de las normas de carácter superior.

Bajo esta óptica, la jurisprudencia contenciosa ha afirmado, que como la declaración judicial de nulidad se funda en la existencia comprobada de vicios que afectan la validez del acto administrativo, los efectos de tal declaración deben ser «ex tunc», es decir, retroactivas, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de actos administrativos espurios. b).

Efectos «ex nunc» 18 «Pero la nulidad, competentemente declarada, produce el resultado de que las relaciones jurídicas de las partes, vuelvan al estado que tenían antes del acto o contrato nulo. La derogación no es pena, en tanto que la nulidad sí es la sanción, el mal que se deriva del quebrantamiento de la ley. Estos principios fundamentales de Derecho Universal están consignados en los artículos (1° y l746 del Código Civil.).

Por tanto, declarada la nulidad de una ordenanza por la autoridad de lo contencioso administrativo, con arreglo a las Leyes 4 y 130 de 1918, necesariamente deben restablecerse las cosas, en lo que sea físicamente posible, al estado que tenían antes de la vigencia de la ordenanza, esto es, se consideran inválidos los efectos producidos por ella». 14 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 46.

La postura jurisprudencial expuesta, aunque reiterada, no ha sido unívoca al interior del Consejo de Estado, pues, desde 1969, con algunas intermitencias, principalmente las secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación19 se han apartado del mencionado criterio, con el objeto de modular, condicionar o asignarle efectos diferidos hacia el futuro o «ex nunc» a las sentencias de nulidad.

Precisa la Sala, que el latinazgo «ex nunc», significa «en adelante» o «desde ahora»; por ejemplo, la rescisión de un contrato se efectúa a partir de que se pronuncia, la inexequibilidad de una ley o la nulidad de un acto administrativo, a partir de que se declara. 47. Los efectos hacia el futuro o «ex nunc» de la declaratoria judicial de nulidad de un acto administrativo, encuentran un sólido respaldo en la realización de valores y principios universales del derecho como los de la separación de poderes, la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas y la confianza legítima, ello en atención a que hasta el momento de declararse la nulidad, el acto administrativo anulado gozaba de presunción de legalidad y por lo tanto, es legítimo asumir que los ciudadanos y la administración, orientaron su comportamiento confiados en su validez. 48.

Así mismo, al amparo de la hipótesis «ex nunc», es decir, la que estima hacia futuro el alcance de las sentencias de nulidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido en cuenta como sustento para decantarse por dicha postura, consideraciones relacionadas con: (i) las consecuencias que la decisión judicial pueda tener en los diferentes ámbitos de la vida nacional o 19 Sobre los efectos «ex tunc» de las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales se pueden consultar los siguientes fallos: 1) Sección Cuarta.

Consejera ponente: Maria Inés Ortiz Barbosa. 25 de septiembre de 2006. Radicación 08001-23-31-000-2002- 00737-01(15304). Actor: Sociedad Hijos de A. Pardo. Demandado: DIAN.; 2) Sección Cuarta. Consejera ponente: Ligia López Díaz. 9 de marzo de 2006. Radicación: 25000-23-25-000-2005- 01458-01(AC). Actor: Felisa Romero. Demandado: Departamento de Cundinamarca, Beneficencia de Cundinamarca y Ministerio de Hacienda.; 3) Sección Cuarta.

Consejera ponente: Maria Inés Ortiz Barbosa. 16 de junio de 2005. Radicación: 25000-23-27-000-2001- 00938-01(14311). Actor: Carrefour. Demandado: Cámara de Comercio de Bogotá y Superintendencia de Industria y Comercio.; 4) Sección Cuarta. Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapie. 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-27-000-2002-00616-01(15443).

Actor: Concentrados Cresta Roja S.A. Demandado: DIAN.; 5) Sección Tercera. Consejera ponente: Maria Elena Giraldo Gomez. 10 de marzo de 2005. Radicación número: 11001-03-26- 000-1992-07961-01(7961). Actor: Germán Cavalier Gaviria. Demandado: Ministerio de Minas y Energía.; 5) Sección Cuarta. Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapie. 23 de marzo de 2001.

Radicación número: 76001-23-24-000-1997-4782-01(11598). Actor: Brako LTDA. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso local, como por ejemplo, la estabilidad institucional20 y económica;21 (ii) La naturaleza y contenido del acto administrativo anulado; (iii) la razón, vicio o 20 En esta misma línea se inscribe la sentencia del 21 de agosto de 2008, proferida en el expediente 11001032500020070005800(1185-07), con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que resuelve una demanda de nulidad de los actos administrativos de contenido general de convocatoria al concurso de méritos para la provisión de cargos en la rama judicial expedidos en el año 2003.

La sentencia, apartándose de los tradicionales efectos «ex tunc» de las nulidades, hace un análisis de la consecuencia que tendría la declaratoria de nulidad con efectos retroactivos y modula la decisión, disponiendo en lugar de la norma derogada, una nueva regla a ser aplicada en el proceso de concurso: «[e]n lo que concierne con el tercer aspecto, en cuanto a cómo se modula en este caso la decisión de nulidad, precisamos, que la declaratoria de nulidad del inciso acusado, habrá de modularse en sus efectos, tomando en cuenta el precedente normativo de la propia acción de la Administración, de manera que sirva como referencia racional para purgar la ilegalidad, a fin de que la purga reemplace el efecto tradicional ex tunc de las decisiones de nulidad, por el precedente administrativo.

En consecuencia se declarará la nulidad de la norma demandada, pero atando los efectos de esa declaratoria de nulidad a una consecuencia reparatoria del orden jurídico, que consiste en habilitar el 30% estipulado sobre la base del número de vacantes por proveer, lo cual consecuencializa que la Administración sumará al 30% de aspirantes que convocó, el número de vacantes por proveer».Aunque no profundiza en el punto, se resaltan las argumentaciones y justificaciones que la referida providencia incorpora para darle ese particular alcance a la nulidad que decreta:«En lo que tiene que ver con el segundo punto, en el sentido de por qué se debe modular la nulidad evidenciada, se advierte que, la modulación se hace necesaria en este caso, porque de no producirse dicha modulación; de una parte, podrían verse afectadas las situaciones jurídicas consolidadas de carácter individual y de otra parte, se podrían afectar intereses de la Administración, que están ligados íntimamente al interés general, en cuanto que implicaría la creación de una carga onerosa, inútil e irracional.» 21 En ese sentido, en sentencia del 6 de octubre de 2011, la Sección Quinta de esta Corporación, con ponencia del consejero Alberto Yepes, exp. 11001-03-28-000-2010-00120-00 (2010-00120), pese a declarar la nulidad de la elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral de ese entonces, señaló lo siguiente: «[l]a Sala es consciente de las importantes funciones que desempeña el CNE como una de las principales autoridades de la Organización Electoral y de las repercusiones negativas que se generarían si en época electoral se desintegra dicha Corporación. En consecuencia, si bien la Sección Quinta de esta Corporación decretará la nulidad del acto que declaró la elección de los miembros del CNE, contenida en el Acta de sesión plenaria del 30 de agosto de 2010, del Congreso de la República y se ordenará a dicha Corporación que, antes del quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), se lleve a cabo una nueva elección, los efectos anulatorios del presente fallo se modularán de forma tal que se garantice que el CNE esté conformado para la próximas elecciones que se llevarán a cabo el 30 de octubre del año en curso, así como en la etapa postelectoral.

(…) Con ocasión de la nulidad diferida que habrá de decretarse, y con el fin de evitar que la Organización Electoral quede acéfala en época electoral, los actuales magistrados del CNE seguirán fungiendo como tales para todos los efectos legales, máximo hasta el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), momento para el cual el Congreso de la República deberá haber cumplido con las órdenes impartidas en la parte resolutiva de esta providencia. Por primera vez en materia electoral, se fija un alcance diferido a la eficacia de la sentencia con argumentos que superan la discusión tradicional de la retroactividad como condición necesaria de la nulidad y que introducen la evaluación de las consecuencias de la decisión en el caso concreto».

En la sentencia parcialmente trascrita se disponen los efectos diferidos de la misma, en virtud a que si se hubiese declarado la nulidad con los tradicionales efectos «ex tunc», o sea desde el 16 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso causal por el cual fue anulado; y (iv) la existencia comprobada de situaciones jurídicas consolidadas,22 entre otras. 49.

Anota la Sala adicionalmente, que como soporte de la hipótesis «ex nunc», en algunos momentos la jurisprudencia de esta Corporación ha justificado el conferir alcances hacia adelante a las sentencias de nulidad bajo la consideración de que el control de legalidad de los actos administrativos, en especial de los de carácter general, se asemeja al examen de constitucionalidad de las leyes, a partir de lo cual se ha concluido, según esta variante de la regla «ex nunc», que al igual que las sentencias que declaran la inexequibilidad de una ley, las que declaran la nulidad de un acto administrativo también debe tener efectos pro futuro.23 momento de su expedición, las consecuencias para la organización electoral y para el sistema político hubiesen sido indeseables.

En ese sentido, la providencia introduce como criterio para la definición de los efectos de la sentencia, la evaluación de las consecuencias de la decisión en el caso concreto. 22 Ejemplo de esta postura la encontramos en la sentencia del 31 de mayo de 1994, de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia de la consejera Dolly Pedraza de Arenas, exp. 7245, en la que se considera el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas al momento de determinar el efecto de la anulación: “En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya se encontraban consolidadas”.

Otro ejemplo de este criterio jurisprudencial nos lo ofrece la sentencia del 24 de marzo de 2000, exp. 9551, con ponencia del Consejero Delio Gómez Leyva: “Sobre los efectos de los fallos de nulidad ha sido abundante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex- tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome (expediente No 4614 del 21 de enero de 1994)”.

La situación jurídica consolidada entonces, empieza a ser el factor determinante para que el juez establezca realmente cuál es el alcance temporal de su fallo que anula un acto administrativo general, de manera que corresponderá en cada caso estudiar si se está en presencia o no de este tipo de situaciones. En ese mismo sentido, en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 13 de diciembre de 2011, con ponencia de la Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, exp. 17709, se manifestó que “En estas circunstancias se hacen extensivos los efectos ex nunc, es decir, hacía el futuro de la sentencia (…) mencionada, toda vez que (…) las situaciones producidas al amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendiente de decisión en la jurisdicción contenciosa”. 23 Así lo dijo la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencias del 23 de febrero y 21 de julio de 2011, en los expedientes 17139 y 16356, con ponencia del consejero Hugo Bastidas.

Cercana a esta posición estuvo la reciente sentencia de la Sección Segunda del 23 de marzo pasado, cuyo ponente fue el consejero Gabriel Valbuena Hernández, en el expediente 11001- 03-25-000-2016-00019-00 (0034-2016), en la que se declaró la nulidad del Decreto 2552 de 30 de diciembre de 2015, por medio del cual se fijó el salario mínimo para el año 2016.

Se afirmó en dicha providencia, que como la Ley 1437 de 2011 no regula de manera específica lo relacionado 17 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 50. Sobre el particular hay que aclarar, que el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala, que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control «tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario».

En razón de dicha norma, la Corte ha señalado, que no siempre las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, pues, en algunos eventos, teniendo en cuenta las particularidades del caso y del tipo de norma que se excluye del ordenamiento jurídico, es posible atribuir efectos retroactivos a la declaración judicial de inconstitucionalidad, como ocurre por ejemplo, en los casos donde se ejercita el control de constitucionalidad durante los estados de excepción, en los que la Corte ha dicho que se debe valorar con especial importancia la necesidad de conceder efectos retroactivos a sus decisiones, con el propósito de asegurar la supremacía efectiva de la Constitución y de los principios y valores en ella señalados, pues, no se pueden avalar excesos o abusos cometidos durante ese período con el simple argumento de proteger la seguridad jurídica o la buena fe, cuando es evidente que un régimen de excepción implica de suyo un debilitamiento de esos principios como consecuencia de una situación de anormalidad. 51.

La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias que declaran o decretan la nulidad de con los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, es necesario «acudir a lo que establece el inciso 3 del artículo 189 del CPACA en cuanto regula los efectos de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, norma cuyo tenor literal es el siguiente: “[l]as sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tiene efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.

Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes.” La analogía propuesta se soporta en que, al igual que el medio de control de simple nulidad (art. 137 CPACA), la nulidad por inconstitucionalidad (art. 135 CPACA) se reputa objetiva en consideración a que su objeto se circunscribe a la protección del ordenamiento jurídico. Esta coincidencia, que valga decirlo, parte de la esencia de ambos medios de control, permite que se acuda a la regulación establecida en cuanto los efectos de la sentencia proferida en sede de nulidad por inconstitucionalidad para suplir el vacío normativo que en este punto aqueja al medio de control de nulidad.

En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia en el caso concreto produce efectos hacia el futuro en aplicación de lo previsto en el anotado inciso 3 del artículo 189 del CPACA. En este orden de ideas, la declaratoria de nulidad del Decreto 2552 de 2015 no tendrá, por las razones expresadas, ningún efecto respecto del salario que con fundamento en él devengaron los trabajadores durante el año 2016, tampoco afectará ningún valor que haya tenido como parámetro el salario mínimo, como por ejemplo las cuantías para determinar competencias administrativas o judiciales, multas, sanciones, contratos, tarifas, cuotas alimentarias y en general todo aquello que tome como referencia el salario mínimo». 18 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso actos administrativos generales, pues, la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución y el derecho legislado frente a los actos administrativos, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos.

Como se ha visto, no sólo es difícil concebir un único modelo, sino que además, cada caso plantea circunstancias diferentes que obligan al juez contencioso a considerar todas las alternativas posibles y con criterios de flexibilidad para ponderar los alcances, consecuencias o efectos de cada sentencia a la luz de la Constitución. Por ello, en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias que declaran o decretan la nulidad de actos administrativos generales, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión. 52.

La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos administrativos generales anulados. Así, los efectos «ex tunc» implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo.

La segunda tesis se concreta en los efectos «ex nunc» e implica la carencia de esa eficacia, con lo que los efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se mantienen y conservan plena validez. 53. Finalmente anota la Corporación, que la anterior sistematización y descripción de los criterios o pautas elaborados por el Consejo de Estado para atribuir determinados efectos a las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales no pretende ser taxativa, sino meramente enunciativa, pues, los criterios examinados nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por lo que siempre será necesario un análisis de cada caso en concreto. c).

Estudio del caso concreto 54. En esta oportunidad, el demandante solicita que se le den efectos retroactivos al fallo proferido por el Consejo de Estado el 22 de mayo de 2014, dentro del proceso 76001 2331 000 2005 01449 01 (0019-11), adelantado en el ejercicio del medio de control de nulidad, y que en consecuencia se 19 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso reconozca a su favor la nivelación salarial y prestacional de acuerdo con el manual de funciones que se encontraba vigente con anterioridad a la estructura administrativa del departamento del Valle del Cauca y la escala de salarios para los grados de remuneración de los cargos de los diferentes niveles de la administración central departamental, establecidas en los decretos 1867 del 22 de diciembre de 1999 y 0015 del 21 de enero de 2000, declarados nulos mediante la aludida sentencia. 55.

En efecto, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014, proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad 76001 23 31 000 2005 01449 01 (0019-11), con ponencia del entonces consejero Luis Rafael Vergara Quintero, se revocó la sentencia del 16 de julio de 2010 expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda y en su lugar, se declaró la nulidad de los decretos 1867 del 22 de diciembre de 1999, mediante el cual se estableció la estructura administrativa y la planta global de cargos del nivel central del departamento del Valle del Cauca, y 0015 de 21 de enero de 2000, por el cual se determinó la escala de salarios para los grados de remuneración de los cargos de los diferentes niveles de la administración central del departamento, bajo las siguientes consideraciones: «La Sala estima que si bien es cierto el proceso de reestructuración iniciado por la administración departamental tenía como finalidad adoptar medidas encaminadas a hacer más efectivo el servicio, dadas las conclusiones de mal manejo fiscal y administrativo que arrojaba el estudio realizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, esta no es una razón válida para que la administración hubiera omitido realizar un estudio técnico que detallara aspectos tales como las cargas laborales de las dependencias a suprimir y la inoperatividad de ellas, las cargas laborales de las nuevas dependencias, el perfil de los empleados que entrarían a ejercer su función en la nueva estructura, entre otros aspectos fundamentales y, en general, que hubiera desconocido el análisis de cada uno de los aspectos exigidos en el artículo 154 del Decreto Ley 1572 de 1998, necesarios para que la modificación de la planta de personal se ajustara a la ley.

De conformidad con lo anterior, al haberse desvirtuado la legalidad del acto que estableció la estructura del departamento y su planta global de cargos, mal podría permanecer en la vida jurídica el acto administrativo en virtud del cual se determinó la escala de salarios para dicha planta, no solo porque la anulación del primer acto deja sin sustento la fijación de los salarios de la planta establecida, sino porque en el proceso tampoco se demostró que se hubieran realizado, como ya se dijo, los estudios tendientes a analizar los aspectos relacionados con los perfiles de los cargos que entrarían a conformar la nueva 20 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso planta, criterio dentro del cual se debía analizar el aspecto salarial de los empleos que harían parte de esa nueva planta». 56.

En este punto la Sala recuerda que por regla general, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto administrativo anulado, pero hay que precisar que dichos efectos solo resultan aplicables frente a situaciones que no se encuentren consolidadas, es decir, que hayan sido impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, o que sean susceptibles de debatirse jurídica o administrativamente. 57.

En ese sentido, como la aludida sentencia del Consejo de Estado no señaló sus efectos, la Sala entiende que estos son ex tunc, es decir, que tiene alcances retroactivos, pero dejando a salvo las situaciones jurídicamente consolidadas, porque, como se indicó en líneas precedentes, si bien por regla general los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, esto es, retroactivos, lo cierto es que estos no se extienden a las situaciones jurídicas consolidadas como la del demandante. 58.

Descendiendo al caso concreto, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, se encuentra que el actor no impugnó por vía administrativa o judicial, el respectivo acto administrativo particular que le comunicó la supresión de su cargo en virtud de la nueva planta global de cargos del nivel central del departamento del Valle del Cauca, sino que por el contrario, hizo parte de los funcionarios a quienes les fueron suprimidos sus cargos y solicitaron la incorporación a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, en ejercicio de la prerrogativa que le asistía como funcionario de carrera; por lo que el gobernador del Valle del Cauca, mediante el decreto 1338 del 21 de septiembre de 2009, lo incorporó en el cargo de profesional universitario 219-01, dependiente de la Secretaría de Agricultura y Pesca, tomando posesión el 26 de octubre de 200924. 59.

En ese sentido, la situación creada a través de la incorporación se consolidó antes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de mayo de 2014, mediante la cual se declaró la nulidad de los decretos 1867 del 22 de diciembre de 1999 y 0015 del 21 de enero de 2000, y que dicho sea de paso, 24 Fl. 335, anexo 1, historia laboral. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso nada dispuso sobre la homologación o nivelación salarial de los empleos de la planta de la gobernación. 60.

Por consiguiente, el departamento del Valle del Cauca no está en la obligación de homologar y nivelar salarialmente el empleo de profesional universitario 219-01 que desempeña el demandante, al de profesional universitario 219-05, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los decretos 1867 de 1999 y 015 del 21 de enero de 2000, que establecían la estructura administrativa y la planta global de cargos de la gobernación del Valle del Cauca. 2.2.2.

Nivelación salarial de empleos públicos 61. La nivelación salarial en el empleo público ha sido entendida tanto por la Corte Constitucional como por la Sección Segunda de esta Corporación, como el desarrollo del principio de «a trabajo igual salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. 62. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado: «[E]l principio “a trabajo igual, salario igual” […] corresponde a la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo.

Es decir, una que provenga de la observación de elementos objetivos y no de consideraciones subjetivas, caprichosas o arbitrarias. Así pues, quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta.

No obstante lo anterior, no toda desigualdad salarial entre sujetos que ostentan las mismas características constituye una vulneración de la Constitución, pues un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables. El trato desigual que está fundamentado en criterios constitucionalmente válidos es conforme a la Carta y, por ende, está permitido.

Teniendo esto en cuenta, la Corte ha sostenido que para acreditar la vulneración del principio “a trabajo igual, salario igual”, primero debe estarse ante dos (2) o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso Seguidamente, el Tribunal ha indicado que se deben analizar las razones por las cuales existe la desigualdad, a efectos de determinar si ellas cuentan con un respaldo constitucional y si son lo suficientemente poderosas como para limitar el derecho fundamental a la igualdad.»25 Entonces, para que se configure la igualdad en materia salarial entre empleados que laboren para un empleador, se requiere26 que estos (i) que ejecuten la misma labor, (ii) que ostenten la misma categoría, (iii) que cuenten con la misma preparación, (iii) que coincidan en el horario, y (iv) que sus responsabilidades sean iguales.

A su turno, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado ha definido sobre este principio aplicado a la nivelación salarial en el sector público que «se predica desde la perspectiva de criterios objetivos que cobran distancia de los meramente formales, pues de la abstracción generalizada frente a un cargo que pertenece a otro nivel, cuya descripción se echa de menos en la respectiva planta de personal, no resulta predicable la homogeneidad entre iguales, puesto que ello conduce más bien a una diferenciación entre situaciones desiguales»27. 63.

La anterior reflexión ha sido desarrollada por la Subsección A de la misma sección, en los siguientes términos: «[E]l empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. […] Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de acreditar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación.»28 25 T-369 de 2016 26 Sobre el tema consultar la sentencia T-067 de 2001 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de julio de 2020, rad. 25000-23-42-000-2013-01320-01(4988-15).

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 05001-23-33- 000-2014-00351-01(4327-16) 23 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso a).

Caso concreto 64. Como viene expuesto, el demandante solicita que se le nivele salarialmente del cargo de profesional universitario, grado 01, que desempeña, al de profesional universitario, grado 05, pues según su dicho, pese a que ambos empleos tienen las mismas funciones, la asignación salarial es dispar. 65. Argumenta además, que para efectos de la homologación y nivelación salarial, se le debe aplicar el manual de funciones y competencias laborales vigente con anterioridad a la restructuración adminsitrativa que se adelantó con ocasión de los decretos 1867 del 22 de diciembre de 1999 y 0015 del 21 de enero de 2000, ya que estos fueron anulados por el Consejo de Estado en mayo de 2014. 66.

No obstante, no es posible acceder a sus pretensiones por tal motivo, ya que en lo que respecta a la nivelación salarial solicitada con fundamento en que los empleos de profesional universitario grados 01 y 05 tienen distinta asignación salarial, pese a desempeñar funciones idénticas, advierte la Sala que del acervo probatorio obrante en el expediente no es posible arribar a tal conclusión. 67.

En efecto, en primer lugar se observa que a folios 12 y 13 obra un extracto del decreto 0596 del 6 de abril de 1999, en el que se relaciona el cargo denominado «profesional universitario – código 34013», con sus respectivos requisitos y funciones, ubicado en el «Distrito n 2 palmira». Adicionalmente, entre los requisitos para su desempeño se enlistan (i) contar con título profesional en biología marina, zootecnia, medicina veterinaria, ingeniería forestal, economía agrícola o administración agropecuaria.

Se tiene que en este documento no se especifica ni la dependencia a la que se encuentra adscrito, ni su asignación salarial; y (ii) 2 años de experiencia relacionada. 68. Seguidamente a folio 14 ídem, puede observarse la identificación que se hace en el decreto 0423 del 2011 respecto de los cargos de profesional universitario código 219 grado 01, con la descripción de las funciones esenciales, propósito y requisitos para ocuparlos, además de la experiencia. 24 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 69.

También se aportó copia del decreto 0423 de 201129, en el que se identifica en empleo de profesional universitario, código 219, grado 01, ubicado en el área de Desarrollo de la Competitividad, junto con su propósito, requisitos y funciones. En ese orden, se tiene que para su desempeño se exigen estudios en uno de los siguientes campos: derecho, sociología, ciencias sociales, de la educación economía, psicología, trabajo social, comunicación social, administración de empresas o administración pública; así como 12 meses de experiencia relacionada.

En este documento tampoco se específica la asignación salarial del cargo. 70. A folio 16 ídem, se aporta un anexo en el que se realiza un comparativo entre el cargo ocupado por el demandante, profesional universitario 219-1, y el que pretende sea homologado, profesional universitario 219-05, calculando las diferencias económicas que se presentan entre uno y otro, si bien es cierto en el plenario existe certificación que demuestra la vinculación laboral del nombrado con el departamento del Valle del Cauca, el cargo que ocupa, las funciones que desempeña y el salario que percibe30, dichas pruebas no son suficientes, en tanto no se aportó el decreto - vigente a la fecha de presentación de la reclamación, que estableció la planta de cargos del departamento y el Manual de Funciones y Competencias Laborales, en el que se pueda apreciar respecto del cargo de profesional universitario, los diferentes grados que tiene, funciones y asignaciones salariales, para efectos de que la Sala pueda constatar la diferencia alegada por la parte actora. 71.

Pese a que el demandante afirma ocupar el cargo de profesional universitario 219-01 en la gobernación del Valle del Cauca y desempeñar iguales funciones a las establecidas para el de profesional universitario 219-05, además de tener una asignación salarial menor a este último cargo, considerando que deben ser iguales, no allegó los elementos suficientes y necesarios para probar las similitudes y diferencias existentes entre estos dos cargos en la administración central del departamento del Valle del Cauca, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los hechos que alegó en la demanda, establecida en el artículo 167 del CGP: «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 29 Folio 13 y 14 del expediente y archivo Visible a folio 15 del pdf contentivo del expediente digital y en el archivo denominado «DECRETO 0423 DE 25 DE ABRIL DE 2011.pdf» contenido en el Cd que reposa a folio 99 30 Rs. 91, 102 y 103, 109 y 119, del expediente. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». 72.

Ahora bien, en lo atinente a la prueba de las normas jurídicas de alcance no nacionales, el artículo 167 del CPACA señala: «Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente». 73.

En este orden de ideas, al no tener la Sala los elementos suficientes para determinar si el demandante tiene derecho a la homologación y nivelación salarial que reclama, y teniendo en cuenta que los decretos por medio de los cuales el departamento del Valle del Cauca ha adoptado la estructura de la administración central con indicación de los cargos y las asignaciones salariales correspondientes a cada uno no son de alcance nacional, debieron ser aportados al proceso al tenor del artículo 167 del CPACA, y tampoco fueron solicitados en la demanda para ser decretados. 74.

Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la decisión de primera instancia. 26 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso 2.3. Costas 75. Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 76. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 77. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia y se abstendrá de condenar en esta oportunidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 6 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Pedro Santiago Posso, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 27 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00716-01 (3126-2021) Demandante: Pedro Santiago Posso Segundo: Revocar la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. Tercero: Sin condena en costas en esta oportunidad.

Cuarto: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Quinto: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Salvamento parcial de voto Aclaración de voto ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa