Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Morillo y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandantes: Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya, y otros Demandado: Nación — Ministerio de defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa.

Tema 1: Privación injusta de la libertad — Ley 522 de 1999. Subtema 1.1. Justicia Penal Militar. Subtema 1.2. No todo evento eximente de responsabilidad penal reviste las condiciones de un daño antijurídico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 26 de enero de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS El Juzgado 21 de Instruczión Militar de Valledupar, mediante decisión del 25 de noviembre de 2008, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Javier Enrique Jiménez Merino, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya -en su calidad de Soldados del Ejército Nacional- por los hechos acaecidos el 23 de octubre de 2008 asociados a la posible comisión del delito de abandono del puesto, sin embargo, la Fiscalía 23 Penal Militar de Valledupar, a través de proveído del 19 de enero de 2009, dispuso la cesación del procedimiento seguido contra los uniformados, luego de concluir que su eventual actuar punitivo estaba antecedido de causal exonerativa de responsabilidad, decisión ejecutoriada el 12 de febreio de 2009.

En mérito de lo acontecido, los detenidos, y varios de sus familiares, deprecaron ante esta jurisdicción el reconocimiento y pago de los perjuicios causados como colofón de la privación de la libertad padecida entre el 28 de noviembre de 2008 y el 19 de enero de 2009, que calificaron de injusta, al no estar en el deber jurídico de soportarla.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 24 de mayo de 20101, Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montano Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya, así como varios de sus familiares más próximos; presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, con la pretensión de que se la declare administrativamente responsable por los perjuicios de orden material, 1 Sello de radicación de folio 13 Cl.

Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros moral y daños a la vida de relación sufridos como consecuencia de la privación de la libertad de la que fueron objeto dentro de la investigación criminal surtida en su contra por el delito de abandono del puesto2. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia: El proceso fue conocido inicialmente por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, Célula Judicial que lo admitió, decretó y recaudó pruebas, y dictó sentencia de primera instancia el 20 de septiembre de 2011, empero, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante proveído del 13 de junio de 2013 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia de su inferior funcional, decisión confirmada por esta Corporación mediante proveído del 20 de octubre de 20153.

En consecuencia, el Tribunal admitió la demanda el 17 de marzo de 20164 y notificó el auto adnnisorio en debida forma5. La demandada Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional 6 presentó escrito de contestación con el que se opuso a las pretensiones. Como razones de defensa, indicó que la medida impuesta a los uniformados se dictó en estricto acatamiento de las normas rectoras sobre la materia y al interior de un proceso en el que se les garantizaron sus derechos, medida que, por demás, duró solo hasta que se recaudó el acervo probatorio con el que se sustentó la cesación de sus efectos y el archivo de las diligencias; acotó que, más allá de las razones por las que extinguieron las pesquisas, lo cierto es que los militares efectivamente desertaron de la base en la que se encontraban sin ningún tipo de autorización, por lo que, en estricto sentido, abandonaron sus obligaciones; la demandada propuso las siguientes excepciones: "Culpa exclusiva y determinante de la víctima; según la cual, la conducta de los marciales fue determinante en la producción de la detención preventiva, ya que abandonaron el área de servicios junto con los elementos de guerra que estaban en su custodia, actuación que atentó contra la seguridad de la tropa; y la intitulada "Inexistencia de imputabilidad de la entidad demandada", medio exceptivo con el que reiteró que la conducta de los agentes justificó el inicio de la investigación penal seguida en su contra, así como la medida preventiva que se dictó, por lo que concluyó que el daño padecido fue jurídico, al estar precedido de un actuar típico que los puso en el deber de soportarlo, particularidad que impide imputar el hecho reputado de perjudicial.

Surtido el traslado de la demanda, el Tribunal, a través de proveído del 13 de octubre de 20162, decretó e incorporó las mismas pruebas tenidas en cuenta por el Juzgado y acto seguido corrió traslado a las partes para alegar, oportunidad que no fue aprovechada por los sujetos procesaless. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cesar, profirió sentencia de primera instancia el 26 de enero de 2017, mediante la que declaró probada la excepción de "Culpa exclusiva y determinante de la víctima", razón por la que denegó las pretensiones de la demanda.

Respecto a la principal razón de dicha decisión, la Sala extracta la siguiente consideración: 2 Sumario identificado con el radicado No. 1150, fi. 442 C.1. 3 Al respecto, ver folios 272 a 273, 294 a 295 C.1; 496 a 523 C.2; y, 667 a 673 Y 718 a 721 C.3. 4 Auto de folios 736 a 738 C.3. C.1. Folios 757 A 762 C.3. 6 Folios 763 a 793 C.3 7 Auto de folio 822 C.3. 8 Constancia de folio 841 C.3. 9 Folios 843 a 864 C. Apelación. 2 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00549-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros "Sea lo primero destacar, que una vez analizadas las declaraciones rendidas por los hoy demandantes, para esta Sala de Decisión resulta factible concluir que estos influyeron directamente con su conducta en su detención, más aún, cuando estaban conscientes que estaban realizando una actuación contraria a los lineamientos del Ejército NacionaL A todas luces sería injusto desconocer que los señores JAVIER ENRIQUE JIMÉNEZ MERINO, BILARDO ENRIQUE ISMAEL LOPEZ, CARLOS ANDRÉS BARRIOS PEREA, JAIDER ENRIQUE JIMÉNEZ URIELES, LEINER MANUEL MONTAÑO VERGEL (SIC) Y CRISTIAN ARIAS MAYA (SIC), podrían estar atravesando dificultades de salud mientras desempeñaban una misión militar, sin embargo, no siguieron los protocolos establecidos para esas eventualidades, ni mucho menos solicitaron permiso a su superior antes de separarse de su tropa, con lo que arriesgaron su vida y la de sus compañeros. 1 ] Bajo estas consideraciones, pese a que la investigación penal terminó con la cesación de todo procedimiento adelantado en contra de los hoy demandantes, ya que su conducta fue catalogada como atípica, la detención preventiva que debieron soportar no resulta abiertamente injusta, ya que en la investigación penal cursada en su contra existían méritos que permitían inferir que ocurrieron en abandono del puesto, más aún, cuando ellos mismos lo aceptaron en las declaraciones que rindieron. f.] De otro lado, la Sala de Decisión considera que el tiempo que estuvieron detenidos los hoy demandantes, les impuso una carga que estaban en la obligación de soportar, ya que se encontraban con los elementos de juicio y probatorios necesarios para tal fin. [..] De lo expuesto, es factible concluir que no fue injusta la detención y privación de la libertad de los señores f..] en razón a que estos influyeron en su detención con su conducta gravemente culposa, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 2.4.

El recurso La parte actora" recurrió la sentencia dictada por el Tribunal con el cometido que en esta instancia se procediera a su revocación, y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Los motivos de inconformidad fueron los siguientes: (i) Cuestionó las consideraciones del a quo asociadas a los motivos de los cuales se sirvió para proceder a la denegación de las pretensiones, toda vez que, a su juicio, en el presente asunto no se cumplieron los presupuestos para declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, pues tal como lo resolvió la Fiscalía Penal Militar en decisión ejecutoriada, los uniformados —en su proceder- estaban amparados por una causal de ausencia de responsabilidad (Núm. 4, Art. 34 CPM de 1999), razón por la cual -arguyó- que mal hizo el Tribunal en calificar la conducta de los castrenses, cuando esta ya se había valorado por la jurisdicción penal militar en favor de los demandantes.

Con todo, criticó los fundamentos del fallo, haciéndolos lucir contrarios al principio de la cosa juzgada y al bloque de constitucionalidad. 1° Folios 861 a 863 id. 11 Recurso de folios 866 a 903, C. Apelación. 3 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-0064941 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros (ii) Precisó, que no cabe duda para declarar responsable al órgano demandado por el título de imputación de privación injusta de la libertad previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, inclusive, sin distingo del régimen de imputación que se aplique al caso en concreto, en ese sentido, indicó que por el subjetivo, la falla en el servicio cometida por el operador jurídico se consumó justo cuando se decretó la medida privativa de la libertad sin tener en cuenta la precaria situación de salud en la que se encontraban los uniformados y las razones por las cuales se vieron obligados a abandonar las filas; y por el objetivo, señaló que también procedería, toda vez que la razón para haber cesado la acción penal fue nada más que la atipicidad de la conducta.

(iii) Criticó que el Tribunal pasara por alto el estudio de legalidad de la medida, toda vez que -aseveró- no cumplía con el requisito del numeral 1 del artículo 529 de la Ley 522 de 199912. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia Admitida la apelación el 31 de mayo de 201713, esta Corporación corrió traslado a los extremos procesales y al representante del Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia y emitir concepto, respectivamente14, sin embargo, los sujetos procesales guardaron silencio15.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ("CGP") — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188716-12— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la le'', como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".

Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"18. 12 "Artículo 529.

Detención preventiva. La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. f.."' 13 Folio. 910, C. Apelación. 14 Folio. 912, C. Apelación. 15 Constancia de folio 913 C. Apelación. 16 "Artículo 40. Las leyes concemientes a la sustanciación y fitualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

II Sin embargo los recursos interpuestos la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se re oirán por las leves viaentes cuando se interpusieron los recursos se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. [ " (subrayado fuera del texto original). 17 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(14 18 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 4 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros 3.2.

Ahora bien, en el sub examine el recurso de alzada fue interpuesto únicamente por la parte demandante, en este sentido, la Sala precisa que, como juez de segunda instancia, su competencia funcional se circunscribe a resolver solo los aspectos indicados en la alzada y, por lo tanto, le corresponde dar respuesta a los siguientes interrogantes: 3.2.1.

¿Existía mérito suficiente para que el Tribunal declarara probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima propuesto por la parte demandada? 3.2.2. ¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad de la que fueron objeto Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya, con ocasión a la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en la sala de reclusión del batallón de infantería No. 6, impuesta por el Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar de Valledupar, Cagueta, como autores del delito de Abandono del Puesto; lo anterior, por no observar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que rigen su imposición? Si el daño se revela antijurídico, la Subsección deberá establecer: (i) si la privación de la libertad de la que fueron objeto Javier Enrique Jiménez Merino, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya, es imputable a la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional;

(ii) el mérito de la prueba de los perjuicios deprecados por los actores; y, (III) calcular la condena a que haya lugar. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede al resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la ley 270 y a la naturaleza del asunto19, así como al oportuno ejercicio que del medio de control hizo la parte demandante, ya que presentó su demanda el 24 de mayo de 201020, esto es, dentro de los dos (2) años posteriores21 al día siguiente a la ejecutoria de la providencia con la que se cesó el procedimiento seguido contra Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya, lo que sucedió a partir del 16 de febrero de 200922. 4.1.2.

Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en causa por activa: 19 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto dél 9 de septiembre de 2008, rad. núm. 11001-03-26-000-2008-0009-00(34985). 29 Sll de radicación de folio 13 Cl. 21 Artículo 136.8 del CCA. 22Art. 362 de la Ley 522 de 1999.

Fls. 430 y 437. 5 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Mariño y otros • Grupo familiar de JAVIER ENRIQUE JIMÉNEZ MERIÑO23: • - -, yii II RCN 1066864546 - 20 Testimonios de - Gloribeth Cuello Troya Compañera Permanente Mónica Hernández Camargo" y Regina 450 a 451 y de Jesús Quiroz 470 a Peinado25. 472 RCN 1066864546 - 20 JAVIER Hijo de• Testimonio rendido - ENRIQUE Kevin Yesid Cuello Troya crianza26 por Mónica 450 y JIMÉNEZ Hernández Camargo 451 MERINO RCN 1065617114 - 21 José David Sánchez Cuello Hijo de crianza Testimonio rendido por Mónica - 450 a Hernández Camargo 451 Eloisa María Meriño Guerrero Madre RCN 20826617 23 Mayerlis Mora Merino i Hermana RCN H8E0300813 24 Pedro Rafael Jiménez Merino Hermano RCN 20826615 22 En lo atinente a FRANCISCO MERIÑO JULIO, quien acudió a este contencioso en calidad de abuelo del detenido, en el expediente no obra el respectivo registro civil de nacimiento con el que se compruebe el parentesco invocado, motivo por el que fuerza declararlo carente de legitimación en la causa por activa. • Grupo familiar de BILARDO ENRIQUE ISMAEL LóPEZ27: BILARDO ENRIQUE ISMAEL LÓPEZ Margarita Rosa López Pabón Madre RCN 27063358 27 Yenis María Ismael López Hermana RCN 910417 29 Omar Yesid Ismael López Hermano RCN 940616 30 Luis Alberto Ismael López Hermano RCN 14160790 28 María José Ali López Hermana RCN L2M-251362 31 Daniela Margarita Ali López Hermana RCN L2M-252157 32 23 Registro civil de nacimiento con NUIP 20826617 de folio 23 C.1. 24 Quien manifestó conocer el grupo familiar de los compañeros permanentes desde hace 15 años, yen ese sentido, identificó con claridad la conformación del mismo (compañeros e hijos), así como el tipo de parentesco entre la victima directa y sus dos hijos de crianza, atestación que, en gracia de discusión, es coincidente con la declaración extraprocesal No. 2483 rendida por Carlos Andrés Barrios Perea y Keny Beatriz Pérez Vásquez (fl. 19 Cl.), documento al que si bien no se le dará valor probatorio en virtud de los artículos 229, 298 y 299 del C.P.C., si sirve para refrendar el vínculo familiar existente entre los co-demandantes. 26 Quien indicó que conocía al uniformado toda vez que era la madre de uno de los compañeros del privado de la libertad, quien sostenía un fuerte lazo de amistad con aquel, en ese orden, precisó que convivía con Gloribeth y que con ella tenía dos hijastros. 26 En relación con la prueba idónea de los hijos de crianza, se indica que no existe una tarifa legal, motivo por el cual, por vía jurisprudencial se ha dicho que podrá demostrarse a través de los medios de convicción que acrediten la estrecha relación familiar con su presunto padre de crianza, elemento que supondría la existencia real y permanente de la convivencia; y/o con la prueba de la deteriorada o ausente relación de lazos familiares con los padres biológicos - Sobre este tópico ver Sentencia T-705 de 2016 de la Corte Constitucional y Sentencia SC1171-2022 de la Corte Suprema de Justicia — Sala Civil Familia. 27 Registro civil de nacimiento con NUIP 27063358 de folio 27 C.1. 6 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros Lo que atañe a NORGELIS EDILSA FLÓREZ GIL, quien acudió a este contencioso en calidad de compañera permanente del detenido, según se consignó en la demanda y el poder, valga destacar que, para acreditar dicho vínculo, la parte actora solicitó la práctica del testimonio de Nereyda Olivares Rodríguez (fls. 474 a 476 Cl), quien en diligencia celebrada el 25 de febrero de 2011 manifestó conocer a Bilardo Enrique porque los padres de este último trabajaron en su finca, motivo por el cual, se enteró de la privación de la libertad padecida por el uniformado, agregó que Norgelis Flórez era la compañera sentimental y permanente del sindicado, y que con ella tenía dos (2) niños, con los que habitaba en el barrio Garupal, Valledupar, a saber: JUAN CARLOS HERNÁNDEZ FLÓREZ Y YANETH PAOLA HERNANDEZ FLÓREZ —también demandantes, en calidad de hijos de crianza del uniformado-.

Ahora bien, a pesar de lo relacionado, en el plenario obra -a cuatro (4) folios- el acta de la diligencia de indagatoria suscrita por el sindicado el 13 de noviembre de 2008 ante el Juzgado Veintiuno de instrucción Penal Militar (fls. 184 a 187 C.1.), oportunidad en la que Bilardo Enrique Ismael López manifestó en sus generales de ley que su estado civil era unión libre y nada dijo sobre la existencia de hijos consanguíneos o de crianza a su cargo, sin embargo, en la parte final de su intervención dijo: "PREGUNTADO: El Despacho le formula cargos como presunto autor responsable del delito de ABANDONO DEL PUESTO.

Qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Yo me bajé porque me sentía enfermo, de ver que el comandante no hacía nada, yo decidí bajarme porque a mí me espera una familia en mi casa y para proteger mi salud, además mi compañera RUTH ESTER MAESTRE MARTINEZ, se encontraba enferma en el corregimiento de Patilla! con dengue hemorrágico y me encontraba desesperado, no sabía qué hacer porque yo también me sentía muy mal y ella depende económicamente de mi".

Ante tal disparidad, para la Sala no resulta viable legitimar en la causa por activa a los citados demandantes, toda vez que el privado de la libertad —precisamente- en el momento que era investigado, y justo en el mismo mes y año que fue objeto de detención preventiva (noviembre de 2008), puso de presente su estado civil y los parentescos más cercanos, oportunidad en la que declaró, sin asomo de duda, que RUTH ESTER MAESTRE MARTINEZ era su compañera permanente, e inclusive, no advirtió la existencia de descendencia sobre la que fuera responsable.

Es por lo expuesto que la atestación de Nereyda Olivares Rodríguez (febrero de 2011) no merece la credibilidad pretendida por la parte actora, comoquiera que a pesar de que dijo conocer a Bilardo Enrique, lo cierto es que sus relatos distan de la realidad civil narrada por el directo involucrado, por lo que no resulta constatable —a la luz del acervo aportado- concluir que estas personas efectivamente conformaban el núcleo familiar para el momento de los hechos a analizar, cuando el mismo implicado los obvió al comparecer ante la autoridad que lo requería en el preciso momento de los hechos.

En mérito de lo expuesto, ante la falta de prueba que demuestre de manera fidedigna la existencia del vínculo entre el uniformado que estuvo privado de la libertad y NORGELIS EDILSA FLÓREZ GIL, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ FLÓREZ Y YANETH PAOLA HERNÁNDEZ FLÓREZ, fuerza declarar su falta de legitimación en la causa por activa. 7 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros • Grupo familiar de CARLOS ANDRÉS BARRIOS PEREA28:, RCN 1065638048— 41 Yenedith Guerrero Amaya Compañera Permanente Testimonio de Regina de Jesús Quiroz - 470 a Peinado29. 472 Carlos Andrés Barrios Guerrero Hijo RCN 1065638048 41 Yareidis Yareth Barrios Guerrero Hija RCN 1065638038 42 CARLOS ANDRÉS Jean Carlos Sierra Guerrero Hijo de crianza RCN 1064107788 43 BARRIOS Hija de PEREA Andrea Sierra Guerrero crianza RCN H4M0251508 44 Andrés Ramón Barrios de Ávila Padre RCN 15222748 40 Gregoria Esther Perea Moscote Madre RCN 15222748 40 Jolman David Oñate Perea Hermano RCN 14278843 45 Miguel José Oñate Perea Hermano RCN HXE_0250682 46 Janer Yesid Barrios Perea Hermano RCN 15222749 47 • Grupo familiar de JAIDER ENRIQUE JIMÉNEZ URIELES3e: JAIDER ENRIQUE JIMÉNEZ URIELES Vanessa Patricia Garrido Meza Compañera Permanente u RCN 1065625206 — Testimonio rendido por Nereyda 51 Olivares Rodríguez31— 474 a Diligencia de 476 indagatoria prestada por el sindicado ante 172 a el Juzgado Veintiuno 175 de instrucción Penal Militar32 Sherlyn Adriana Jiménez Garrido Hija RCN 1065625206 51 Isabel Urieles Payares Madre RCN 10720927 52 28 Registro civil de nacimiento con NUIP 15222748 de folio 40 C.1. 29 Quien indicó que conocía al uniformado toda vez que era la madre de uno de los compañeros del privado de la libertad, quien sostenía un fuerte lazo de amistad con aquel, en ese orden, precisó que convivía con Yenedith Guerrero y que con ella tenía dos hijos y dos hijastros, atestación que, en gracia de discusión, es coincidente con la declaración extraprocesal No. 2740 rendida por Luis Alfonso Díaz calvo y Liliana Patricia Matute Calvo (fl. 39 Cl.), documento al que si bien no se le dará valor probatorio en virtud de los artículos 229, 298 y 299 del C.P.C., si sirve para refrendar el vínculo familiar existente entre los co-demandantes. 3° Registro civil de nacimiento con NUIP 1065625206 de folio 51 Cl. 31 En lo que atañe a Vanessa Patricia Garrido Meza, quien se presentó en calidad de compañera permanente del detenido, la parte actora solicitó el decreto y práctica del testimonio de Nereyda Olivares Rodriguez, persona que indicó conocer a Jaider porque la madre de este trabajó durante mucho tiempo en su casa, motivo por el cual tuvo conocimiento de la privación de la libertad padecida por el uniformado, agregó que Vanessa Patricia era la compañera sentimental y permanente del sindicado, y que tenían una hija Shedyn Adriana. 32 En dicha diligencia Jaider declaró dentro de sus generales de ley que era hijo de Isabel Urieles, que convivía en unión libre con Vanessa Garrido y que tenía un hijo recién nacido.

Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Mariño y otros • Grupo familiar de CRISTHIAN AUGUSTO ARIAS AMAYA33: VkSislndlnctas, RCN — Testimonios 34 rendidos por Jorge - Elsis María Pérez Cantillo Compañera Permanente Alberto Olivares Núñez 34 y Luigi 457 a 458 y Franck Carrillo 459 a Saavedra35 460 CRISTHIAN 54 y AUGUSTO Ligia Merci Amaya Muñoz Madre RCN 14946351 57 ARIAS Britney Melissa González Amaya Hermana RCN L8F0316388 56 AMAYA María Senaida Muñoz Abuela RCN sin NUIP 57 Cesar Sebastián Arias Amaya Hermano RCN 14946363 55 Fabián David Morales Cantillo o d nza e cria RCN 1121328783 35 Gustavo Enrique Morales Cantillo ndza e cria RCN 1120302077 34 • Grupo familiar de LEINER MANUEL MONTAÑO MARTINEZ36: LEINER MANUEL MONTAÑO MARTÍNEZ William Manuel Montaño Mendoza Padre RCN 25988596 63 Manuela Martínez Berge137 Madre RCN 25988596 63 Wilman de Jesús Montaño Martínez Hermano RCN 22071062 69 Yaleinis del Carmen Montaño Martínez Hermana RCN 20907674 68 Jhon Jairo Montaño Martínez Hermano RCN 11311065755 72 33 Registro civil de nacimiento con NUIP 14946351 de folio 54 Cl. 34 En lo que atañe a Elsis María Pérez Cantillo, quien se presentó en calidad de compañera permanente del detenido, la parte actora solicitó el (secreto y práctica del testimonio de Jorge Alberto Olivares Núñez, persona que indicó conocer a Cristhian porque trabajaron juntos en el área de construcción, puntualmente como ayudante de albañilería en una obra ejecutada años antes de que fuera soldado, motivo por el cual, dada la cercanía con su núcleo familiar, tuvo conocimiento de la privación de la libertad padecida por el uniformado, en ese sentido, precisó que la composición del núcleo la conformaba Cristhian, su compañera permanente, hijastros, padres hermanos y abuelos. 35 En lo que atañe a Elsis María Pérez Cantillo, quien se presentó en calidad de compañera permanente del detenido, la parte actora solicitó el decreto y práctica del testimonio de Luigi Franck Carrillo Saavedra, persona que indicó conocer a Cristhian porque este último acudía con frecuencia a su negocio de celulares, por lo que a partir de esa relación que, en principio lució de prestación de servicios, se edificó un lazo de contacto constante entre ellos, por lo que se enteró de la privación de la libertad padecida por el soldado; precisó que la composición del núcleo estaba conformaba Cristhian, su compañera permanente y sus hijastros. 36 Se aclara que el poder y la demanda quedó presentada a nombre de Leiner MontafSo Vergel, sin embargo, una vez revisado el rregistro civil de nacimiento con NUIP 25988596 de folio 63 Cl., se observa que el nombre correcto del actor es LEINER MANUEL MobtrAflo MARTINEZ, motivo por el cual en esta providencia se le individualiza y legitima en la causa por activa de acuerdo con el nombre de pila inscrito en el registro aludido. 37 Frente a esta demandante, se aprecia una disparidad en su nombre de pila, dado que entre el poder, la demanda y los registros civiles de nacimiento con los que acredita la maternidad respecto de sus cuatro (4) hijos figuran tres nombres diferentes, toda vez que en el poder y la demanda se identificó como Manuela Martínez Vergel, empero, en los registros civiles de nacimiento 20907674 (11. 68) y 22071062 (fl 69) se hizo llamar como Reina Manuela Martínez Vergel, y finalmente en los registros civiles de nacimiento 25988596 (I 63) y 1131065755 (11. 72) se individualizó como Manuela Martínez Bergel.

En ese orden, para efectos de legitimarla en la causa por activa se la entenderá como MANUELA MARTÍNEZ BERGEL en atención al nombre de pila que figura al consultar su número de cédula en las bases de datos de antecedentes judiciales y disciplinarios. 9 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y OfrOS En lo atinente a CARMEN ADRIANA MONTERO MONTERO, quien acudió a este contencioso en calidad de compañera permanente del detenido, según se consignó en la demanda y el poder, valga destacar que, para acreditar dicho vínculo, la parte actora solicitó la práctica del testimonio de Jorge Alberto Olivares Núñez (fls. 462 a 463 Cl.), quien en diligencia celebrada el 12 de noviembre de 2010 manifestó conocer a Leiner Manuel desde hace siete (7) años atrás en razón a que trabajaron juntos en varias obras de construcción, y que en virtud de aquello, supo que desde hacía diez (10) años Carmen Adriana Montaño era su compañera permanente, y que con ella conformó el grupo familiar compuesto por ESMITH ADRIANA CARRILLO MONTERO, ELIAS DAVID MONTERO MONTERO, KEVIN ALBERTO ÁVILA MONTERO Y JORGE JAVIER ÁVILA MONTERO —también demandantes, en calidad de hijos de crianza del uniformado-.

Asimismo, la parte demandante allegó la declaración extraprocesal No. 2041, rendida del 26 de febrero de 201038 por Jazmín Johana Sánchez Martínez y Dalba Inés Montero Montero, quienes manifestaron -al unísono- conocer de trato y vista a Leiner Manuel y Carmen Adriana, y que por tal motivo, daban fe que (i) convivían desde hacía cuatro (4) años y (ii) que no procrearon hijos, empero, que conformaron un grupo familiar con los menores Esmith Adriana, Elías, Jorge Javier y Kevin Alberto; sobre esta declaración, conviene considerar que, en principio no se le puede extender valor probatorio dentro de este proceso judicial, toda vez que no fue objeto de ratificación38, sin embargo, como no existe tarifa legal para acreditar la calidad de compañero permanente, se apreciará con los demás medios de convicción aportados al plenario.

Amén de lo hallado, milita en el plenario -a cuatro (4) folios- el acta de la diligencia de indagatoria suscrita por el sindicado el 13 de noviembre de 2008 ante el Juzgado Veintiuno de instrucción Penal Militar (fls. 193 a 196 C.1.), oportunidad en la que Leiner Manuel Montaño Martínez manifestó en sus generales de ley que era hijo de William Manuel Montaño y Manuela Martínez Bergel, que convivía en unión libre con EMA ROSA MAESTRE SARMIENTO, y nada dijo sobre la existencia de hijos consanguíneos o de crianza a su cargo.

Ante tal disparidad, para la Sala no resulta viable legitimar en la causa por activa a los citados demandantes, toda vez que el mismo privado de la libertad —precisamente- en el momento que era investigado y justo en el mismo mes y año que fue objeto de detención preventiva (noviembre de 2008), puso de presente su estado civil y los parentescos más cercanos, oportunidad en la que declaró, sin asomo de duda, que EMA ROSA MAESTRE SARMIENTO era su compañera permanente, e inclusive, no advirtió la existencia de descendencia sobre la que fuera responsable.

Es por lo expuesto que la atestación de Jorge Alberto Olivares Núñez (noviembre de 2010) y las declaraciones de Jazmín Johana Sánchez Martínez y Dalba Inés Montero Montero (febrero de 2010) adolecen de falta de credibilidad para esta Colegiatura, comoquiera que a pesar de que dijeron conocer a Leiner desde hace siete (7) y cuatro (4) años atrás, lo cierto es que sus relatos distan de la realidad civil narrada por el directo involucrado, por lo que no resulta constatable —a la luz del acervo aportado- concluir que dichas personas efectivamente conformaban un núcleo familiar para el momento de los hechos a analizar, cuando el directo implicado los obvió al comparecer ante la autoridad que lo requería. En mérito de lo expuesto, ante la falta de prueba que demuestre de manera fidedigna la existencia del vínculo invocado entre el uniformado que estuvo privado de la libertad y CARMEN ADRIANA MONTERO MONTERO, ESMITH ADRIANA CARRILLO MONTERO, ELIAS DAVID MONTERO MONTERO, KEVIN ALBERTO 38 Folio 70 Cl. 39 Esto, de conformidad con los artículos 229, 298 y 299 del C.P.C. —vigente para cuando se interpuso la demanda-. 10 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros ÁVILA MONTERO Y JORGE JAVIER ÁVILA MONTERO, fuerza declarar su falta de legitimación en la causa por activa Y en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra legitimada en causa a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL", comoquiera que a dicho órgano se le atribuyeron los daños derivados de la expedición de la medida de aseguramiento en contra de Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montaño Martínez, razón por la cual, se avala la concurrencia de dicho ente, a través de su representante legal, el Ministro de Defensa Nacional o su delegado. 4.2.

Hechos relevantes probados El material probatorio oportuna y válidamente traído a este contencioso demuestra los siguientes hechos relevantes: 4.2.1. Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya, a partir del año 2007, prestaron sus servicios como Soldados regulares orgánicos del 2 pelotón de la Compañía ALBÁN, vinculación que comprendió un tiempo de servicio total de un (1) año y ocho (8) meses al Ejército Nacional41.

Según el documento diligenciado por cada uno de ellos al momento de su ingreso, denominado: "FICHA ÚNICA NACIONAL PARA IDENTIFICACIÓN", negaron expresamente la presencia de antecedentes médicos, traumáticos, quirúrgicos y prótesis funcionales42. 4° Sobre la adscripción en la estructura del Estado, de los órganos que componen la justicia penal militar, se extracta la siguiente consideración de la Corte Construccional vertida en Sentencia C-361 de 2001: "Por su parte, el artículo 221 del mismo ordenamiento superior, crea la justicia penal militar cuando dice: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Este artículo esté ubicado dentro de la Carta en el Capítulo 7 - De la Fuerza Pública -, que a su vez pertenece al Titulo VII de la Constitución, referente a la Rama Ejecutiva. La ubicación de las referidas normas superiores pone de presente que la Justicia Penal Militar no forma parte de la Rama Judicial del poder público, a pesar de que su función consiste en administrar justicia. La redacción del artículo 116 constitucional, corrobora esa interpretación, en cuanto indica que "La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar " Así pues, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Justicia Penal Militar administran justicia, pero la primera pertenece a la Rama Judicial y la segunda no. Sobre esta realidad, la Corte se expresó en la Sentencia C-037 de 1996, cuando dijo: " la Corte considera que a nivel constitucional existe una diferencia entre los órganos, funcionarios o personas que pueden administrar justicia y los órganos, funcionarios o personas que hacen parte de la rama judicial.

Siendo este último evento del que se ocupa el artículo 11 del proyecto de ley bajo revisión, debe decirse que la estructura de la rama judicial no puede ser otra que la que claramente se establece en el Título VIII de la Carta Política. En consecuencia, cualquier otro órgano, organismo, funcionario o persona que no haga parte de esa normatividad, si bien puede administrar justicia por autorización expresa de la Carta Política y en desarrollo de la ley, no es parte de esta rama del poder público." De lo anterior debe concluirse que si algún órgano, organismo, funcionario o persona, como dice la jurisprudencia transcrita, no forma parte de la estructura a la que se refiere el Título VIII de la Carta, aunque administre justicia no formará parte de la Rama Judicial.

Tal es el caso de las personas que conforman la Justicia Penal Militar" 41 Según certificados de calidad militar suscritos por el Jefe de Desarrollo Humano BIMUR a nombre de cada uniformado, vistos a folios 88, 81, 102, 109, 116, 130 Cl. 42 Según Ficha Nacional para Identificación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vistas a folios 85 a 86, 93 a 94, 103 a 104, 114 a 115, 120 a 121 Cl. 11 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Meriño y otros 4.2.2.

El MY John Hernández Méndez, mediante Oficio MD-EJC-DIV1-BR10- BIMUR-S3 del 25 de octubre de 2008, presentó la siguiente denuncia penal en contra de los uniformados antes mentados43: "Con el presente me permito informar a mi Coronel los hechos ocurridos el día 23 de octubre del año en curso, en la vereda de pozo humo corregimiento de atanquez con la Unidad Albán 2, mencionada unidad se encontraba desarrollando una operación de registro en esa área de acuerdo a informaciones recibidas sobre presencia de personal integrante del frente 19 de las ONT- FARC, en mencionado sector siendo aproximadamente las 14:00 horas de ese mismo día los dragoneantes 1 ] y los soldados 1 se evadieron de la unidad con el material de intendencia y armamento asignado sin ninguna autorización, e incumpliendo órdenes puntuales de su comandante de sección quien les ordenó en forma muy clara que debería permanecer en el sector ya que había presencia de personal subversivo y en cualquier momento se los podrían encontrar, ante estas advertencias los soldados hicieron caso omiso y se marcharon del sitio donde estaba ubicada la unidad 1 ] Los soldados desde el sector de pozo humo efectuaron movimiento sin autorización, por el sector de la vereda mangos, vereda el pontón por tal motivo tocó desde el primer momento informar a todas las unidades que se encontraban en el sector 1 a partir de ese momento permanecieron quietos ya que cualquier movimiento de alguna de estas unidades podría causar fuego amigo entre las tropas f.] después se pudo tener conocimiento por medio de la población civil que los soldados tomaron el camino que se dirige hacia la vereda el pontón, 1 los soldados fueron encontrados por el CS Santana Lozano Javier, orgánico de la Unidad Baraya 4, quien por información de un campesino del sector de la vereda el pontón, informó el día 24 a las 19:00 horas que había visto personal extraño escondiéndose en la orilla de la quebrada mencionada 1 Cabe resaltar que los mencionados soldados duraron aproximadamente 28 horas solos al mando de nadie, colocando en riesgo la vida, material que les había sido asignado tanto de guerra como de intendencia y a la vez siendo vulnerables al momento de haberse encontrado con subversivos, por lo tanto, solicito estos soldados sean encausados dentro del delito que le cobije en pro de mantener la disciplina de la unidad y lo más importante, que en un futuro un problema de estos no se convierta en un fracaso operacional donde tengamos soldados heridos o lo más grave soldados muertos" 4.2.3.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar de Valledupar, a través de auto del 7 de noviembre de 2008 avocó el conocimiento de las diligencias y decretó la apertura de la investigación penal contra los soldados Javier Enrique Jiménez Merino, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montano Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya44 por el delito de abandono del puesto, y en consecuencia, ordenó la práctica de pruebas, que en suma, correspondieron a la declaración de cuatro (4) testigos, la indagatoria de los sindicados y los antecedentes judiciales de estos45. 4.2.4.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 11 de noviembre de 2008 para practicar el testimonio del Comandante de Pelotón Duban Palacio Amaya, Suboficial del Ejército Nacional46, que informó que el 23 de octubre de 2008 se encontraba en una operación en el resguardo indígena de Pozo de Humo, explicó que el pelotón se encontraba dividido en dos secciones, " Folios 79 a 80 Cl.

" También se apertura la investigación en contra de Jorge Iván Villazón Aponte y Jaison Luis Rizo Vásquez, sin embargo, dichos uniformados no acudieron a este contencioso de daños comoquiera que contra ellos no se dictó medida de aseguramiento. 45 Auto de folio 137 Cl. " Acta de la diligencia de folio 142 a 145 Cl. 12 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Morillo y otros una —a su mando- ubicada en la parte alta, encargada de garantizar la comunicación con el batallón, y la otra —liderada por el CS Salas Pascuas Diego— hallada en la zona baja, cuyo cometido era asegurar los caminos y buscar información de inteligencia; sin embargo, dicho día, recibió la orden de mover el pelotón a nuevas coordenadas por lo que le pasó esa información aun Cabo con el cometido que la otra sección ascendiera al lugar en el que se ubicaba la suya y así poder materializar el movimiento táctico, motivo por el cual, el Cabo enterado, formó al personal y le transmitió dicha orden, empero, luego de unos minutos, este uniformado puso de presente que un personal de regulares se había insubordinado y estaban planeando irse de la patrulla móvil, por lo que un Suboficial formó a toda la sección —conformada por 15 soldados- y les advirtió sobre el delito en que podrían incurrir con su conducta., aunado a ello, les recordó que se tenía conocimiento sobre la supuesta presencia en dicha zona de personal enemigo de las FARO y el ELN, lo que significaba que el hecho de desertar —además de ser una conducta típica- pondría en riesgo su integridad física y la del pelotón, dado que portaban material de guerra que era necesario para su defensa, no obstante, los uniformados hicieron caso omiso y huyeron con su equipamiento.

El testigo agregó que una vez Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montano Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya se encontraban en el batallón, justificaron su fuga en que supuestamente estaban enfermos y no los atendían, sin embargo, cuestionó si su estado era tal, sorprendía entonces cómo hicieron para caminar aproximadamente 12 kilómetros; de otro lado atestó que los uniformados llevaban alrededor de 23 días en operación, que su comportamiento no era bueno, que al momento de abandonar la zona estaban de descanso —más no de permiso-, que los soldados habían aquejado malestares de salud y cansancio, situación que fue avisada al batallón por lo que estaba previsto confirmar la orden de evacuación del pelotón para el próximo abastecimiento, empero, se dieron a la huida con el material y el resto de los víveres de la tropa, que los militares abandonaron el puesto entre el 23 al 25 de octubre de 2008, justo cuando fueron hallados escondidos en un solar de una casa por miembros del batallón y que estaban a cargo del CS Salas Pascuas Diego. 4.2.5.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 11 de noviembre de 2008 para practicar el testimonio del Comandante de Pelotón Diego Fernando Salas Pascuas, Suboficial del Ejército Nacional47, quien dio relató que el 23 de octubre de 2008 se encontraba en una operación llevada a cabo en el resguardo indígena de Pozo Humo, justo cuando recibió la orden de dirigirse junto con su equipo hasta la zona de "arriba", con el cometido de empalmar las dos secciones que desarrollaban la misión y trasladarse a unas nuevas coordenadas, motivo por el que formó a su personal y les informó la orden de desplazamiento, sin embargo, al instante fue enterado por un Cabo que en el grupo había un colectivo de uniformados insubordinados que no querían partir, por lo que nuevamente los formó y les advirtió las consecuencias que acarrearía tal conducta, sin embargo, los soldados decidieron irse con las armas de apoyo y los víveres, lo que sin duda implicó un riesgo operacional que comprometió su integridad física y la del resto de la patrulla, máxime que habían sido advertidos sobre la presencia de tropas enemigas en el perímetro; de otro lado manifestó que, efectivamente, los soldados acusaron molestias de salud, pero que fueron asistidos en la medida de las condiciones y capacidades logísticas posibles; que los uniformados duraron aproximadamente 23 a 24 días en el sector y que estuvieron ausentes 2 días, justo hasta que el mismo Ejército los aprehendió con armas oficiales, dotación y víveres, y que varios de ellos tenían antecedentes de indisciplina. 47 Acta de la diligencia de folio 146 a 149 C.1. 13 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros El 21 de noviembre del mismo año, el Suboficial amplió su declaración" en el sentido de ahondar sobre el estado de salud que presentaba cada soldado fugado, sobre el particular indicó que: (i) Javier Enrique Jiménez Merino, quien ha presentado problemas por indisciplina, se cayó y se escorió un ojo, incidente sin mayores consecuencias;

(ii) Bilardo Enrique Ismael López, uniformado que se encontraba sano, sin embargo, precisó que sostenía una relación sentimental, hecho que se erigió como el verdadero móvil para darse a la fuga, según le comentaron otros uniformados; (iii) Carlos Andrés Barrios Perea solamente presentó un único antecedente de escalofríos en las piernas;

(iv) Jaider Enrique Jiménez Urieles se encontraba totalmente sano; (y) Leiner Manuel Montaño Martínez presentó molestias en la columna y las amígdalas a finales de septiembre de 2008, fatigas que fueron atendidas por un médico que le formuló medicamentos, empero, solamente se dejó aplicar una inyección y. no se tomó las pastillas recetadas, luego de ello, se quejó de la columna, los testículos y las piernas, lo cual, a su juicio, eran excusas para no caminar, porque el único hallazgo clínico fue el tema de sus amígdalas; y (vi) Cristhian Augusto Arias Amaya tuvo un incidente cruzando un rio en el que se lesionó su rodilla, lo que causó que se quejara de dicha parte del cuerpo, motivo por el cual fue asistido con ampolletas, diclofenaco y le cargaron el equipo.

Acotó que su personal le informó sobre las molestas que padecían y él hizo lo propio ante sus superiores, aunado a ello, confirmó que en la operación sucedieron varios hechos en los que se lesionaron sus hombres a cargo, sin embargo, y a pesar de que ninguno fue de gravedad, siempre puso de presente lo acaecido al comando, de otro lado indicó que portaban un botiquín, pero que este carecía de los elementos necesarios para patrullar, no obstante, solicitó los medicamentos para completarlo pero estos no llegaron, vicisitud que no impidió que fueran atendidos por enfermero de combate, el Dragoneante García Prent. 4.2.6.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 13 de noviembre de 2008 para practicar la indagatoria del Soldado Jaider Enrique Jiménez Urieles49, quien, sobre lo acaecido a partir del 23 de octubre de 2008, relató: /4 yo venía de lavar el chaleco, no estaba haciendo nada. Ese día tomé la decisión de bajarme porque quería tener asistencia médica porque tenía mucha tos seca y un dolor en el ombligo al lado izquierdo y ya le había informado a mi cabo SALAS y no me dijo nada, y yo tomé la decisión de bajarme, me fui con los soldados ISMAEL LÓPEZ VILLAZÓN APONTE, JIMÉNEZ MERIÑO BARRIOS PEREA, CRISTO VÁSQUEZ MONTAÑO VERGEL, salimos de pozo de humo hasta una parte donde había un rio, y una casita, ahí dormimos esa noche, hicimos comida y dormimos en la parte de afuera de la casa 1 ] PREGUNTADO: Diga al Despacho desde hacía cuanto tiempo llevaban en el sector de Pozo de Humo, al mando de quién, qué actividad se encontraban desarrollando CONTESTÓ: íbamos al mando de mi Cabo SALAS, y del SLP FUENTES, estábamos organizando registro y puesto observatorio, habían informaciones de presencia enemiga y que iba a pasar un cabecilla, pero nosotros hablamos con los indígenas pero ellos nos dijeron que no había personal extraño que los molestara.

PREGUNTADO: Diga al Despacho quién lo motivó a usted a abandonar el área 1 ) CONTESTÓ: Nadie, fue mi decisión por lo que me estaba pasando. PREGUNTADO: Diga al Despacho si antes de abandonar el área de vivac usted solicitó permiso al CS SALAS. CONTESTÓ: No, yo no le pedí permiso, pero sí le informé que estaba enfermo, para que le informara al Mayor Tres, pero no sé si lo llamó o no. PREGUNTADO: Diga al Despacho si usted se llevó consigo el material de 9uerra, intendencia y víveres, en caso afirmativo, diga con qué fin.

CONTESTO: Sí, yo me llevé el material de guerra porque después era un informe más cruel y yo soy el que responde por él. f.] PREGUNTADO: Diga al Despacho cómo era su estado de salud para a fecha que abandonó la sección. CONTESTÓ: Estaba Tosiendo. " Según acta de la diligencia de folio 213 a 216 Cl. 49 Acta de la diligencia de folio 172 a 175 Cl. 14 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Mariño y otros PREGUNTADO: Diga al Despacho qué actividad se encontraba desarrollando antes de abandonar la sección. CONTESTÓ: Había lavado el chaleco y estaba descansando.

PREGUNTADO: El Despacho le formula cargos como presunto autor responsable del delito de ABANDONO DEL PUESTO. Qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Si; lo abandoné porque quería recibir atención médica y los comandantes no me paraban bolas ni nada" (sic). 4.2.7. El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 13 de noviembre de 2008 para practicar la indagatoria del Soldado de Cristhian Augusto Arias Amaya", quien sobre lo acaecido a partir del 23 de octubre de 2008, relató: 71 los hechos ocurrieron el 22 de octubre, nosotros estábamos divididos en secciones, una sección estaba en la parte alta y nosotros estábamos abajo como a dos kilómetros, ahí en Poso de Humo, estábamos en una operación militar, al mando de mi Cabo Segundo SALAS, bajaron unos soldados de la sección de mi sargento y llevaron unas baterías y le informaron a mi cabo que teníamos que regresar hacia el lugar donde estaba mi sargento, porque teníamos que regresar a un sitio donde ya había pasado, no nos dijeron por qué o para qué, yo me encontraba enfermo porque tuve un accidente [ ] me golpee un día que casi me ahogo en un río eso fue como el 15 de octubre, a nosotros nos llegó el abastecimiento el 14 y de ahí arrancamos a caminar en la madrugada del 15 y ahí fue el accidente cruzando el río [ ] Ese día que nos dijeron que nos teníamos que mover yo no me podía montar el equipo porque nos habían abastecido por 20 días y tenía mucho dolor en la pierna, yo le dije a mi Cabo que no me podía mover porque me dolía, él me dijo váyase hermano no lo puedo detener, entonces me bajé con todo el armamento y la intendencia para que no se me perdiera algo allá, yo nunca lo hice con la intención de volarme solo era por la asistencia médica [ PREGUNTADO: Diga al Despacho cuántas veces le dijo a sus superiores que se encontraba mal.

CONTESTÓ: Como cinco veces, el día que me accidenté fue una de ellas, también cuando llegamos a la parte alta donde nos quedamos con mi Cabo. [ ] PREGUNTADO: Diga al Despacho cuanto tiempo permanecieron ustedes separados de la sección. CONTESTÓ: Dos días. Caminamos todo el tiempo PREGUNTADO: Diga al Despacho qué actividad se encontraba desarrollando antes de abandonar la sección. CONTESTÓ: Estaba descansando.

PREGUNTADO: El Despacho le formula cargos como presunto autor responsable del delito de ABANDONO DEL PUESTO. Qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Ese día ya había prestado centinela, estaba descansando". (sic). El sindicado aceptó que abandonó el puesto sin previa autorización y que se llevó consigo la dotación y armamento a su cargo. 4.2.8.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 13 de noviembre de 2008 para practicar la indagatoria del Soldado de Carlos Andrés Barrios Perea 51, quien sobre lo acaecido a partir del 23 de octubre de 2008, relató: 7 ] nos sentíamos enfermos, yo por lo menos vivo con calambres en la cintura, y en las piernas, yo recogí todas mis cosas y le dije a mi Cabo SALAS que no iba a regresar para donde vamos porque estaba enfermo y lo que me dijo fue que no me podría amarrar, y preguntó quién más y los pelaos alzaron las manos, y nos dispusimos a bajar ya que yo no veía otra solución [ después de almuerzo decidimos irnos cruzamos una cañadita y pasamos pozo de humo y cogimos camino hasta Pontón [ ] PREGUNTADO: Diga al Despacho cuánto tiempo duraron en desplazamiento desde Pozo de Humo hasta Pontón. CONTESTÓ: Un día y medio. [ ] PREGUNTADO: Diga al Despacho con qué fin salió del área de vivac con el material de guerra, víveres e intendencia. CONTESTÓ: El fin mío era no dejarle peso a los otros pelaos. [ ] PREGUNTADO: Diga al Despacho cómo era su estado de salud para la fecha que abandonó la 5° Acta de la diligencia de folio 176 a 179C.1. 51 Acta de la diligencia de folio 180 a 183 Cl. 15 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros sección. CONTESTÓ: Pude caminar, pero sí sentía los calambres.

PREGUNTADO: Diga al Despacho qué actividad se encontraba desarrollando antes de abandonar la sección. CONTESTÓ: Nos engontrábamos con mi Cabo en un puesto de observación y escucha y después llegaron los pelaos a decimos que nos regresáramos. [ ) PREGUNTADO: El Despacho le formula cargos como presunto autor responsable del delito de ABANDONO DEL PUESTO.

Qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Sí, me fui porque me sentía enfermo y a la vez sentí miedo que me dejarán ahí tirado cuando me fuera a dar un calambre en la noche como hacían con los otros pelaos". (sic). El sindicado aceptó que abandonó el puesto sin previa autorización y que se llevó consigo la dotación y armamento a su cargo. 4.2.9.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 13 de noviembre de 2008 para practicar la indagatoria del Soldado de Bilardo Enrique Ismael López52, quien sobre lo acaecido a partir del 23 de octubre de 2008, relató: 7 ) estaba en el Pozo de Humo, al mando de mi Cabo SALAS f..) yo bajé para asistencia médica porque me sentía muy mal, tenía dolor en la cintura y la pierna izquierda que me falla f.] PREGUNTADO: Diga a! Despacho cuánto tiempo permanecieron ustedes separados de la sección. CONTESTÓ: Dos días. f.] PREGUNTADO: Diga al Despacho quien lo motivó a usted para abandonar el área de vivac y por qué no esperó a que lo evacuaran.

CONTESTÓ: Yo tomé la decisión de bajar porque me sentía muy mal y no me prestaban ninguna asistencia médica, por eso decidí bajar. [4 PREGUNTADO: El Despacho le formula cargos como presunto autor responsable del delito de ABANDONO DEL PUESTO. Qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Yo me bajé porque me sentía enfermo, de ver que el comandante no hacía nada, yo decidí bajarme porque a mí me espera una familia en mi casa y para proteger mi salud, además mi compañera RUTH ESTER MAESTRE MARTÍNEZ, se encontraba enferma en el corregimiento de Patillal con dengue hemorrágico y me encontraba desesperado, no sabía qué hacer porque yo también me sentía muy mal y ella depende económicamente de mi".

(sic). El sindicado aceptó que abandonó el puesto sin previa autorización y que se llevó consigo la dotación y armamento a su cargo. 4.2.10. El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 13 de noviembre de 2008 para practicar la indagatoria del Soldado de Javier Enrique Jiménez Meriño53, quien sobre lo acaecido a partir del 23 de octubre de 2008, señaló: «[..] yo me encontraba en pozo de humo, cuando llegaron los soldados de otra sección me encontraba haciendo un registro al mando de mi Cabo SALAS, en la parte baja del cerro, y otra sección en la parte de arriba, además de observatorio y una posible emboscada, cuando recibí la noticia que teníamos que devolvernos 11 kilómetros, tomé la decisión de bajarme porque me sentía mal, estaba mal, necesitaba asistencia médica porque me daban picadas en la cabeza, y mi cabo empezó a hacer anotaciones y se las reportó a mi sargento [ ] PREGUNTADO: Diga al Despacho quien lo motivó a usted para abandonar el área de vivac y por qué no esperó a que lo evacuaran.

CONTESTÓ: Fue una decisión propia, porque me sentía mal pero yo no sabía si nos iban a evacuar, de saberlo los hubiera esperado. [ ] PREGUNTADO: El Despacho le formula cargos como presunto autor responsable del delito de ABANDONO DEL PUESTO. Qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Yo me bajé por mi estado de salud pues es más importante mi estado de salud, sentía que no podía subir más".

(sic). El sindicado aceptó que abandonó el puesto sin previa autorización y que se llevó consigo la dotación y armamento a su cargo. 52 Acta de la diligencia de folio 184 a 187 Cl. 53 Acta de la diligencia de folio 188 a 192 Cl. 16 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros 4.2.11.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 13 de noviembre de 2008 para practicar la indagatoria del Soldado de Leiner Manuel Montano Martínez", quien sobre lo acaecido a partir del 23 de octubre de 2008, relató: 7 ] entonces le dije a mi Cabo qué vamos a hacer y él me dijo que yo sabría, y yo le que me iba a bajar para el pueblo porque no podía alzar peso, entonces él me dijo usted es el que sabe, esa fue la única palabra que él me dijo, entonces yo le dije que iba a bajar mi armamento para no dejarle peso a ninguno y mi equipo completo y mi Cabo no me dijo nada más ni no se vaya, ni nada entonces yo me vine t.] PREGUNTADO: Diga al Despacho cuánto tiempo permanecieron ustedes separados de la sección. CONTESTÓ: Dos días. f..] PREGUNTADO: Diga al Despacho cómo era su estado de salud para la fecha que abandonó la sección. CONTESTÓ: Malo, no podía caminar tenía que buscar un palo para caminar PREGUNTADO: El Despacho le formula cargos como presunto autor responsable del delito de ABANDONO DEL PUESTO.

Qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Que yo entregué de centinela, yo sé que hice algo malo por haberme venido, pero mi comandante el SS PALACIOS AMAYA DUBAN DE JESÚS, no le comunicaba a uno las órdenes que el comandante daba y él solo decía hay que caminar". (sic). El sindicado aceptó que abandonó el puesto sin previa autorización y que se llevó consigo la dotación y armamento a su cargo. 4.2.12.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia los días 18, 19 y 21 de noviembre de 2008 para recibir las declaraciones de varios miembros del Ejército Nacional que conocieron de los hechos por los que eran investigados los aquí demandantes55, grupo de testigos conformado por el Soldado Profesional Wilson Rafael Nieto Castellano, compañero de escuadra de varios de los sindicados, quien indicó que el abandono del puesto se dio porque algunos de los miembros de la sección estaban enfermos, otros tenían demasiado peso y el clima de la zona era muy frio, precisó que dos de los uniformados fugados se encontraban en delicado estado de salud toda vez que presentaban síntomas de asma y soplo cardiaco —ninguno de los cuales eran los aquí actores- y que todos se ausentaron por voluntad propia; igualmente se recibió la declaración de David Guevara Contreras, Soldado Regular, quien pocos elementos le ofreció al órgano instructor toda vez que manifestó no haber estado con sus compañeros al momento de su escape toda vez que se encontraba en otra sección y aunado a que era alejado de ellos; también compareció el Soldado regular Hernán David Rodríguez Rocha, sujeto que corroboró el hecho del abandono del cargo y su lapso de duración, sin embargo, desconocía con exactitud los malestares que aquejaban los uniformados para hacerlo, finalmente aseveró que en el grupo varios de sus compañeros se encontraban enfermos por lo que las medicinas escaseaban; asimismo concurrió el Dragoneante Alexander González Londoño, persona que a pesar de no haber presenciado la huida por pertenecer a otra sección, dijo que tuvo conocimiento de lo ocurrido y que todo sucedió porque algunos de los efectivos se encontraban enfermos —no relacionó a los actores con aquejas de salud-. 4.2.13.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar se constituyó en audiencia el 24 de noviembre de 2008 para practicar el testimonio de la Médica del Dispensario del BASER 10 del Ejército Nacional Giovanna Eimmy Martínez Cabals€, galena que valoró a cada uno de los uniformados investigados y las historias clínicas a su nombre57 con el cometido de conceptuar sobre el estado de salud.

Los hallazgos expuestos al Despacho luego de la auscultación fueron: (i) 54 Acta de la diligencia de folio 193 a 196 C.1. 55 Actas de las diligencias de folios 202 a 216 C.1. 56 Acta de la diligencia de folio 217 a 218 C.1. 57 De folios 156 a 171 Cl. cuyas fechas de apertura oscilan entre 22 de noviembre de 2007 y el 6 de noviembre de 2008. 17 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros Javier Enrique Jiménez Meriño, le informó que nueve días atrás se había caído desde su propia altura causándose una herida en el parpado superior izquierdo y trauma de rodilla izquierda, sin pérdida de conocimiento, desde entonces aquejó dolor en su rodilla, al examen físico la médica le halló pequeña cicatriz de menos de un centímetro transversa en el párpado superior izquierdo, poco ostensible, sin déficit neurológico y rodillas normales, por lo que lo diagnosticó como paciente sano;

(ii) Bilardo Enrique Ismael López, quien le indicó a la doctora que desde hace once meses padecía dolor en la rodilla izquierda cuando caminaba en pendiente, y dos meses atrás le había aparecido otra molestia en la región lumbar, especialmente cuando llevaba su equipo, informó que se le manejó con diclofenaco sin mejoría, la galena reveló que al examen físico, el único hallazgo fue un chasquido al movilizar la rodilla izquierda, por lo que ordenó valoración por ortopedia para descartar lesión interna, de resto paciente normal;

(iii) Carlos Andrés Barrios Perea, sobre esta persona, la médica indicó que el soldado refirió, un mes antes, que había presentado calambres, parestesias en ambos pies y una masa en la axila izquierda, sin embargo, se recuperó espontáneamente, al examen físico no se encontraron hallazgos patológicos por lo que fue diagnosticado como paciente sano;

(iv) Jaider Enrique Jiménez Urieles, quien consultó por tos seca de un mes de evolución con complicaciones en la noche, sin dificultad respiratoria y dolor a nivel lumbar, la doctora le diagnosticó alergia de vías respiratorias, sin embargo, precisó que al examen físico lo encontró normal sin hallazgos patológicos, ni dificultad respiratoria, puso de presente que el paciente le cuestionó por qué no fue valorado inmediatamente a su reincorporación;

(y) Leiner Manuel Montaño Martínez, le contó a la doctora que tenía un dolor lumbar irradiado hasta las rodillas, según él, asociado a levantar peso, informó que consultó por ortopedia por esa dolencia, especialidad que lo manejó con terapia y le recomendó no alzar objetos pesados, al examen físico la galena lo halló con dolor en la palpación de la región lumbar, sin espasmo muscular, ni limitación funcional, al parecer dolor en el movimiento, con todo le diagnosticó una neuralgia interrogada ya que había presentado exámenes físicos sin fase de dolor y le solicitó rayos x en la región lumbar; y (vi) Cristhian Augusto Arias Amaya, la profesional de la salud puso de presente que aquel le indicó que, días antes de la consulta, al atravesar un rio se golpeó con piedras en la región dorsal y la rodilla izquierda, y presentó por una semana dolores un su rodilla al caminar y levantar el equipo, empero se recuperó luego, al momento de la valoración lo halló normal y sin patologías por lo que fue diagnosticado como paciente sano. Sea del caso acotar que la galena informó que los únicos dos uniformados que presentaron un cuadro clínico de importancia que podría comprometer su estado de salud en atención a las actividades del servicio, eran: Jorge Iván Villazón Aponte y Jaison Luis Rizo Vásquez, el primero por un soplo cardiaco y el segundo a causa de asma quienes, dicho sea de paso, no hacen parte del colectivo demandante. 4.2.14.

El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar, a través de proveído del 25 de noviembre de 2008, dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva58 contra Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montaño Martínez, por el delito de abandono del puesto.

Para fundar la antedicha decisión, el Operador Jurídico tuvo en cuenta la prueba documental conformada por: (i) informe de los hechos, (ii) certificación de la calidad militar de los sindicados, (iii) fotocopia de los documentos de identificación, (iv) copia de freno extralegal de los investigados, (y) copia del formulario único de datos para el personal del ejército de cada uniformado, (vi) copia de la ficha nacional de identificación de los militares, y (vii) fotocopia de la hoja de datos personales de cada soldado; las indagatorias rendidas por los 58 Proveído de folios 323 a 343 Cl. 18 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros sindicados; y la testimonial ofrecida por: (i) Dubán Palacio Ayala, (ii) Diego Fernando Salas Pascuas, (iii) Wilson Rafael Nieto Castellano, (iv) David Guevara Contreras, (y) Hernán David Rodríguez Rocha, (vi) Alexander González Londoño, y (vii) Giovanna Eimmy Martínez Cabal.

Sobre la base de tal acervo, el Juzgado de Instrucción adecuó la conducta desplegada por los marciales a la tipificada en el artículo 124 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar vigente para el momento de los hechos) denominada Abandono del Puesto, frente a la que consideró: "encontramos que los encartados estaban en el área de operaciones llevando a cabo registro y control militar, dentro de la orden de operaciones OFENSIVA Y MASADA, razón por la cual se ordenaron desplazamientos que implicaban el afianzamiento de algunas zonas f.] sin embargo, dicha actividad no fue realizada por 8 jóvenes que integraban el pelotón al mando del SS PALACIO AMAYA, a pesar de las advertencias e implicaciones deciden abandonar el área, a sus superiores y compañeros, con el material de guerra, intendencia y víveres, sin importar su vida, su seguridad ni la de sus compañeros y superiores, y aun poniendo en riesgo la de otras compañías que operaban en los alrededores del sector donde se encontraban y la vida de la población civil que igualmente allí se ubicaba devolviéndose a un resguardo indígena que se encontraba a dos días de camino, alegando que su mal situación se presentó por su mal estado de salud. [ ] A pesar de la orden efectuada, de las condiciones en las que se encontraban y de la operación que se encontraban desarrollando los jóvenes abandonaron el lugar y por ende la actividad militar, de seguridad y vigilancia que venían desempeñando, para en forma irresponsable caminar por dos días más, solos al mando de ningún superior, con sus armas de dotación y algunas de acompañamiento como la ametralladora M60, controvirtiendo todas las órdenes e instrucciones dadas desde su incorporación en las filas militares y atentando incluso contra la seguridad de las tropas que se encontraban en el área", bajo tal razonamiento, procedió a verificar el proceder de cada uniformado para determinar la procedencia de la imposición de la medida y sobre quiénes.

En ese orden, concluyó que si bien Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montaña Martínez justificaron su huida en el padecimiento de serios quebrantos de salud que arriesgaron su integridad personal y les impedía el debido ejercicio de sus deberes castrenses, lo cierto es para el Despacho tales dolencias no eran lo suficientemente graves como para comprometer su vida, e inclusive -destacó- causalmente desaparecieron justo cuando fueron extraídos de la zona de la operación, agregó que suponer que cualquier malestar se erigiese en patente de corso para abandonar una operación, pondría en entredicho el cumplimiento del deber legal que se tiene como miembro de las fuerzas militares; también precisó que, en gracia de discusión, a pesar de que la médica los revisó 12 días después de la ocurrencia de los hechos, ello no obstaba para en ese momento se pudiera establecer el grado e importancia de los malestares invocados por los militares para justificar su actuar irregular.

Sobre la premisa que en el asunto se demostró la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta despegada por los uniformados —esta última a titulo de dolo-, el Instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra Jorge Iván Villazón Aponte y Jaison Luis Rizo Vásquez, no porque me'diara la configuración de causal eximente de responsabilidad, sino en razón a que las afecciones a ellos diagnosticadas — el primero padecía un soplo cardiaco, y el segundo asma- les implicaban un riesgo latente que podría agravarse ante las circunstancias inherentes a la presencia en área, motivo por el cual, su actuar su actuar era irregular, no podrían continuar realizando labores como las ejecutadas en dicha 19 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y 0170.4 operación. Decisión aquella que no obstó para que continuaran vinculados a la investigación. 4.2.15.

La Fiscalía 23 Penal Militar de la Décima Brigada Blindada de Valledupar, mediante auto del 19 de enero de 200959, hizo cesar el procedimiento seguido por el delito de Abandono del Puesto contra los soldados Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montan() Martínez60, con fundamento en el artículo 231 de la Ley 522 de 1999, toda vez que, a su juicio, concluyó que su actuar estuvo amparado por la causal eximente de responsabilidad prevista en el Numeral 3 del Artículo 34 íd. Para fundar la mentada decisión, tuvo en cuenta el acervo probatorio recaudado por el Juzgado de Instrucción Militar, sin embargo, lo interpretó de manera distinta, toda vez que, en su criterio, los quebrantos de salud sufridos por los uniformados, la ausencia de medicamentos, las enfermedades de base de algunos, los incidentes en los que varios resultaron heridos y la inactividad de los superiores para resolver tales dificultades, fueron situaciones que, aunadas, prestaron el mérito suficiente para llevarlos a un estado de necesidad en el que legítimamente podían rehusarse a ejecutar las órdenes de operación, y de contera, dimitieran de su sección con su armamento y víveres.

Aunado a ello, el fiscal consideró que la conducta punible se atenuó porque los uniformados devolvieron el material de guerra sin novedad alguna, lo que demostró que su verdadera intención no era darse a la fuga, sino evitar que su estado de salud empeorara, por lo que la única manera de garantizarlo era abandonando el puesto, máxime que se encontraban en su periodo de descanso para después seguir con el turno siguiente.

Aunado a ello, no compartió la oportunidad en la que se realizó la valoración médica a los soldados, toda vez que —enfatizó- aquello se hizo transcurridos 8 días luego del reingreso a la Unidad Militar, por lo que indicó que su estado de salud ya no era el mismo, pues para ese momento ya habían sido atendidos (a pesar de que dejó constancia que no contaba con la versión del médico patilla! (sic) que los asistió, ni los fármacos recetados), finalmente le restó valor probatorio al concepto médico emitido por la galena que compareció a las indagaciones, por cuanto, a su juicio, desconocía las particularidades del patrullaje, de ahí que su noción era aislada a las vicisitudes del oficio castrense. 4.2.16.

De acuerdo con la constancia proferida por la Fiscalía 23 Penal Militar de la Décima Brigada Blindada de Valledupar61, quedó demostrado que los señores Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montaño Martínez, estuvieron privados de su libertad entre el 28 de noviembre de 2008 y el 19 de enero de 2009. 4.3.

Consideraciones sobre el primer problema jurídico Se recuerda que a través del primer cargo de la apelación, la recurrente mostró su desacuerdo frente a la sentencia con relación al fundamento del cual se sirvió el a quo para denegar las súplicas, pues en su sentir, no procedía la declaratoria de la excepción de culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el análisis militante en el fallo de primera instancia no solamente implicó la reviviscencia de unos hechos ya juzgados por la jurisdicción penal militar, sino que, como quedó demostrado en el sumario punible, el proceder de los uniformados estuvo amparado por una causal eximente de responsabilidad (Núm. 4, Art. 34 CPM de 1999), como lo fue haber 59 Proveído de folios 410 a 420 Cl. 69 —y otros que aquí no son demandantes- 61 Folio 665 C.2. 20 Radicado: 20-001-2349-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros obrado por el afán de defender un derecho propio.

Por tales motivos, el censor deprecó la revocación de la sentencia y el análisis de la privación de la libertad. Delimitado lo anterior, conviene rememorar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 15 de agosto de 201862, modificó su jurisprudencia "en relación con el régimen de responsabilidad o título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales se reclama la reparación de daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa" y unificó los criterios que el juez contencioso administrativo debe verificar en los casos en los que se demande tal responsabilidad.

Así, se dijo: "( ) En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ellos".

Dicho fallo precisó, además, que la libertad no es un derecho absoluto y consideró que su restricción -con la imposición de una medida de aseguramiento- no tiene relación alguna con la presunción de inocencia, por cuanto, hasta que no se dicte sentencia condenatoria en contra del procesado, se entiende que su inocencia se mantiene intacta.

Con todo y lo anterior, resulta necesario recordar que en materia de privación de la libertad la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 determinó que, los artículos 90 de la Constitución y 68 de la Ley 270 de 1996, no establecen un régimen de imputación concreto para estos asuntos y concluyó, con fundamento en el citado artículo 68 de la Ley 270 y en lo expuesto en la sentencia C-037 de 1996, que el juez administrativo, en todo caso, debe definir "si la decisión que privó de la libertad a un 62 Expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947). 63 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.497), MP Carlos Alberto Zambrano Barrera 21 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas" 64, es decir, que el juez debe examinar si la providencia a través de la cual se restringió la libertad fue proporcionada y razonada.

En palabras de la Corte: " el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos impone considerar, independientemente del título de atribución que se &Ha, si la decisión adoptada por el funcionado ludida! penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad legalidad. f..] Con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa. 65-86 (negritas Øe la Sala).

En ese orden, tal como lo afirmó el extremo recurrente, el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de las consideraciones desplegadas en la sentencia censurada (Cfr. 2.3.), calificó la conducta que originó la investigación penal seguida contra los marciales, lo que mueve a la Sala a concluir que el estudio del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima extendió los parámetros delimitados en la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación y la Code Constitucional; pues el fallo apelado no se ajustó al margen de apreciación del juez de daños para estos asuntos, según el cual, ha de contraer su atención en establecer si la providencia mediante la cual se restringió la libertad de los uniformados —mientras se les investigaba- era proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad con el derecho, análisis que debió efectuarse al margen del título de imputación aplicable, en ejercicio del principio iura novit curia.

Ahora bien, en lo que atañe al análisis de la culpa exclusiva de la víctima, como causa efectiva del rompimiento del nexo o juridicidad del daño, según el estadio en el que se lo examine en estos contenciosos, lo cierto es que tal auscultación no debe efectuarse a la luz de la acción u omisión del sujeto activo en relación con los supuestos fácticos que dieron origen a la investigación penal en su contra -toda vez que ello le corresponde al juez natural-, sino por el contrario, desde la óptica de la conducta procesal desplegada por el sindicado, como causa efectiva de la privación de la libertad padecida; empero, tal como se expuso en precedencia, el Tribunal estimó que el mero proceder de los soldados para abandonar el puesto los hacía merecedores de la imposición de la medida (Cfr. 2.3.), conclusión que obvió la aplicación de los criterios de evaluación asociados a la licitud, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la decisión que mantuvo en prisión a los aquí demandantes.

Finalmente, revisada la conducta procesal de los uniformados como causa determinante de la medida de aseguramiento, esta Subsección constata que de ninguna manera su actuar incidió en la causación del daño, ya que los soldados comparecieron voluntariamente ente el órgano instructor con el cometido de ejercer su 64 Ver, cone Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 de 5 de julio de 2018. 65 Al respecto, dijo la Corte: "dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué titulo de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenla por qué soportarse". 66 No obstante, precisó la Corte, la anterior exigencia no implica que en todos los casos deba valorarse el dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, en cada caso particular, el juez en aplicación del principio iura novot curia 'podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable, desproporcionada y, por ese motivo, no tenla por qué soportarse" ídem. 22 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros derecho de defensa, muestra de ello es que cada uno presentó su indagatoria, se hizo representar de un abogado y aportó las pruebas pertinentes„ a partir de lo cual no existen pruebas que lleven a sostener que con su conducta intraprocesal motivaron la imposición de la medida que les sobrevino- Ahora, corroborar que los demandantes no incurrieron en una conducta denotativa de culpa exclusiva en los términos en que la actual jurisprudencia de lo contencioso concibe el análisis de la conducta de las víctimas, y que la determinación de su libertad se fincó en una causal eximente de responsabilidad penal, no supone de inmediato que la medida de aseguramiento que tuvieron que padecer fue el resultante de una mera apariencia de su procedencia, pues, para que así lo sea, es menester examinar previamente si la determinación de la autoridad castrense para dictaminar la medida privativa de la libertad fue razonada y proporcional, pues si no se realizara tal estudio terminarían indemnizándose privaciones que no avizoran el grado de arbitrariedad e injusticia que dicho factor de imputación reclama, a la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996.

Este abordaje -el de la juridicidad de la medida de aseguramiento-, si bien, en la lógica que plantea la estructura de la responsabilidad merece realizarse de forma antelada, en el presente caso, se invirtió en su orden para atender los cargos de la apelación referidos a la culpa exclusiva de la víctima, lo que no implica que deje de hacerse, pues solamente agotado este es que puede concluirse si el presente asunto entraña la existencia de un daño que pueda catalogarse como antijurídico.

A este cometido se dedicará el siguiente punto del recurso. 4.3. Consideraciones sobre el segundo problema jurídico Al ser redundante acotar consideraciones atinentes a la metodología empleada para resolver asuntos de esta naturaleza, comoquiera que ello quedó suficientemente ilustrado en el acápite anterior, la Sala pasará al análisis de la juridicidad de la privación de la libertad padecida por los castrenses, afectación que se prolongó entre el 28 de noviembre de 2008 y el 19 de enero de 200967.

Para los efectos, se decantará por la aplicación del régimen de imputación subjetivo, teniendo en cuenta que la cesación de las pesquisas por el punible de abandono del puesto se dio no porque el delito no se hubiera cometido, sino en razón a que la Fiscalía Penal Militar encausó lo sucedido en lo prescrito por el Numeral 3 del Artículo 34 de la Ley 522 de 1999 -eximente de responsabilidad-.

Así pues, en lo que atañe a la responsabilidad del Estado a través de este título de imputación, solo será objeto de reproche y reparación, la falla derivada de la omisión o el incumplimiento de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponer la medida, hipótesis en el cual la privación de la libertad se tornará arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el que se materializa una prolongación indebida de la libertad.

De modo que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas68. 67 Hecho probado 4.2.16 68 Consejo de Estado, Sección Tercera — Subsección A. sentencia del 21 de mayo de 2021.

Exp. 61952) 23 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros Descendiendo a las particularidades del presente asunto,' se tiene que el delito de abandono del puesto endilgado a Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montaño Martínez se encuentra tipificado en el Artículo 124 del otrora Código Penal Militar, así: "El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá, en arresto de uno (1) a tres (3) años.".

Así, de conformidad con el estatuto adjetivo vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (Ley 522 de 1999), los Jueces de Instrucción Penal Militar detentaban la competencia para investigar todos los delitos de conocimiento de la Justicia Penal Militar sin distingo del lugar donde se cometiera el acto69, aunado a ello, dichos funcionarios estaban facultados para imponer las distintas medidas de aseguramiento instituidas por el legislador, en ese orden, el Artículo 522 íd." Instituyó las medidas de: (i) conminación, (ii) caución y (iii) detención preventiva, las cuales aplicarían cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

Ahora bien, para la procedencia de la detención preventiva, el artículo 529 ibidern. establecía las siguientes hipótesis: "1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. "2. Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad.

"3. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. "4. Cuando el procesado, injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaria o juratoria dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que la disponga, o del que resuelva el recurso de reposición, o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado.

Sobre la anterior premisa normativa, el operador jurídico de la justicia castrense estaba habilitado para imponer las distintas medidas de aseguramiento, sin embargo, valga iterar que ello procedería siempre y cuando previamente cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos citados. De acuerdo con lo expuesto, en el sub examine, a partir de las pruebas arrimadas al proceso se observa que el Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar de Valledupar, al momento de definir la situación jurídica de Javier Enrique Jiménez Merino, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montano Martínez, acreditó los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, pues en el estadio sumarial que se encontraba la actuación, obraban en el expediente varias piezas procesales que fueron valoradas como pruebas de responsabilidad directa de 69 Artículo 264 del Código Penal Militar.

"'Artículo 522. Medidas de aseguramiento y requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso". 24 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Aterido y otros los sindicados, medios de convicción a los cuales ni siquiera les realizó la construcción indiciaria prescrita en al ley, toda vez que para esa fase de la actuación, no cabía duda sobre la ejecución de la conducta punible en cabeza de los uniformados; conclusión a la que se arriba con respaldo en el siguiente acervo: I) Los testimonios de varios miembros del Ejército Nacional, a saber: (i) Dubán Palacio Amaya, (ii) Diego Fernando Salas Pascuas, (iii) Wilson Rafael Nieto Castellano, (iv) Hernán David Rodríguez Rocha y (y) Alexander González Londoño, quienes ratificaron la existencia de la operación militar en curso, la presencia de los uniformados en el área, que algunos aquejaban problemas de salud, y el abandono del puesto ocurrido entre el 23 hasta el 25 de octubre de 200871. ii) El testimonio técnico de la médica del dispensario del BASER 10 del Ejército Nacional Giovanna Eimmy Martínez Caba172, galena que valoró a cada uno de los uniformados investigados y sus historias clínicas con el cometido de conceptuar sobre su estado de salud.

Los hallazgos de la doctora le dieron elementos de juicio al Despacho Judicial para concluir que los únicos dos militares fugados que presentaron un cuadro clínico de importancia que podría comprometer su integridad en atención a las actividades del servicio, eran: Jorge Iván Villazón Aponte y Jaison Luis Rizo Vásquez, el primero por un soplo cardiaco y el segundo a causa de asma; sin embargo, en lo que respectaba a Javier Enrique Jiménez Merino, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Cristhian Augusto Arias Amaya y Leiner Manuel Montano Martínez, dio motivos para que el operador jurídico considerara que ninguno de ellos exhibió enfermedades de base que implicaran un concepto de gravedad.

Sobre la cuestión asociada al momento oportuno en que fueron valorados los militares —aspecto censurado en la demanda y el recurso- sea del caso afirmar que tal aspecto no le resta valor probatorio al citado medio de convicción, toda vez que, a pesar de que la auscultación fue realizada dentro de las dos (2) semanas siguientes al reingreso de los uniformados, ello no impidió que la doctora identificara las enfermedades de base presentadas por varios de los uniformados —soplo cardiaco y asma-, e inclusive, dicho lapso, le sirvió de sustento para sobre conceptuar la gravedad de las molestias aquejadas por los soldados y su prolongación en el tiempo, por lo que no comparte esta Sala el reproche frente a tal aspecto, más aún cuando la defensa pudo haber ejercido actos sobre el particular en el proceso penal, por lo que ni en gracia de discusión, este es el escenario propicio para revivir debates que son del resorte del juez natural de la causa. iii) La prueba documental conformada por: (i) certificación de la calidad militar de los sindicados, (ii) fotocopia de los documentos de identificación, (iii) copia de freno extralegal de los investigados, (iv) copia del formulario único de datos para el personal del ejército de cada uniformado, (y) copia de la ficha nacional de identificación de los militares, y (vi) fotocopia de la hoja de datos personales de cada soldado73.

Ahora bien, tras acompasar lo actuado por el juzgado con los requisitos para el decreto de la medida de aseguramiento bajo la égida de los otrora artículos 522 y 529.3 del Código Penal Militar, se tiene que era menester que el Juzgado tuviera como mínimo un (1) indicio grave de responsabilidad y que se tratara de una investigación de un delito contra el servicio sin distingo de la sanción privativa de la libertad contemplado por el legislador.

Precisado lo anterior, en el sub lite, esta Colegiatura observa que la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar contenida en el acto que definió la situación 71 Hechos probados 4.2.4, 4.2.5 y 4.2.12. 72 Hecho probado 4.2.13. 73 Hecho probado 4.2.14. 25 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros jurídica de los uniformados, se fundamentó en una interpretación armónica de los diecinueve (17) medios de convicción arribados al plenario74, destacando principalmente los testimonios, las fichas únicas para identificación de los soldados - en las que negaron expresamente la presencia de antecedentes médicos- actas de devolución del armamento y el testimonio técnico de la galena que los tuvo sin la presencia de enfermedades de especial tratamiento que pudieran complicarse con el servicio; probanzas que al unísono llevaban a considerar razonablemente la materialización de la conducta de abandono del puesto y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal y, por tanto, la privación de la libertad a la que fueron sometidos.

De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala estima pertinente iterar que la medida de aseguramiento no se fundamentó en un indicio grave en contra de los investigados, sino en la existencia de pruebas directas recientemente relacionadas, medios de convicción que tienen mayor mérito probatorio que los indicios. Como lo ha precisado la doctrina, la prueba indiciaria está conformada por un raciocinio, en el que un hecho desconocido es inferido a partir de uno conocido, por lo que su fuerza probatoria reside en la solidez del vínculo que une los dos hechos".

Bajo este escenario, la Subsección considera que la medida de aseguramiento impuesta contra los soldados Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya, como presuntos autores y responsables del delito de Abandono del Puesto, se ajustó al derecho penal militar adjetivo vigente al momento de los hechos y se revela razonable.

Por su parte, estando entonces demostrado que a los militares les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de Abandono del Puesto, delito para el cual, si bien el artículo 124 del Código Penal vigente establecía una pena de prisión de 1 a 3 años, lo cierto es que el legislador incluyó este tipo penal dentro de los punibles que atentaban contra el servicio -Título Segundo, Capítulo l- por lo tanto el Operador Jurídico también satisfizo la exigencia prevista en el Numeral 3 del artículo 529 íd. Por lo tanto, la Sala encuentra que la medida de aseguramiento era legalmente procedente.

Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado, de tiempo atrás, que la privación de la libertad no debe prolongarse cuando desaparezcan los motivos que la hicieron necesaria. Pero, aun cuando subsistan las razones que dieron lugar a la detención preventiva, esta no debe tener una duración que equivalga a la pena, con lo que el imputado tendría un trato tan gravoso como el que hubiera tenido una persona condenada".

De no ser así, la medida resultaría desproporcionada. En 74 Ver apartados 4.2.2. hasta 4.2.13 y la exposición probatoria sobre el acto que definió la situación jurídica de los militares contenida en el acápite 4.2.14 de esta providencia. 76 FRAMARINO DEI MALATESTA, N, (1992), Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, volumen I, Temis, Bogotá, p. 255. 76 "122.

La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena.

Esto quiere deck que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión. y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción".

CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. "Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5. garantiza que aquella sea liberada si el periodo de detención ha excedido el IP • 26 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros el sub lite, la Subsección advierte que la medida no fue desproporcionada, primero, porque Javier Enrique Jiménez Meriño, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montano Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya permanecieron bajo privación de la libertad, a causa de la decisión cautelar, desde el 28 de noviembre de 2008 hasta el 19 de enero de 2009, esto es, por espacio de un (1) mes y (22) días77, lo que, en ninguna forma puede considerarse un equivalente a la pena por el delito de Abandono del Cargo, con un quantum punitivo que oscilaba entre 1 a 3 años de prisión conforme al texto vigente del artículo 124 del Código Penal Militar.

En segundo lugar, porque la determinación se mantuvo vigente hasta tanto la Fiscalía 23 Penal Militar de la Décima Brigada de Valledupar, tras valorar nuevamente los medios de convicción recaudados por el Juzgado de Instrucción, concluyera que el actuar de los militares estaba justificado por una causal eximente de responsabilidad, lo que conllevó a la cesación de la investigación, el archivo y la libertad inmediata de los procesados", decisión proferida al amparo del Numeral 3 del Artículo 34 del C.P.M. En esta fase del análisis procedería el estudio de la necesidad de la medida impuesta, sin embargo, lo cierto es que el legislador que confeccionó el otrora Código Penal Militar no introdujo criterios orientadores que permitan auscultar el estándar mínimo de este aspecto, motivo por el cual, se hace hace inviable adelantar una revisión al respecto cuando ni si quiera se cuenta con parámetros de juicio que permitan llevarlo a cabo, empero, esta Colegiatura no puede pasar por alto el argumento del recurrente, según el cual, los efectivos del Ejército ampararon su actuar en causal eximente de responsabilidad, cargo que se respalda en el precepto del artículo 537 de la Ley 522 de 1999, y que a su vez podría ser una razón convierta en injusta la privación de la libertad sufrida.

Al respecto, la Sala destaca que la parte actora no demostró que al momento de la definición de la situación jurídica se hubieran aportado pruebas que acreditaran fehacientemente que la actuación de los militares estuviera amparada en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los cargos en su contra, pues, en la historia clínica aportada no se aprecia de manera irrefutable que los uniformados presentaran enfermedades graves de base que pusieran en riesgo su vida con ocasión al servicio, tampoco se acreditó con certeza el supuesto trato dado por sus superiores que vulneraba sus derechos, así como la perentoriedad respecto a sus tratamientos de salud, y que por ello debieron abandonar el servicio de forma justificada; por el contrario, la declaración misma de los uniformados obrante en la "FICHA ÚNICA NACIONAL PARA IDENTIFICACIÓN", a través de la que negaron expresamente la presencia de antecedentes médicos, traumáticos, quirúrgicos y prótesis funcionalesm, así como el concepto médico de la galena del Dispensario del BASER 10 del Ejército Nacional81, se constituían en elementos de prueba que sugerían una posible comisión de la conducta punible, dado que en ninguno de los aquí demandantes se vislumbraba la presencia de comorbilidades o afecciones de importancia que justificaran el abandono del cargo, motivo por el cual, dicho elementos de prueba robustecieron la decisión que, en efecto, adoptó el Juzgado.

Agregase a lo anterior, que si bien en el recurso de apelación se manifestó que para la detención preventiva no se tuvo en cuenta que los uniformados padecían serias dificultades de salud que los obligaba a recibir tratamientos médicos urgentes, hecho límite de lo razonable". CORTE IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 74. 77 Hecho probado 4.2.16. 78 Hecho Probado 4.2.15. 79 "Artículo 537. Improcedencia de medida de aseguramiento. No procede medida de aseguramiento cuando la paliaba sea indicativa de que el procesado pudo haber actuado en cualquiera de las circunstancias de ausencia de responsabilidad". 89 Hecho probado 4.2.1. 81 Hecho probado 4.2.13. 27 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merino y otros que justificó su actuar y que, por ello, el Juez Penal Militar podía abstenerse de dictar la medida de aseguramiento que los privó de su libertad, lo cierto es que no se probó que al momento de resolver su situación jurídica se hayan aportado pruebas que permitieran conocer alguna condición de incapacidad o de elementos de juicio que permitieran acreditar alguna causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar las inculpaciones graves en su contra, pues, aquello no se puede inferir de la relación de pruebas realizada.

En este punto, merece traer a colación la decisión del Juzgado de Instrucción frente a los uniformados Jorge Iván Villazón Aponte y Jaison Luis Rizo Vásquez, quienes si bien no figuran como demandantes en este contencioso, lo cierto es que en su caso, sí se demostró que ambos presentaban cuadros clínicos de cuidado, toda vez que el primero sufría de un soplo cardiaco y el segundo de asma, hallazgos respaldados en la historia clínica y la atestación de la galena Martínez Cabal, lo que motivó al Operador Jurídico a abstenerse de imponer medida de aseguramiento en su contra, razón por la que no cabe duda que ese despacho no profirió decisión caprichosa o arbitrario, pues que para esos caso tuvo en cuenta sus particulares condiciones de salud.

Ahora bien, de conformidad con el Canon 260 del Código Penal Militar, los Fiscales Penales Militares son los encargados de la calificación y acusación en el proceso penal militar. Asimismo, el Artículo 553 de la Ley 522 de 1999 disponía que una vez "recibido el proceso por el respectivo Fiscal procederá a su estudio (.1 'Cerrará la investigación mediante auto de sustanciación (..j Ejecutoriado el auto de cierre de investigación ( j el Fiscal calificará el mérito del sumario", calificación que proseguiría con acusación o cesación del procedimiento, sobre esa última hipótesis el artículo 558 ibidem dispuso que debería contener los siguientes requisitos: "1.

Narración sucinta de los hechos; 2. Indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación; 3. Análisis completo de la causal que origina la cesación, especificando en forma clara los motivos de su existencia; y, 4. Las razones por las cuales comparte o no los alegatos de las partes". De acuerdo con lo anterior, se tiene que el Fiscal Penal Militar cumplió con los requisitos establecidos por la ley para proferir la cesación del procedimiento que afectó a los investigados, pues, expuso sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a conclusiones distintas que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios, sin que se observe que el fundamento de dicha decisión obedeciera a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de la demandada durante el proceso, sino que se produjo, en lo fundamental, por una apreciación diferente de los elementos de juicio, como consecuencia de la aplicación de los principios de autonomía e independencia que gobiernan la actividad judicial.

En este orden de ideas, se concluye que las decisiones adoptadas por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a través de los funcionarios que intervinieron en el proceso penal militar adelantado contra Javier Enrique Jiménez Merino, Bilardo Enrique Ismael López, Carlos Andrés Barrios Perea, Jaider Enrique Jiménez Urieles, Leiner Manuel Montaño Martínez y Cristhian Augusto Arias Amaya no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y presupuestos previstos en la ley, de ahí que no pueda atribuírsele responsabilidad patrimonial por el daño reclamado.

Sobre este contexto fáctico y probatorio, la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada se ajustó a los requisitos contemplados en la Ley 522 de 1999 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su 28 Radicado: 20-001-23-39-001-2015-00649-01 (59025) Demandante: Javier Enrique Jiménez Merhio y otros presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta.

En definitiva, la Sala negará las pretensiones de la demanda, en atención a las razones expuestas en precedencia, lo que, en últimas conlleva a modificar la sentencia de primer nivel, para dar cuenta de lo allí resuelto. VI. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICASE la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar disponer:

PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por activa de FRANCISCO MERIÑO JULIO, NORGELIS EDILSA FLÓREZ GIL, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ FLÓREZ, YANETH PAOLA HERNÁNDEZ FLÓREZ, CARMEN ADRIANA MONTERO MONTERO, ESMITH ADRIANA CARRILLO MONTERO, ELIAS DAVID MONTERO MONTERO, KEVIN ALBERTO ÁVILA MONTERO y JORGE JAVIER ÁVILA MONTERO.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase N Magistrado Presidente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMOSANCHF7 l flUE Magistrado Aclaración de voto. Cfr. Rad. 36.146-15 #1, Rad. 55.813-16 #4, Rad. 46.947-18, Rad. 45.655-19 #1 y 2 y voto disidente Rad. 44.064-22 #1 y 2. 29