CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, contra la sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Ana Carmela Vergara Cortina, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la anulación del acto ficto negativo, configurado el 1 de septiembre de 2020, por medio del cual, las demandadas niegan el reconocimiento y pago de manera retroactiva, un auxilio de cesantía parcial.

A título de restablecimiento del derecho, Solicitó que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de: (i) el auxilio de cesantía parcial, de manera retroactiva, liquidado sobre el último salario devengado a la fecha de la solicitud de la prestación, incluyendo la totalidad de los factores salariales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996;

(ii) la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($99.640.653), por concepto de la diferencia entre lo reconocido por cesantía parcial y lo que corresponde por concepto de cesantía retroactiva; (iii) la indexación de la condena y los intereses causados desde la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías, hasta cuando este se realice;

(iv) el cumplimiento del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; y (v) la condena en costas a la parte demandada 1.2. Hechos en que se fundan las pretensiones: La señora Ana Carmela Vergara Cortina afirma que se ha desempeñado como docente en el departamento del Magdalena de manera ininterrumpida desde su nombramiento, efectuado el 18 de marzo de 1987.

Asegura que, a pesar de la fecha de su vinculación laboral, las entidades demandadas, para la liquidación de sus cesantías, le han aplicado el régimen previsto en el literal B, numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996, que establecen el pago en forma retroactiva.

Manifestó que el 1º de junio de 2020 presentó reclamación administrativa ante el departamento del Magdalena – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el pago correcto de sus cesantías, configurándose acto ficto negativo el 1º de septiembre de 2020. Finalmente, adujo que presentó solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, trámite que fue declarado fallido. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación: Normas presuntamente vulneradas: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 29, 35, 53, 58, 67 y 122; Ley 6ª de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 1º; Ley 65 de 1946, artículo 1º; Decretos 1160 de 1947, artículos 1º, 2º, 5º y 6º; 1848 de 1969, artículo 89; 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45; 2563 de 1990, artículos 7º y 9º;

Ley 4ª de 1992, artículo 2º, literal a); Ley 60 de 1993, artículo 6º; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995, artículo 5º; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1º, y demás normas subsidiarias y complementarias, entre ellas las Leyes 10 de 1934, 6 de 1945, 65 de 1946, 141 de 1961, 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 2663 de 1950.

La parte actora expone que el acto administrativo demandado desconoce las referidas disposiciones, que consagran el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía parcial de forma retroactiva, derecho que le asiste por haber sido nombrada mediante la Resolución No. 004 del 18 de marzo de 1987 y posesionada el 20 de marzo del mismo año, a través de acto administrativo expedido por el Departamento del Magdalena para ocupar una plaza territorial.

Indicó que la vinculación de la docente demandante cumple con los requisitos exigidos por la ley y se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, circunstancias que fueron desconocidas por la entidad territorial y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando que la Ley 91 de 1989 no reguló lo relacionado con las cesantías de los docentes territoriales y que, respecto de los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, estableció un régimen de transición, mientras que para aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, ya fueran nacionales o nacionalizados, dispuso que se regirían por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Aseveró que el Fondo carece de legitimación para el reconocimiento de lo pretendido por la demandante, por cuanto no tiene competencia para reconocer prestaciones sociales a los docentes, pues se trata de una figura jurídica que obedece a la conformación de un patrimonio autónomo con los recursos apropiados en las partidas presupuestales del Gobierno Nacional, destinados al Ministerio de Educación, con el fin de cubrir las prestaciones sociales de los docentes afiliados.

Por su parte, el Departamento del Magdalena se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que la demandante no radicó la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena; sin embargo, en el evento de haberlo hecho, corresponde al FOMAG el pago de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado que se causen a partir de la promulgación de la Ley 91 de 1989, como ocurre en el caso de la actora. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 30 de agosto de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. Expuso, en síntesis, lo siguiente: Que la demandante se posesionó como docente el 20 de marzo de 1987, en el cargo para el cual fue nombrada mediante Decreto No. 0004 del 18 de marzo de esa misma anualidad, y que, a través de la Resolución No. 0877 del 11 de agosto de 2017, la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena reconoció una liquidación parcial de cesantías en su favor, efectuando el cálculo desde 1990 hasta 2016, en atención a que la solicitud fue elevada el 15 de marzo de 2017.

Que obra prueba de que la demandante, el 1º de junio de 2020, radicó derecho de petición ante el Ministerio de Educación Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías en forma retroactiva, sin obtener respuesta por parte de alguna de las entidades demandadas, configurándose así un acto ficto. En ese orden de ideas, concluyó que la demandante tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas conforme al régimen previsto en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1943, en virtud del régimen de retroactividad establecido en la Ley 91 de 1989.

Norma que, además, dispuso que las prestaciones sociales a cargo del FOMAG deben ser reconocidas por conducto del representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la cual se encuentre vinculado el docente. Así las cosas, explicó que: «[…] Conforme se infiere del texto literal contentivo de las normas precitadas, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por mandamiento legal, es el llamado a reconocer y pagar todos los emolumentos prestacionales de los docentes vinculados al mismo, actuación que se surte a través del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el cual delega a los entes territoriales, por conducto de sus Secretarías de Educación, quienes deben proferir los actos administrativos que deberán ser sometidos a la aprobación de la FIDUPREVISORA S.A., encargada de realizar el respectivo desembolso del dinero por concepto de la prestación reconocida.» Por lo expuesto, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 01 de septiembre de 2020, por la cual se negó el reconocimiento y pago de manera retroactiva de una cesantía carcial (sic) a la señora Ana Carmela Vergara Cortina, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título9 de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Ana Carmela Vergara Cortina las cesantías bajo el régimen de retroactividad, tomando como fecha de vinculación el 20 de marzo de 1987, realizando los descuentos que por este concepto se hayan pagado a la fecha. […]

TERCERO: la Nación – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG dará cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Déjense las constancias de rigor en el Sistema SAMAI.» 4. El recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, manifestando que, de conformidad con los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la retroactividad de las cesantías, no es viable su reconocimiento y pago cuando los docentes se han vinculado con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, toda vez que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció un régimen de cesantías anualizadas para el personal docente vinculado a partir del 1º de enero de 1990.

Con el recurso de alzada allegó copia de la certificación de afiliación expedida por la Fiduprevisora S.A., en la cual consta que la demandante fue nombrada como docente nacional en propiedad a partir del 19 de febrero de 1990, y que se encuentra amparada por el régimen de cesantías anualizado. 5. Trámite en segunda instancia Con auto de 1 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

No se corrió traslado para alegar, ni se allegaron pronunciamientos por parte del Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, corresponde a la Sala determinar, si es procedente revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda, por no ser la señora Ana Carmela Vergara Cortina, beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, previsto en la Ley 91 de 1989.

Para desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes y, marco normativo sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas; 2.3. Hechos probados; 2.4. Caso en concreto y 2.5. Condena en costas. 2.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.

El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

La Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año y con la expedición del Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 se amplió el régimen de cesantías que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b).

La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador y c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 2.2.

Sistema de liquidación de cesantías de los docentes. La Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 2019, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

De conformidad con dicha intelección, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5° previó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad. 2.3.

Hechos probados. Reclamación administrativa elevada por la señora ANA CARMELA VERGARA CORTINA a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con fecha de envío de 01 de junio de 2020. Decreto No. 0004 del 18 de marzo de 1987, expedido por el alcalde municipal de Tenerife (Magdalena), que nombra a la señora Ana Vergara Cortina como docente municipal, con su respectiva acta de posesión del 20 de marzo de 1987.

Acta de posesión del 1 de febrero de 1988, en la cual se indica que, la demandante fue nombrada mediante Decreto No. 49 del 13 de enero de 1988, para desempeñarse como maestra en el corregimiento del Real del Obispo. Decreto No. 19 del 10 de marzo de 1989, expedido por el alcalde municipal de Tenerife (Magdalena), que nombra a la señora Ana Vergara Cortina como maestra municipal, con su respectiva acta de posesión del 13 de marzo de 1989.

Decreto No. 029 del 19 de febrero de 1990, a través del cual, el alcalde municipal de Tenerife, Magdalena, nombra a la demandante como maestra y en la que además se indica que, por medio de la Resolución No. 0680 del 31 de marzo de 1986, se inscribe en el Escalafón Nacional a la demandante como educadora en el Grado Uno. Asimismo, se allega acta de posesión en el cargo para el cual fue nombrada en el referido decreto.

Decreto No. 045 del 3 de abril de 1990, por virtud del cual, se nombró como directora seccional, grado uno para la Escuela Rural de Real del Obispo, municipio de Tenerife, a la señora Ana Vergara Cortina. Resolución N° 18577 del 18 de mayo de 2009, por medio de la cual, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE, reconoce y ordena el pago de una pensión gracia a favor de la señora Ana Camela Vergara Cortina, a partir del 7 de noviembre de 2006 y en la que se refleja que prestó sus servicios para el departamento del Magdalena desde el 20 de marzo de 1987 al 26 de junio de 2008.

Resolución No. 023 del 14 de febrero de 2011, expedida por el gobernador del departamento de Magdalena, en la que traslada a la demandante para la Escuela Ampliada “María Alfaro de Ospino” ubicada en el municipio de Plato, Magdalena. En el acto administrativo refiere que, la señora Vergara Cortina, es docente grado 11 en el escalafón nacional docente.

Resolución No. 0565 del 5 de junio de 2009, suscrita por el secretario de educación departamental del Magdalena, en la que se resuelve ascender en el escalafón nacional docente al grado catorce (14) a la señora Ana Carmela Vergara Cortina, por cumplir con los requisitos el 7 de abril de 2003. Certificación del 21 de febrero de 2017 expedida por el técnico operativo de la oficina de pensiones del departamento del Magdalena, en la que consta que, revisados los libros radicadores de cesantías parciales y definitivas, por el periodo comprendido entre el año 1975 y 1998, no se encontró relacionada, resolución de reconocimiento de dicho auxilio a la demandante.

Reconocimiento parcial de cesantías a la demandante, mediante Resolución No. 0633 del 24 de julio de 2012, por valor de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($17.500.746), como anticipo. En este acto administrativo, se indica que, la demandante prestó sus servicios desde el 23 de febrero de 1990 al 30 de diciembre de 2011, en forma continua y, tiene sello de la entidad bancaria BBVA, indicando el pago de los valores reconocidos.

Resolución No. 0877 del 11 de agosto de 2017, que reconoce cesantías parciales a la demandante, para reparación de vivienda, por valor de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($16.454.636). Copia de la Constancia de tiempos laborados de fecha 28 de agosto de 2019 expedida por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Tenerife.

Constancia de tiempos laborados de fecha 26 de junio de 2008, expedida por la Secretaría General del Departamento del Magdalena, dando cuenta de las vinculaciones de la demandante desde 1987, con corte al 30 de mayo de 2008. Acta emitida por la Procuraduría 155 Judicial II para Asuntos Administrativos, en la que consta que la audiencia de conciliación celebrada el 22 de abril de 2021, se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes. 2.4.

Caso en concreto En el presente asunto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG formuló recurso de alzada, con el cual aportó certificado de afiliación expedido por la Fiduprevisora S.A., en el que se consigna que la Secretaría de Educación, en calidad de ente nominador de la señora Ana Carmela Vergara Cortina, reportó que esta fue nombrada en propiedad mediante Acto Administrativo No. 029 del 19 de febrero de 1990, tomando posesión el día 23 de ese mismo mes y año. En dicho certificado también consta que la demandante fue afiliada al FOMAG el 26 de febrero de 1990, con sistema de cesantías anualizado, que su vinculación es de carácter nacional y que su régimen pensional corresponde al contemplado en la Ley 33 de 1985.

Con fundamento en lo anterior, la entidad demandada alegó que la liquidación de las cesantías de la demandante debe realizarse bajo el sistema anualizado, en tanto que el régimen de retroactividad no resulta aplicable a los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Para la Sala, el argumento del extremo pasivo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, al examinar el acervo probatorio, se advierte que, de acuerdo con los actos administrativos de nombramiento y las constancias expedidas por la Secretaría General de la Gobernación del Magdalena, la señora Ana Carmela Vergara Cortina se encuentra vinculada al sector educativo oficial desde el 20 de marzo de 1987, siendo su primera vinculación la efectuada mediante Decreto No. 0004 del 18 de marzo de 1987, expedido por la Alcaldía Municipal de Tenerife (Magdalena).

Dichos documentos no fueron objeto de discusión dentro del proceso. En relación con el Acto Administrativo No. 029 del 19 de febrero de 1990, citado en la certificación allegada con el recurso de apelación, no puede perderse de vista que corresponde a un nombramiento en propiedad, el cual no puede entenderse como la primera vinculación de la demandante, máxime cuando la misma certificación señala expresamente que la información allí contenida corresponde a los datos del último nombramiento registrado.

Además, el periodo de vinculación con anterioridad al 1º de enero de 1990 se encuentra corroborado en el acto administrativo mediante el cual se le reconoció pensión de vejez gracia a la demandante, en el cual constan los siguientes periodos de prestación de servicios: Ahora bien, la demandante retiró sus cesantías parciales mediante las Resoluciones No. 0633 del 24 de julio de 2012 y 0877 del 11 de agosto de 2017, expedidas por la Secretaría de Educación Departamental, actos administrativos en los que, de manera errada, se indicó que aquella pertenecía al régimen anualizado de cesantías.

De acuerdo con el tiempo de servicio certificado por el Departamento del Magdalena y los actos administrativos de nombramiento y posesión, observa la Sala que Ana Carmela Vergara Cortina ha laborado como docente oficial desde el 20 de marzo de 1987, de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad. El material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua, de la cual se derivan las cesantías objeto de la presente litis, se produjo el 20 de marzo de 1987, es decir, con anterioridad al 1º de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para la entrada en vigor del sistema anualizado de liquidación de cesantías allí contemplado.

Por lo tanto, la demandante ostenta el derecho a que sus cesantías objeto de controversia le sean reliquidadas bajo el régimen retroactivo previsto en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947. Asimismo, no obra en el expediente prueba alguna que acredite una manifestación voluntaria de la demandante a la administración en el sentido de optar por el régimen anualizado, ni que se hubiere adelantado alguno de los trámites exigidos para el traslado de régimen.

Cabe precisar que la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuesta en el Decreto 196 de 1995, garantizaba la conservación del régimen prestacional vigente al momento de su incorporación. En consecuencia, para la liquidación de las cesantías aquí demandante, es aplicable el régimen retroactivo, toda vez que, su vinculación laboral se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1990 De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.5.

Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Ana Carmela Vergara Cortina contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.