CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Tema: Medidas de reparación frente a daño a la salud.
SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO 1. De conformidad con el inciso segundo del artículo 129 del CPACA, y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, procedo a exponer las razones por las cuales (i) salvé parcialmente el voto en cuanto al análisis del fondo del asunto y (ii) lo aclaré en materia de condena en costas, respecto de la sentencia del 31 de julio de 2025, proferida en el proceso de la referencia. 2.
En cuanto al salvamento parcial de voto, aunque comparto la decisión de declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó el traslado del demandante a la Dirección Especializada contra Violaciones de los Derechos Humanos en Cali, sin tener en cuenta las circunstancias particulares en las que se encontraba él y su núcleo familiar, lo que ocasionó un daño a la salud del peticionario; me aparté de la determinación de modificar la medida de reparación consistente en ordenar el pago de 30 SMLMV en favor de este, que dispuso el juez de primera instancia, para en su lugar imponerle a la parte accionada proporcionar los tratamientos médicos necesarios para restablecer la salud psicofísica del actor. 3.
Lo anterior, porque la motivación para modificar dicha medida parte de la premisa, de la cual, respetuosamente, me aparto, consistente en que la imposibilidad de calcular con precisión la intensidad del perjuicio es un obstáculo para ordenar el pago de una suma de dinero, según se desprende de los siguientes apartes del fallo: 30.38.
La Sala recuerda que desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 20111, se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, es pertinente hacer referencia al daño a la salud. 30.39. Al respecto, en el mencionado precedente se explicó que la verificación de si hay lugar a la indemnización por daño a la salud, se debe abordar desde una «concepción cualitativa del daño objetivo, en la que predomina […] la noción de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832 y 31170.
Radicación:68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 gravedad de alteración psicofísica», esto es, se debe comprobar si la afectación tiene como consecuencia «alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural» que tenga incidencia en su cotidianidad o en el desempeño de sus labores o funciones habituales. 30.40.
En relación con lo anterior, si bien en el asunto bajo estudio fueron aportados documentos suscritos por profesionales de la salud [psicólogo y psiquiatra] en los que se indicó que el demandante en ese momento estaba recibiendo tratamiento por «[t]rastorno mixto de ansiedad y depresión», quizá por el impacto de la decisión del traslado, no se aportaron elementos de juicio que permitieran establecer la extensión o gravedad de la afectación a la salud [temporal o permanente] y como consecuencia un daño que desde una concepción cualitativa debiese ser indemnizado. 30.41.
No obstante, no se desconoce que en la mencionada jurisprudencia, para efectos de establecer si se está ante una afectación a la salud que dé lugar a la reparación en el ámbito de la responsabilidad estatal, acogió «la definición de la Organización Mundial de la Salud de este bien jurídico en términos de “estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades”» [se resalta].
En ese sentido, esta Subsección encuentra que aunque no se logró acreditar la existencia de un daño que conlleve a una reparación pecuniaria, sí se evidenció que la decisión adoptada por la administración generó una situación que en alguna medida afectó su salud, por lo que, en aras de lograr una reparación integral, se advierte que la medida de reparación oportuna, pertinente y adecuada es ordenar a la administración una obligación de hacer, a saber que la Fiscalía General de la Nación, dentro de su competencia funcional, adelante las gestiones necesarias tendientes a que el demandado reciba los tratamientos profesionales, de ser ello necesario en este momento, para el restablecimiento de la salud psicofísica, el cual es procedente únicamente en favor de la víctima directa del daño. 4.
Aunque de manera acertada se destacó que el daño a la salud es indemnizable de forma autónoma, me aparto de las consideraciones dirigidas a indicar que la imposibilidad de calcular con absoluta precisión la intensidad de los perjuicios es un obstáculo para adoptar una medida de reparación de contenido patrimonial, pues frente una situación como esta puede acudirse al arbitrio judicial, al margen de los baremos que ha fijado la jurisprudencia frente a la señalada tipología de daño2. 2 «de 10 a 100 smmlv, sin embargo, en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 smmlv, siempre que esté debidamente motivado».
Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Rad. 05001-23-31-000-1997-01172-01(31170), M.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-31-000- 2001-00278-01(28804), M.P. Stella Conto Diaz Del Castillo. Asimismo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de noviembre de 2021, Rad. 52001-23-31-000-2009-00318-03(52135), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, Rad. 50001-23-31-000-2011-00735-01 (63352), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación:68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5.
Sobre el particular, a manera ilustrativa pueden apreciarse las siguientes consideraciones de la sentencia del 28 de octubre de 2024 de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado. Para indemnizar dicho daño [el daño a la salud], la jurisprudencia unificada3 parte del arbitrio iuris, aun cuando estableció rangos de indemnización a partir de una tabulación entre la gravedad de la lesión que va de un porcentaje igual o superior al 1% e inferior al 10% hasta un porcentaje igual o superior al 50% y un baremo ascendente asignado a cada rango de porcentaje, que fluctúa entre 10 y 100 SMLMV.
A su vez, establece la posibilidad de excepcionar el tope y reconocer hasta un máximo de 400 SMLMV, para lo cual deberá tenerse en cuenta: […] Para la Sala, este cargo no está llamado a prosperar habida consideración de la sujeción que observó el Tribunal, a la sentencia unificada de esta Corporación que ha reconocido el arbitrio judicial como factor en el que ha de apoyar el juez la tasación de la compensación de este tipo de daño, arbitrio del que el Tribunal hizo un ejercicio razonable y conforme a la equidad que le llevó a superar considerablemente la base del baremo que para su tasación ha definido la jurisprudencia. No encuentra esta Sala motivo para censurar el arbitrio de esa judicatura, y procederá, en consecuencia, a confirmar la condena que, por este concepto, fue dispuesta por el fallador de primer grado4.
(Negrilla fuera de texto). 6. Añádase a lo expuesto, que aunque el tratamiento médico ordenado puede contribuir a la recuperación del estado de salud del demandante, causado con ocasión de la decisión acusada, aquel no resulta totalmente pertinente para reparar los perjuicios causados, que valga la pena destacar, fue uno de los objetivos principales por lo que se promovió el proceso de la referencia; aspecto que consideró el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, por lo que a mi juicio, este no incurrió en imprecisión alguna al ordenar el pago de una suma de dinero, contrario a lo indicado en el fallo de la referencia. 7.
De otro lado, manifiesto que acogí la tesis mayoritaria de esta Subsección sobre los criterios aplicables para la condena en costas, por lo que considero pertinente remitirme a los argumentos expuestos en la aclaración de voto que suscribí dentro del proceso 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), a fin de reiterar mi postura sobre la interpretación y alcance del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 8.
En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento parcial frente al análisis del fondo del asunto, así como mi aclaración de voto en cuanto a la condena en costas. 3 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, radicado interno 19031. En dicha sentencia, se dijo: “Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial”. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, Rad. 50001-23-31- 000-2011-00735-01 (63352), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Radicación:68001-23-33-000-2017-01366-02 (4918-2023) Demandante: José Gregorio Gómez Silva Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Fecha ut supra. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx