11001032500020150039000 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 107 a 147). El señor Miguel Ángel Beltrán Villegas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: (i) la decisión de 3 de septiembre de 2013[1], expedida por el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por 13 años; (ii) el acto administrativo de 24 de julio de 2014[2], con el que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (PGN) confirmó la sanción; y (iii) la Resolución 1050 de 12 de septiembre del mismo año[3], de ejecución de la medida, proferida por el rector de la Universidad Nacional de Colombia.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la PGN al pago indexado de los salarios y demás emolumentos dejados de devengar desde la destitución hasta cuando sea reintegrado al empleo, sin solución de continuidad; y de los correspondientes aportes a la seguridad social. 1.3 Hechos. Afirma el demandante que se desempeñaba como profesor asociado de tiempo completo, adscrito al departamento de sociología de la facultad de ciencias humanas de la Universidad Nacional de Colombia (UN).

Efectúa un detallado relato del trámite del procedimiento disciplinario desarrollado, hasta la expedición de los actos acusados. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Procuraduría General de la Nación, en 2014, investigó y sancionó, en primera y segunda instancias, con destitución e inhabilidad general por 13 años al demandante, como profesor asociado de tiempo completo, adscrito al departamento de sociología de la facultad de ciencias humanas de la Universidad Nacional de Colombia.

Lo anterior, por cuanto lo halló responsable de que, entre 2003 y 2009, «auspició y colaboró con el grupo armado al margen de la ley -FARC; cumplió tareas políticas dentro de la organización, difundió con sus escritos el pensamiento revolucionario de las FARC; divulgó las ideas del grupo armado ilegal en foros internacionales, organizó eventos en la Universidad Nacional con sentido político invitando a los estudiantes a que se unieran a las filas de las FARC y pretendió crear un centro de investigación de las FARC» (sic).

Le imputó como falta gravísima, a título de dolo, la prevista en el numeral 12 del artículo 48 del CDU, consistente en «Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

El actor estima que los actos demandados son violatorios de los artículos 29 y 69 de la Constitución Política y 26 del Decreto 1210 de 1993 y la Ley 30 de 1992. Formula contra las decisiones acusadas los siguientes reparos: i) Incompetencia de la PGN para investigar y sancionar los docentes de universidades públicas, como la Nacional, en razón a la autonomía universitaria.

Para el demandante, el órgano de control no podía ejercer la potestad sancionatoria preferente contra tales docentes «por no haber sido expresamente conferida por la ley» y dada la autonomía universitaria, prevista en los artículos 69 de la Constitución Política, 26 del Decreto 1210 de 1993 y 75 (letra d) de la Ley 30 de 1992, estos últimos declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-829 de 2002.

Señala que el Consejo de Estado, para resolver el presente caso, debe decidir sobre la prevalencia de los artículos 69 o 277 de la Constitución Política. ii) Infracción de normas internas de la Universidad Nacional de Colombia. Según el actor, la Procuraduría no podía aplicarle el artículo 48 (numeral 12) del CDU en atención a la autonomía universitaria y porque la institución educativa para la que prestaba sus servicios tiene su propio régimen disciplinario, que no consagra normativa igual, similar, ni equivalente a la que se empleó para sancionarlo, puesto que haría estéril la actividad investigativa docente sobre el tema de violencia y conflicto armado en Colombia; por consiguiente, la accionada vulneró el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y la aludida autonomía universitaria, prevista en el 69 ibidem e inobservó la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1210 de 1993 (artículo 26), que la Corte Constitucional declaró exequibles en fallo C-829 de 2002. iii) Falsa motivación. Se configura toda vez que los hechos se tuvieron por demostrados con sustento en pruebas inconstitucionales e ilegales, que tampoco demuestran las situaciones fácticas atribuidas.

Que la Procuraduría se apoyó en los medios probatorios obtenidos ilegalmente durante la denominada operación Fénix (desarrollada en Ecuador), de los que dedujo, sin fundamento, que el señor Miguel Ángel Beltrán Villegas y «Jaime Cienfuegos» son la misma persona, que ha realizado aportes intelectuales e ideológicos a las entonces fuerzas armadas revolucionarias de Colombia (FARC) mediante escritos académicos, cuya existencia no se demostró. Que la accionada extrajo las pruebas de los informes y testimonios de los policiales Jaime Lizarazo Piedache y Benancio Triana, expertos en informática, quienes examinaron los computadores del entonces guerrillero Raúl Reyes, decomisados en dicha operación, evidencias que son ilegales, por haber sido obtenidas con violación del debido proceso, en términos del artículo 29 de la Constitución Política.

La referida operación Fénix, en la que se recaudaron elementos y piezas informáticas del abatido jefe guerrillero Raúl Reyes, realizada por Colombia en territorio de Ecuador, desconoció la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal[4], en cuyo artículo 2° dispone que «Esta Convención no faculta a un Estado Parte pare emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna».

De igual modo, vulneró el Convenio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la República de Colombia y la República de Ecuador, suscrito en Bogotá el 18 de diciembre de 1996 (aprobada por la Ley 519 de 1999), que establece: «Artículo 2° […] 4. Este Acuerdo no facultará a las Partes para ejecutar, en el territorio del Estado donde se realizan las diligencias, funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de dicho Estado de conformidad con su legislación interna».

Que la mencionada operación Fénix, desarrollada por efectivos de la Policía Nacional de Colombia en Ecuador, extralimitó la competencia territorial, de modo que, se inobservó el artículo 101 superior, por consiguiente, esas pruebas son inválidas e ilegales, comoquiera que, para su acopio, no se acató el procedimiento señalado en los artículos 499 a 534 de la Ley 600 de 2000 y 484 a 516 de la Ley 906 de 2004 y lo dicho por la Corte Constitucional en fallo C-187 de 1999, razones por las cuales fueron excluidas por la Corte Suprema de Justicia, según autos de 18 de mayo y 9 de agosto, ambos de 2011, dentro de los expedientes 29877 y 28149, en su orden.

Aún con vicio de ilegalidad, tales evidencias fueron trasladas al procedimiento disciplinario. Que la memoria USB incautada al actor horas después de que fue capturado el 29 de mayo de 2009 en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, y presentado ante el Juzgado 13 de Control de Garantías, debe excluirse como evidencia física, junto con los informes y atestaciones que contiene, puesto que no se trata de una «fuente independiente» de la operación Fénix, como lo adujo la Procuraduría, dado que la detención del actor también se fundamentó en evidencia ilegal obtenida de la misma operación policial.

Además, la información contenida en esa memoria USB no tiene entidad incriminatoria por sí sola, a menos que se confronte con la recaudada durante la aludida operación Fénix. Así que el «CIENFUEGOS de la USB no puede cotejarse, compararse, contrastarse con CIENFUEGOS de los computadores de Reyes, porque estos no existen para el proceso y, en tal sentido, el contenido de la USB no puede constituirse como «FUENTE INDEPENDIENTE», lo que resulta siendo, en el mejor de los casos, es una evidencia aislada carente de contexto» (f. 130).

Que los actos acusados, de igual modo, incurrieron en falsa motivación, al sustentar la sanción en «medios de prueba cuyo contenido no indica lo que el fallo declara demostrado». Afirma el demandante que el reproche de que, como servidor público, colaboraba, promovía y fomentaba las FARC a través de escritos y ponencias en foros nacionales e internacionales carece de sustento probatorio, puesto que no aparece en el expediente disciplinario por ningún lado.

Que en la información del policía Benancio Triana Lozano sobre hallazgo y estudio de escritos del actor emitidos por internet, que coincidían con los de «Cienfuegos», «se identificaron no menos de 50 diferencias de fondo y de forma entre el bajado de la página de ANCOL y uno de autoría del [demandante], además de que de su contenido material no se deduce por ninguna parte que promoviera, colaborara o fomentara a las FARC, simple y profundamente […] explicaba desde la historia y la sociología las razones del conflicto armado colombiano y por qué en el marco histórico que se escribió cabía la discusión si se trataba de terrorismo o insurgencia» (f. 131).

Acota que un escrito académico no implica fomento a las FARC, «Luego entonces, MIGUEL ANGEL BELTRÁN VILLEGAS podía y debía escribir y decir lo que su pensamiento produjera, sin límite alguno […] en tal sentido no se ha demostrado ni aparece PRUEBA ALGUNA en el disciplinario de que la intención de escribir o trasmitir algún pensamiento […] lo hiciera para apoyar de alguna u otra forma a las FARC en su aspecto militar tendiente a sustituir o modificar el régimen constitucional, luego aunque el auto recurrido diga lo contrario, sí se le está sancionado por pensar y expresarse […]; sus alumnos y compañeros profesores que declararon en el juicio penal dan cuenta de su vocación pacifista y contraria a la utilización de las armas, luego bajo este pensamiento atestado y expresado […] resulta incompatible con el método violento utilizado por la subversión, entonces, de dónde y cómo deducir que la promueva, que colabore o que la fomente» (sic) [f. 132].

Agrega que, como pruebas válidas, en el procedimiento disciplinario reposan los registros de audiencia del juicio oral, desarrollado contra el accionante ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en los que obran los testimonios de algunas de sus alumnas y compañeras, que demuestran que «el profesor Beltrán Villegas no utilizó su función como docente universitario para ninguno de los fines que le atribuyen las decisiones de la Procuraduría» (f. 132); que esas pruebas fueron omitidas por la accionada en las dos instancias. iv) Desviación de poder.

Para el actor, la investigación disciplinaria se desarrolló de manera parcializada, a instancia del Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, «con incidencia directa en cada uno de sus funcionarios delegados, razón por la cual se presenta una afectación directa en esencia y trascendencia al deber funcional que se torna como una clara violación de poder» (sic) [f. 137].

II. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto de 24 de marzo de 2017 (f. 172); se ordenó la notificación personal al señor Procurador General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como al correspondiente agente del Ministerio Público, y se dispuso dar traslado de aquella conforme al artículo 172 del CPACA. 2.1 Medida cautelar.

(ff. 48 a 58, c. medida cautelar). A través de proveído de 3 de mayo de 2018, el suscrito consejero sustanciador del proceso suspendió los efectos de los actos acusados, a instancia del demandante. 2.2 Contestación de la demanda (ff. 203 a 221). La Procuraduría General de la Nación (PGN), por conducto de apoderado, contestó la demanda para defender la legalidad de los actos acusados, dado que la actuación administrativa respetó el orden jurídico al que debía someterse, por consiguiente, solicita de esta jurisdicción que niegue las pretensiones.

Agrega que el régimen disciplinario de las universidades no sustituye la ley y el ejercicio del poder preferente de la PGN contra el actor, como servidor público, no afecta la autonomía universitaria. Que no existió falsa motivación de los actos acusados; la investigación disciplinaria contra el señor Beltrán Villegas se originó en información de prensa, que daba cuenta de su relación con el abatido guerrillero Raúl Reyes y por documentos sobre colaboración con las FARC, hallados en la memoria tipo USB, que se le encontró en su poder y decomisó al momento de ser capturado; de modo que el pliego de cargos no se fundamentó en las pruebas recaudadas durante la operación Fénix, como, de manera errada, lo asegura el demandante, sino en aquella «prueba independiente».

Que dentro de la actuación disciplinaria se demostró que «Jaime Cienfuegos» es el alias que empleaba el aquí demandante para ocultar el apoyo a las FARC que desplegaba como docente en la Universidad Nacional de Colombia y promovía la vinculación de los estudiantes a ese grupo armado ilegal. Explica ampliamente el fundamento de su defensa, con apoyo en las pruebas obtenidas durante el procedimiento administrativo, a partir de la aludida memoria USB. 2.3 Audiencia inicial (ff. 316 a 318).

El 8 de abril de 2019 se celebró audiencia inicial en la que, entre otros asuntos, se declaró no probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva», que opuso la Universidad para que se le desvinculara del proceso. Contra esta determinación formuló recurso de súplica, el cual fue desatado por los demás integrantes de la Sala, que, en proveído de 30 de octubre de 2020, revocaron la determinación y decidieron «DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Universidad Nacional de Colombia» (f. 348).

Comoquiera que se había suspendido el desarrollo de la audiencia inicial con ocasión del trámite del recurso de súplica, se reanudó el 13 de julio de 2022 (ff. 359 a 362), en la que (i) se fijó el litigio del caso, (ii) se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la parte actora y se negaron otras por cuanto ya obraban en el expediente o resultaban innecesarias, y (iii) se prescindió de mayor período probatorio. 2.4 Alegatos de conclusión. Con auto de 13 de julio de 2022, dictado durante la última diligencia (f. 361, vuelto), se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el respetivo agente del Ministerio Público emitiera concepto, oportunidad que aprovecharon aquellas, a través de escritos que reposan en medio digital del aplicativo Samai de esta Corporación, según informe de secretaría (f. 363), en los que, a modo de conclusión, reiteran los argumentos de la demanda y su contestación. 2.5 Concepto del Ministerio Púbico.

El procurador tercero judicial delegado ante esta Corporación conceptuó que resulta procedente anular los actos administrativos demandados. Para tal efecto, aduce que los medios probatorios recolectados se refieren «en últimas al análisis efectuado sobre la USB incautada al señor Miguel Ángel Beltrán Villegas […]. Lo anterior significa que este medio probatorio relativo a esta unidad de almacenamiento jugó un papel preponderante, esencial y fundamental, sin el cual no se habrían podido tomar las decisiones disciplinarias que en derecho correspondieron, y además resulta evidente; pues de este se desprendió tanto la conclusión sobre la identidad del accionante con alias Jaime Cienfuegos así como los insumos a partir de los cuales, según el criterio de los falladores disciplinarios, concluyeron la participación, colaboración, promoción e incluso comunicación con el grupo al margen de la ley, FARC, para la época de los hechos».

Añade que ese dispositivo de almacenamiento de información, elemento probatorio y sustento de la sanción disciplinaria, fue declarado inválido por la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) en sentencia SP12158-2016 de 31 de agosto de 2016 (radicado 45619), con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por el actor en el mismo proceso penal desarrollado en su contra.

Agrega que «La Sala de Casación Penal explicó que debe darse aplicación a la teoría del fruto del árbol envenenado, pues en este caso de las pruebas declaradas ilegales con ocasión de la Operación Fénix llevada a cabo para dar de baja a alias Raúl Reyes, se origina la ilegalidad igualmente de los informes de policía judicial con base en los cuales además la Corte Suprema declaró la ilicitud sobre la aprehensión ejercida sobre el señor Beltrán Villegas y la USB a él incautada, razón por la cual no es posible separar estos medios probatorios de aquellos recaudados durante la Operación Fénix, y así alegar la fuente independiente».

Concluye que «[N]o puede desconocer que, posterior a la expedición de los actos administrativos hoy acusados, se produjo una decisión de la máxima instancia judicial ordinaria que declaró la ilegalidad de la prueba que preponderantemente orientó las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, con lo cual, a la luz de la normatividad vigente para la época de los hechos y la jurisprudencia aplicable apenas expuesta, no sería posible asimilar la validez de los actos administrativos disciplinarios enjuiciados, cuya base probatoria se encuentra viciada de ilegalidad por la máxima autoridad judicial especializada en lo penal, dando lugar por ende, a una falsa motivación de estos y vulneración del debido proceso del demandante».

III CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del numeral 2 del artículo 149 del CPACA[5] y lo expuesto por el pleno de la sección segunda del Consejo de Estado en auto de 30 de marzo de 2017[6], esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que carezcan de cuantía proferidas por autoridades nacionales, y, sin atención a la cuantía, las que se promuevan contra los actos expedidos por el Procurador General de la Nación (como la presente), el viceprocurador general o la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, cuando actúan por delegación de aquel, en ejercicio del poder disciplinario. 3.2 Actos acusados 3.2.1 Decisión de 3 de septiembre de 2013[7], expedida por el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por 13 años. 3.2.2 Acto administrativo de 24 de julio de 2014[8], con el que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (PGN) confirmó la sanción. 3.2.3 Resolución 1050 de 12 de septiembre de 2014[9], de ejecución de la sanción, proferida por el rector de la Universidad Nacional de Colombia. 3.3 Asunto preliminar.

Los actos de ejecución no son demandables. La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución 1050 de 12 de septiembre de 2014[10], de ejecución de la sanción impuesta al demandante, toda vez que se trata de un acto de tal carácter o de mero trámite, cuyo contenido no decidió directa o indirectamente el fondo de la actuación administrativa, en términos del artículo 43 del CPACA, que no la hace susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción. El Consejo de Estado, al respecto, ha considerado: Esta categoría de actos, esto es, los que impulsan el desarrollo de la actuación administrativa han sido denominados al unísono por la ley y la jurisprudencia como actos de trámite los cuales, al no contener una manifestación de la voluntad de la administración, que ponga fin a la actuación escapan, por expresa disposición del legislador, al control judicial de esta Jurisdicción. En efecto, se observa que en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, ya se erigía la distinción entre actos administrativos definitivos, entendidos éstos como los que ponen fin a la actuación administrativa y, por oposición, los de trámite cuyo contenido no decide directa o indirectamente el fondo de la cuestión administrativa.

No obstante, lo anterior, precisa la norma en cita, salvo que el acto de trámite haga imposible continuar con el desarrollo de la actuación administrativa gozará del carácter de acto administrativo definitivo. La anterior disposición, estima la Sala, debe interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 135 ibídem en la medida en que, ésta última norma de manera clara señala sobre qué clase de actos recae el control judicial ejercido por esta Jurisdicción, a saber, los que “ponga término a un proceso administrativo.”.

Sobre este particular la Sala estima conveniente precisar que, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, en su artículo 43[11], retoma parcialmente la fórmula consignada en el Decreto 01 de 1984, para definir los actos administrativos de carácter definitivo como aquellos “que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto” y, en forma genérica, todos aquellos que “hagan imposible continuar la actuación” sin que se le atribuya a estos últimos el calificativo de actos de trámite como lo hacía la codificación anterior[12]. 3.4 Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda, por: (i) falta de competencia de la PGN, (ii) falsa motivación; y (iii) desviación de poder en su expedición, de conformidad con los hechos y los cargos planteados en el libelo introductorio. 3.5 Pruebas relevantes. Se hará referencia a las que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda, así: 1.

De acuerdo con lo consignado en la decisión de 3 de septiembre de 2013, el señor Miguel Ángel Beltrán Villegas, para la época de los hechos sancionados, se desempeñaba como profesor asociado de tiempo completo, adscrito al departamento de sociología de la facultad de ciencias humanas de la Universidad Nacional de Colombia. Para ese empleo fue nombrado por el rector de la institución, en período de prueba mediante Resolución 3013 de 23 de diciembre de 2004 y luego en el respectivo cargo de carrera de profesional universitario, a través de Resolución 9 de 18 de enero de 2006, del cual tomó posesión el 4 de febrero siguiente (f. 27). 2.

Obra en el plenario el original del expediente administrativo que contiene la investigación disciplinaria adelantada por la PGN contra el actor, enviado a este proceso en condición de préstamo por el organismo de control con oficio de 10 de junio de 2019, dentro del cual reposan las pruebas que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta al accionante (f. 341).

A las demás pruebas en particular hará referencia la Sala en el momento de resolver cada uno de los cargos planteados en la demanda contra los actos acusados. 3.6 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso- administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[13]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[14]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [15]. 3.7 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda.

La Sala accederá a las pretensiones, previa la siguiente aclaración: 3.7.1 La Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones para ejercer la potestad disciplinaria preferente respecto de docentes de universidades públicas. No lesiona la autonomía universitaria. El primer cargo de anulación que plantea el actor contra las decisiones acusadas consiste en que el órgano de control no podía ejercer la potestad sancionatoria preferente en su contra como docente superior estatal, «por no haber sido expresamente conferida por la ley», y en razón a la autonomía universitaria prevista en los artículos 69 de la Constitución Política, 26 del Decreto 1210 de 1993 y 75 (letra d) de la Ley 30 de 1992, estos últimos declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-829 de 2002.

Afirma que el Consejo de Estado, para resolver el presente asunto, debe decidir sobre la prevalencia de los artículos 69 o 277 de la Constitución Política. Para esta Corporación, resulta indiscutible la atribución que el constituyente primario le otorgó al Procurador General de la Nación «por sí o por medio de sus delegados y agentes» para «Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley» (se destaca), al tenor del artículo 277.6 de la Constitución Política.

Dicha facultad de la Procuraduría General de la Nación (PGN), como uno de los órganos de control contemplado directamente en la Carta Superior, que forma parte de la estructura fundamental del Estado colombiano, no admite limitación por estatutos internos de entes estatales sobre los que, por mandato constitucional, debe «Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas», se itera, como en el caso de las universidades oficiales.

De hecho, el Acuerdo 16 de 2005 del consejo superior universitario de la Universidad Nacional de Colombia (en vigor para la época de los acontecimientos objeto de investigación y sanción), por el cual se adoptó el estatuto del personal académico, reconoció la prevalencia del poder disciplinario de la PGN, así:

ARTÍCULO 33. Titulares de la función disciplinaria. De conformidad con el Artículo 2 de la Ley 734 de 2002, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, es de competencia de las oficinas de control disciplinario interno y de los funcionarios con potestad disciplinaria de la Universidad, conocer y fallar los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de la entidad [se destaca]. [pic] Ahora bien, si, como lo ha afirmado la Corte Constitucional, «el Procurador General de la Nación no depende ya, en sus funciones del Presidente de la República», menos debe aceptarse que sus atribuciones puedan estar vetadas por disposiciones infraconstitucionales, internas y estatutarias de los establecimientos educativos superiores que vigila, puesto que, según el mismo Tribunal, «Ello obedece a la filosofía que inspira todo el ordenamiento constitucional contemporáneo, según la cual los órganos de control no deben depender ni funcional ni orgánicamente de los organismos que ellos mismos controlan, porque tal dependencia no sólo implica en sí misma una contradicción lógica irreconciliable, sino que por sobre todo, incide negativamente en el ejercicio efectivo del control» (sentencia C- 743 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz) De manera que, por encima de esta competencia para efectuar «vigilancia superior» y «ejercer preferentemente el poder disciplinario», atribuidas a la PGN, en la Constitución Política no existe ninguna oponible; fue concebida de modo puro y simple por el constituyente, al punto que dispuso que el desarrollo de la actuación sancionatoria solo estaría sometido a la ley, al establecer que el órgano de control tendrá, entre otras, la función de «adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley» (se destaca), lo cual resulta razonable.

Lo anterior, en virtud de que una cosa es el poder preferente disciplinario, otorgado sin más condicionamientos a la PGN, y otra el desarrollo de la correspondiente investigación administrativa, en la que se debe garantizar el pleno ejercicio del debido proceso del disciplinado, en este caso, el previsto en el Código Disciplinario Único, que es lo que, en últimas, debe guiar la actuación disciplinaria, ya sea que la adelante el ente universitario o la PGN.

El poder disciplinario que pueden ejercer internamente las universidades públicas en el marco del principio de autonomía universitaria, deviene de la Constitución, pero está sometido a la ley, porque así lo ideó el mismo constituyente primario: «ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado» (negrilla de la Sala). Y dentro de ese régimen especial de autonomía, que, por supuesto, comprende el sancionatorio aplicable a los docentes, no es dable excluir el poder proferente que otorga la Constitución Política a la PGN, regulado por el CDU (artículo 3°), al establecer que este órgano de control «es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas.

Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia», lo cual no lesiona la autonomía universitaria, toda vez que la «vigilancia» que ejerce la aquí demandada es «superior», en términos de jerarquía constitucional, y, por eso, puede separar a la universidad de la investigación disciplinaria, verbigracia, cuando no garantice la imparcialidad de la actuación. De lo contrario, dicho poder preferente resultaría inocuo o carente de contenido material.

Además, «la autonomía universitaria no es absoluta pues, encuentra su límite tanto en el orden constitucional, como en el legal […] [E]l “régimen disciplinario” de las universidades no sustituye a la ley […] Las normas disciplinarias internas de cada universidad pueden ser expedidas por ellas, atendiendo su especial naturaleza, su especificidad, sus objetivos y su misión educativa, sin que esa capacidad de autoregulación que la Constitución garantiza a las universidades signifique autorización para actuar como órganos de naturaleza supraestatal, con una competencia funcional ilimitada» (Corte Constitucional, sentencia C-829 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

Por otra parte, se deberá hallar armonía entre las disposiciones del CDU y las disciplinarias internas de los entes universitarios estatales, dada las particularidades de estos, para no erosionar su autorregulación, pero no desconocer el poder disciplinario preferente de la PGN, salvo que la investigación disciplinaria recaiga sobre asuntos relacionados con las libertades de cátedra, investigación y expresión, que no es este el caso, puesto que al actor se le formuló el pliego de cargos por la falta consagrada en el artículo 48.12 del CDU, que cualquier servidor público (no solo docente) puede incurrir, esto es, por «Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos».

Al respecto, la Corte Constitucional también ha dicho: Por tratarse de servidores públicos habrá de precisarse hasta qué punto puede llegar esa autorregulación de las universidades al expedir los estatutos mencionados de carácter interno, como quiera que el Estado puede establecer normas de carácter disciplinario, aun de carácter general y único, caso en el cual se hace indispensable delimitar el campo de aplicación de éstas para que no quede vacía de contenido la autonomía universitaria.

Es decir, ni el Código Disciplinario puede extenderse de tal manera que haga nugatoria esa autonomía de las universidades, ni ésta puede llegar a desconocer la sujeción a la legalidad, incluida dentro de este concepto tanto la ley que desarrolla el artículo 69 de la Carta como la que establece el Código Disciplinario Único. 4.7. Eso significa, entonces, que los elementos estructurales de las conductas que se consideren como faltas quedan reservados a la ley de carácter disciplinario.

Pero, como ellas en últimas consisten en la violación de los deberes o de las prohibiciones, en el estatuto de los docentes en las universidades estatales, atendida la especificidad propia de la actividad académica y la función educativa o de investigación que por los docentes se cumple podrá cada universidad establecer deberes específicos sin que pueda afectarse, en ningún caso, ni la libertad de investigación ni la libre expresión de las ideas, ni la libertad de cátedra, por lo cual quedarán excluidas como de obligatorio cumplimiento órdenes que las menoscaben en algún grado [Corte Constitucional, sentencia C-829 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra].

Evidencia la Sala que el ponente de esta providencia, en auto de 3 de mayo de 2018, con el cual suspendió los efectos de los actos aquí demandados, ya había expresado lo siguiente: [E]l control disciplinario aplicable a los servidores públicos de las universidades públicas (docentes o administrativos), no excluye el ejercicio de la facultad de control preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación, pues tal atribución del Ministerio Público no ha sido sometida a una salvedad de dicho tenor.

La autonomía de los entes universitarios se extiende, entonces, a la expedición de un régimen disciplinario interno, que no puede superar la reserva legal antes descrita. Empero, para los órganos de control interno y para la Procuraduría General de la Nación, las libertades esenciales del ejercicio del derecho a la educación, es decir, libertad de cátedra, libertad de investigación y libertad de expresión, se imponen como límites al ius puniendi estatal, tanto en el diseño de las normas reguladoras de la potestad punitiva como en el juicio sancionatorio propiamente dicho.

Así las cosas, la autonomía de las entidades de educación superior, si bien comprende la autoregulación disciplinaria, no puede operar con prevalencia incondicional sobre los mecanismos de control al ejercicio de las funciones públicas, previstos por la Constitución y desarrollados por leyes, como el CUD. Por ello, carece de validez el cargo de violación del artículo 277 constitucional por parte de los actos acusados, puesto que no es menester que exista expresa restricción de orden legal al principio de autonomía universitaria, para que otros principios o reglas puedan limitarlo.

La Sala comparte este razonamiento; por consiguiente, el cargo de falta de competencia de la PGN para adelantar la investigación disciplinaria, no prospera. 3.7.2 Las pruebas obtenidas de la memoria USB, incautada al demandante momentos después de su captura ordenada por la justicia penal, constituyeron fundamento determinante de la sanción disciplinaria, pero están viciadas de ilegalidad en su recaudo, por tanto, sujetas a la cláusula de exclusión del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».

Para mejor entendimiento, la Sala reproduce el pliego de cargos que motivó la sanción. Veamos: La procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa, por medio de acto de 27 de septiembre de 2011, formuló al demandante la siguiente acusación: El señor MIGUEL ANGEL BELTRÁN VILLEGAS en su condición de docente de la Universidad Nacional de Colombia presuntamente auspició y colaboró con el grupo armado al margen de la ley -FARC; cumplió tareas políticas dentro de la organización, difundió con sus escritos el pensamiento revolucionario de las FARC; divulgó las ideas del grupo armado ilegal en foros internacionales, organizó eventos en la Universidad Nacional con sentido político invitando a los estudiantes a que se unieran a las filas de las FARC y pretendió crear un centro de investigación de las FARC.

Considera esta delegada que la conducta desplegada por el implicado es de carácter permanente pues su ejecución se dio a partir de julio de 2003 en la medida que ejecutó actos demostrables y seguidos de presunta colaboración, ayuda, beneficio y favorecimiento al grupo armado ilegal desde esta fecha hasta mayo de 2009 cuando fue capturado e incautada su USB; es decir, el señor MIGUEL ANGEL BELTRÁN VILLEGAS realizó un conjunto de actos, con un mismo propósito, que infringieron una misma disposición legal durante este lapso de tiempo [sic] (f. 207).

Le imputó como falta gravísima, a título de dolo, la prevista en el numeral 12 del artículo 48 del CDU, alusiva a «Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos». Como el país lo recuerda y lo evoca la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) en fallo de 31 de agosto de 2016, por el cual resolvió «CASAR la sentencia impugnada para en su lugar, confirmar el fallo absolutorio de primera instancia proferido en favor de MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS», que forma parte del presente proceso (ff. 223 a 255), «En las primeras horas del 1 de marzo de 2008, en Sucumbíos (Ecuador), aproximadamente a 1300 metros de la frontera con Colombia, un Comando de Operaciones Especiales de la Policía Nacional ejecutó la Operación Fénix, en desarrollo de la cual fue abatido Luis Édgar Devis Silva (alias Raúl Reyes), reconocido miembro del secretariado de la agrupación ilegal Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc).

En su campamento se incautaron archivos electrónicos contenidos en 9 elementos de ordenación de datos, entre computadores, discos duros y dispositivos USB, a partir de los cuales se dedujo que MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS, profesor de sociología de la Universidad Nacional, realizaba trabajos en el área de divulgación ideológica, política e internacional para dicha organización, circunstancia que determinó su captura, procedimiento en el que se halló en su mochila una USB con información acerca de sus vínculos con las Farc» (negrilla de la Sala) [f. 224].

Por su parte, la PGN, en el acto sancionatorio de primer grado, narra que la génesis de la actuación administrativa fue el hecho de que «El periódico “El Espectador” del 27 de mayo de 2009 publicó un artículo titulado “Existen 151 pruebas que relacionan a “Jaime Cienfuegos” con “Raúl Reyes”, al parecer se trata del señor MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS, profesor de Sociología de la Universidad Nacional desde el año 2004, a quien se le decomisó una USB, donde aparecen varios documentos que enumeran las actividades de reclutamiento en centros educativos y la forma en la que conseguía recursos para el grupo guerrillero.

Con base en esa publicación, el Despacho del Procurador General de la Nación, mediante auto del 13 de enero de 2011, designó como funcionario especial a esta Delegada, con el fin de determinar la presunta responsabilidad disciplinaria del señor MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS, en los hechos descritos» (sic) [f. 2]. Respecto de las condiciones de la captura del hoy demandante, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) en el aludido fallo de 31 de agosto de 2016 indicó que «A instancia de la Fiscalía, el 14 de abril de 2009 el Juzgado 64 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá ordenó la captura de BELTRÁN VILLEGAS, para lo cual se libró circular roja de Interpol, cuya materialización determinó que fuera deportado de México a Colombia, donde fue entregado a la policía nacional el 22 de mayo del mismo año en el aeropuerto Eldorado» (f. 224).

En la misma providencia, la Corte precisó que «la USB fue hallada en el bolso o mochila que MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN portaba al momento de su captura en el Aeropuerto Eldorado […] La incautación de dicho dispositivo electrónico de almacenamiento se produjo 90 minutos después de la aprehensión, pues, según lo declaró Jhon Fredy Torres Giraldo en el juicio como testigo de la Fiscalía (Cd No. 27), el acta de derechos del capturado fue suscrita a las 19:50 horas del 22 de mayo de 2009, pero luego fue necesario conducir a BELTRÁN a la zona de asistencia médica para que lo revisaran por presentar problemas de salud y más tarde, aproximadamente a las 21:20, en las instalaciones de la Dirección de la Dijín dentro del aeropuerto, se suscribió el acta de incautación de efectos que portaba en su mochila, entre ellos, la referida USB» (ff. 240 y 241).

El mencionado dispositivo de información USB, decomisado y allegado a la investigación penal, es el mismo que sirvió de prueba determinante para que la PGN investigara y sancionara disciplinariamente al señor Beltrán Villegas, según lo evidencian los siguientes apartados del acto sancionatorio de primera instancia: «Sobre la USB incautada, se sabe que el 22 de mayo de 2009, funcionarios del Área de Investigaciones contra el Terrorismo de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, materializaron la captura del señro MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS, quien era requerido mediante orden de captura proferida por el Juzgado 65 penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Bogotá, del 14 de abril de 2009, bajo la noticia criminal 110016000097200800092, por los delitos de Concierto Para Delinquir con Fines Terroristas y Financiación del Terrorismo, en la misma la fue incautada una memoria USB, marca CREATIVE 256 MB, sobre la que el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciona de Control de Garantías, en audiencia del 23 de mayo de 2009, declaró su legal incautación con fines de investigación, elemento que contó con la respectiva cadena de custodia, según los mismos informe de policía. […] Se pude afirmar entonces que MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS y JAIME CIENFUEGOS, son una misma persona, que colaboró y favoreció al grupo guerrillero de las FARC desde su condición de docente y servidor público, específicamente, con su Comisión Internacional, realizando labores de índole intelectual, según se evidencia, específicamente, de los documentos obrante en la memoria USB, incautada al momento de su captura, prueba que es independiente» (sic) [se destaca] [ff. 18 y 26].

A su turno, la sala disciplinaria de la PGN, en acto de sanción de segunda instancia, robusteció la importancia probatoria de la aludida memoria USB, como fuente preponderante de información para incriminar al actor, en los siguientes términos: De allí el valor de haber recepcionado, en este proceso disciplinario los testimonios de Jaime Lizarazo (folio 1 a 12 cuad.

Original 5). y Benancio Triana (folio 146 a 157 cuad. Original 5) y haber allegado al proceso los informes de policía presentados en el proceso penal seguido contra el inculpado (folios 286 a 298 cuad. Original 4), pues contrario a lo estimado por la defensa técnica; estas pruebas revisten el carácter de fuentes independientes, ya que se refieren al análisis del dispositivo USB marca creative de 256 MB, incautada al investigado durante su captura y aun cuando lo que hacen es descubrir los mismos hechos que se evidencian con los elementos probatorios recaudados en la Operación Fénix, a ellas no podría aplicarse la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso, que pretende aprovechar el impugnante, por dos razones, la primera, porque no estamos frente a pruebas ilícitas y la segunda, porque las mencionadas por el defensor fueron obtenidas lícitamente por distintos medios independientes a los que él pretende darles visos de ilegalidad.

Ahora bien, el profesional que asiste al inculpado puntualizó que también está viciado de nulidad el acto de la captura de su defendido y por ende la evidencia recaudada en esa diligencia como los informes y atestaciones que den cuenta de su contenido, conceptuando que en el mejor de los casos, es una evidencia aislada carente de contexto, olvidando el recurrente que tanto la diligencia de captura como la de incautación de la USB a que se refiere, fueron sometidas al control de legalidad por un Juez de Garantías dentro del proceso penal que le fue seguido a su apadrinado, según consta en el Acta de audiencia del 23 de mayo de 2009 del Juez Trece Penal Municipal con funciones de garantía (folio 30 a 33 cuad.

Original 7), hallando que dichos procedimientos estaban ajustados a derecho y por consiguiente la prueba incautada tiene plena validez, decisión que ni la defensa ni este ente de control puede desconocer dentro de la presente actividad investigativa. Así las cosas, tanto los informes como las atestaciones sobre el contenido de la USB incautada gozan de validez probatoria dentro de las presentes diligencias y le dan el carácter de fuente independiente, con lo cual excluye como prueba ilícita a los computadores de la Operación Fénix.

Para esta dependencia no existe irregularidad sustancial de la que se pueda extender una exclusión probatoria, ya que los múltiples medios probatorios han sido allegados al plenario dentro de las ritualidades legales que se han erigido en el Código Disciplinario Único, con el necesario rigor a las garantías procesales y a los derechos fundamentales del disciplinado (sic) [ff. 47 y 48].

De modo que, al examinar el expediente administrativo, encuentra la Sala que ninguna prueba diferente a las obtenidas a partir de la información extraída de la memoria USB que se le decomisó al actor y se menciona en el pliego de cargos fue tan concluyente para sustentar la destitución e inhabilidad por 13 años impuestas a él, de ahí la importancia de establecer si, como medio demostrativo, fue legal su recaudo y la información que contenía. 3.7.3 Fue ilegal el recaudo del dispositivo de almacenamiento de información USB y, en consecuencia, las pruebas extraídas de allí, que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta al actor.

Al respecto, son varios los artículos del CDU que enfatizan sobre la legalidad que debe guiar el recaudo de las pruebas durante el procedimiento disciplinario. El artículo 128 del CDU preceptúa que «Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado» (se destaca); el 130 establece que «Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000» (negrilla de la Sala); según el 132, «Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente» (negrilla fuera de texto original); y el 140 establece que «La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales […], se tendrá como inexistente».

Destaca la Sala que la legitimidad de la prueba es condición inexorable del derecho disciplinario y halla su fundamento en los principios del debido proceso y legalidad, previstos en el CDU, así: «ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización»; «ARTÍCULO 6o.

DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público»; que son, a su vez, expresión y desarrollo del debido proceso instituido en el artículo 29 de la Constitución Política, conforme al cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Si bien el proceso penal y el procedimiento disciplinario son diferentes y persiguen propósitos distintos[16], lo cierto es que cuando la realidad material de las pruebas de las que se sirven es la misma, su ilegalidad afecta por igual a los dos trámites, puesto que sería inadmisible, deontológicamente, que la misma prueba ilícita fuera válida en el trámite disciplinario, pese a haber sido descartada por el juez penal por ese vicio.

Una cosa es que «La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta» (CDU, artículo 2°) y otra que pueda servirse de la misma prueba, lo que es dable, pero la ilegalidad en su recaudo obliga a que en ambos casos se aplique, sin discriminación alguna, la cláusula de exclusión del artículo 29 de la Constitución Política, según la cual «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», comoquiera que «El debido proceso se aplica […] a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», de conformidad con ese artículo constitucional, y la actuación, en general, será nula si el medio probatorio fue determinante para la decisión, como ocurre en el presente asunto con la aludida memoria USB y la información de ella extractada.

En materia disciplinaria, por mandato expreso del artículo 30 del CDU, las pruebas «se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000», que en su momento correspondía al Código de Procedimiento Penal, hoy adoptado por la Ley 906 de 2004, que preceptúa: «ARTÍCULO 276. LEGALIDAD. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes».

En el presente caso, no hay que ir demasiado lejos para evidenciar que la memoria USB, que contiene la información base primordial de la destitución del actor y su inhabilidad, fue recaudada de manera abiertamente ilegal, como se concluyó en la sentencia penal de 31 de agosto de 2016, que absolvió al actor, por los mismos hechos, en la que la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) determinó que las autoridades colombianas carecían de facultades de policía judicial para recaudar tales pruebas en territorio ecuatoriano y, además, en el procedimiento se desconocieron la Constitución Política, en especial, los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia, suscritos por Colombia, así como las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, por consiguiente, se quebrantaron el debido proceso y el principio de legalidad.

La Corte lo expresó así: Es cierto que la decisión por medio de la cual la Corte declaró ilegales los hallazgos derivados de los archivos electrónicos de alias Raúl Reyes data del 18 de mayo de 2011 y que la audiencia reservada de solicitud de captura de BELTRÁN VILLEGAS, fundada en elementos probatorios producto de los mismos, ocurrió el 14 de abril de 2009.

No obstante, es claro que el carácter ilegal de estos no deviene de que así fuera declarado por esta Sala, sino de su evidente recaudo irregular al producirse fuera del territorio colombiano por parte de autoridades que no contaban con facultades de policía judicial, las cuales se apartaron de la Constitución Política y, en especial, de los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos por Colombia, así como de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, quebrantando el debido proceso y el principio de legalidad.

Entonces, como el recaudo de los elementos informáticos de alias Raúl Reyes en Sucumbíos, Ecuador, fue ilegal por contrariar las reglas dispuestas por el legislador para ello, los medios probatorios que de aquellos se deriven deben correr la misma suerte conforme a la teoría del fruto del árbol envenenado, de manera que los informes de policía judicial con base en los cuales la Fiscalía solicitó la captura de MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN también son ilegales. […] Lo demostrado en la actuación fue que, sin los referidos elementos informáticos ilegalmente incautados en Ecuador, no se habría arribado con otras pruebas a establecer la eventual pertenencia de MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN a las Farc, es decir, la Fiscalía no probó que lo acreditado con los hallazgos tomados de los computadores y concretado en los informes de policía que sirvieron para solicitar la captura del mencionado ciudadano, también se habría establecido a través de otros medios legales.

En resumen, si los informes de policía judicial rendidos por el Subintendente Jaime Lizarazo Pidiache y el Intendente Benancio Triana Lozano, que dan cuenta de la recolección de evidencia e información hallada en los computadores de alias Raúl Reyes, fueron elementos materiales probatorios derivados de otros ilegales, también tenían tal carácter y, por ello, no podían sustentar la petición de orden de captura presentada por la Fiscalía ante la Juez de Control de Garantías y tanto menos, tenían aptitud legal para que efectivamente se dispusiera y materializara como en efecto ocurrió. Ahora, si los soportes de la solicitud de captura de la Fiscalía y de su expedición por la Juez de Control de Garantías son ilegales, la orden de captura no es legal, es decir, no se cumple en este caso con el primer requisito para dotar de validez y legitimidad el registro incidental a la captura de MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN. Tampoco será legal la incautación de la USB hallada en su mochila, sus archivos, así como los informes y testimonios rendidos sobre los mismos, específicamente la evidencia 9 que corresponde al almacenamiento hallado en dicho dispositivo, incorporada al juicio a través de Humberto Lizarazo Pidiache; la evidencia 10 que trata de cinco documentos extraídos de la USB, impresos e introducidos por el mismo Subintendente; la 11 relativa a un disco con la información obtenida de tal unidad de almacenamiento, incorporado por el perito Jair Vanegas; y la 12 alusiva a un informe del mismo experto de laboratorio. […] considera la Sala que en este asunto los soportes de la petición de orden de captura resultaron ilegales y ello condujo a la ilegalidad de la captura y, en consecuencia, del registro incidental a la misma, así como de la incautación de la USB hallada en la mochila de MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN y los archivos hallados en ella y los informes y testimonios rendidos sobre el particular. […] La señalada ilegalidad de los informes de policía, sustento de la solicitud de captura en su condición de elementos derivados, no únicamente comportó la ilegalidad de la orden de captura y de su posterior materialización, sino que vició también el registro incidental y, con ello, la incautación de la USB, así como sus contenidos, los que a la postre fueron los soportes de la sentencia condenatoria, razón por la cual debe aplicárseles la cláusula de exclusión. Así las cosas, prospera la censura por violación indirecta de la ley sustancial, producto del error de derecho por falso juicio de legalidad propuesto por la defensa, pues se demostró que el Tribunal fundamentó el fallo de condena en los medios probatorios extraídos de la USB incautada a MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN en el marco de un registro incidental a la captura que, como ya se advirtió, se sustentó en elementos materiales probatorios ilegales, viciando el procedimiento de aprehensión, así como la incautación de la USB y los elementos hallados en ella (ff. 246 a 251).

En el acto sancionatorio de segunda instancia, la PGN concluyó que «MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS y JAIME CIENFUEGOS, son una misma persona, que colaboró y favoreció al grupo guerrillero de las FARC desde su condición de docente y servidor público, específicamente, con su Comisión Internacional, realizando labores de índole intelectual, según se evidencia, específicamente, de los documentos obrante en la memoria USB, incautada al momento de su captura, prueba que es independiente» (negrilla de la Sala) [ff. 18 y 26].

Claro está que esta afirmación la realizó el 24 de julio de 2014 y la sentencia penal que absolvió al accionante fue proferida por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia el 31 de agosto de 2016 (f. 223). Con todo, para esta Corporación, no se trata, en realidad, de una prueba jurídicamente independiente, pues, como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) en el aludido fallo absolutorio del aquí demandante, «la USB fue hallada en el bolso o mochila que MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN portaba al momento de su captura en el Aeropuerto Eldorado» y concluyó que dicha captura fue ilegal, «toda vez que para conseguir la expedición de la orden de captura por parte de la Juez 64 de Control de Garantías, la Fiscalía aportó los informes de policía judicial rendidos por el Subintendente Jaime Lizarazo Pidiache y el Intendente Benancio Triana Lozano, que dan cuenta de la recolección de evidencia e información hallada en los computadores de alias Raúl Reyes, la cual fue ilegal, de modo que compromete la legalidad de la captura, del registro incidental, de la incautación de la USB y de los archivos allí encontrados, así como de los informes rendidos sobre los mismos […] Ahora, así como una prueba ilícita o ilegal sustancial debe ser excluida, de igual manera, el medio probatorio que de ella se derive debe correr la misma suerte, esto es, ser objeto de la cláusula de exclusión, asunto que en la doctrina anglosajona es abordado en la conocida teoría del fruto del árbol envenenado, en virtud del efecto espejo, dominó o también llamado reflejo» (se destaca) [f. 242].

Ahora bien, como esas pruebas irregulares fueron traídas por la PGN al procedimiento disciplinario que aquí se cuestiona y, además, fueron determinantes para sancionar al actor, no habría razón jurídica para considerar que en sede administrativa purgaron la ilegalidad. No. Siempre serán ilegales en los escenarios penal y administrativo, al haber sido contraria a derecho la forma como se incautó el dispositivo de almacenamiento de información, por consiguiente, los actos acusados son nulos, en razón a que no se satisfizo el presupuesto del artículo 128 del CDU, según el cual «el fallo disciplinario debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso».

De suerte que los actos demandados incurrieron, de igual modo, en defecto fáctico, que ocurre cuando el juez o la autoridad administrativa, verbigracia, «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas»[17]. No obstante, el ente de control pretende esquivar el vicio de las pruebas que extrajo de la mencionada memoria USB, al insistir en la contestación de la demanda que «los hallazgos encontrados en los computadores incautados y que pertenecían al abatido guerrillero Raúl Reyes, no fueron los que dieron origen a la investigación adelantada en contra del señor Miguel Ángel Beltrán Villegas, sino que fueron los reportes de prensa que dieron cuenta de la relación del disciplinado con el antes mencionado y la aparición de varios documentos en la USB decomisada a este último» (f. 208).

Ya desde el acto sancionatorio de primer grado, la PGN había sostenido que el origen de la actuación administrativa fue el hecho de que «El periódico “El Espectador” del 27 de mayo de 2009 publicó un artículo titulado “Existen 151 pruebas que relacionan a “Jaime Cienfuegos” con “Raúl Reyes”, al parecer se trata del señor MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS, profesor de Sociología de la Universidad Nacional desde el año 2004, a quien se le decomisó una USB, donde aparecen varios documentos que enumeran las actividades de reclutamiento en centros educativos y la forma en la que conseguía recursos para el grupo guerrillero.

Con base en esa publicación, el Despacho del Procurador General de la Nación, mediante auto del 13 de enero de 2011, designó como funcionario especial a esta Delegada, con el fin de determinar la presunta responsabilidad disciplinaria del señor MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN VILLEGAS, en los hechos descritos» (sic) [f. 2]. Sin embargo, para la Sala, esa circunstancia no constituye fundamento para que la prueba ilegal adquiera legitimidad en la actuación disciplinaria y surta los efectos jurídicos que la PGN le dio, puesto que el periódico El Espectador no es autoridad judicial, mucho menos fue el que decomisó la memoria USB, simplemente difundió la noticia de su hallazgo y su contenido, pero esto no los convalida.

De modo que el hecho de que la PGN haya iniciado la actuación disciplinaria a partir de la noticia publicada por el diario El Espectador el 27 de mayo de 2009, según la cual el actor brindaba apoyo a las FARC, no legitima la manera como se recaudó la memoria USB que contenía la información, piedra angular de la sanción demandada. Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados deben anularse al haberse inobservado el debido proceso e incurrido en los vicios de falsa motivación y desviación de poder; es decir, que ha sido desvirtuada la presunción de legalidad que los amparaba.

Por este motivo, no resulta necesario emitir pronunciamiento alguno acerca de medida cautelar con la que se decretó la suspensión provisional de los efectos de dichos actos. 3.9 Restablecimiento del derecho. Solicita el accionante se condene a la PGN a que le pague indexados los salarios y demás emolumentos dejados de devengar desde la destitución hasta cuando fuera reintegrado al empleo, sin solución de continuidad, y efectúe los correspondientes aportes a la seguridad social. 3.9.1 Reintegro al empleo.

Comoquiera que la Universidad Nacional de Colombia, mediante Resolución 1050 de 12 de septiembre de 2014 (f. 103), ejecutó la sanción de destitución e inhabilidad por 13 años, que impuso al actor la PGN en los actos acusados y que, posteriormente, a través de proveído de 3 de mayo de 2018[18], se produjo la suspensión de los efectos de dichos actos, no resulta necesario ordenar el reintegro al empleo, en la medida en que se entiende que este se produjo como consecuencia de la medida provisional decretada.

Sin embargo, por resultar procedente, se condenará a la Nación - Procuraduría General de la Nación a que pague al actor, en forma indexada, los salarios, prestaciones y demás emolumentos que dejó de devengar desde el momento en que se ejecutó la sanción de destitución e inhabilidad hasta cuando fue reintegrado al servicio oficial como resultado de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados decretada en el presente asunto, y efectúe los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, salvo que el reintegro al empleo se haya impedido por efecto de decisiones de la justicia penal, evento en el cual debe descontarse ese lapso de la condena aquí impuesta, lo mismo que los montos de dinero que haya recibido a título de remuneración por otras relaciones laborales o contractuales con el sector público durante ese período.

Las sumas que resulte a pagar el ente accionado se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 3.10 Otros aspectos procesales. 3.10.1 Condena en costas.

Respecto de tal condena, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[19], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. En tales circunstancias, la Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, pero para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues la imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por tanto, al no comprobarse tal proceder de la parte demandada, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1°. Abstiénese de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución 1050 de 12 de septiembre de 2014[20], de ejecución de la sanción, proferida por el rector de la Universidad Nacional de Colombia, por los motivos expuestos. 2°.

Declárase la nulidad de la decisión de 3 de septiembre de 2013, expedida por el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por 13 años; y del acto administrativo de 24 de julio de 2014, con el que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (PGN) confirmó la sanción, de acuerdo con la motivación de esta providencia. 3° A título de restablecimiento del derecho, condénase a la Nación - Procuraduría General de la Nación a que pague al demandante, en forma indexada, los salarios, prestaciones y demás emolumentos que dejó de devengar desde que se ejecutó la sanción de destitución e inhabilidad hasta cuando fue reintegrado al servicio oficial como consecuencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados decretada en este proceso, y efectúe los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, salvo que el reintegro al empleo se haya impedido por efectos de decisiones de la justicia penal, evento en el cual debe descontarse ese lapso de la condena aquí impuesta, lo mismo que las cuantías de dinero que haya recibido a título de remuneración por otras relaciones laborales o contractuales con el sector público durante el mismo período.

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4º. Sin condena en costas. 5°. La demandada dará cumplimiento al presente fallo conforme a lo previsto en los artículos 192 y 193 del CPACA. 6°.

En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 2 a 29. [2] Folios 30 a 78. [3] Folio 103 [4] Suscrita en Nassau (Bahamas) el 23 de mayo de 1992, aprobada por Ley 636 de 4 de enero de 2001. [5] «El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:(…) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. También conocerá de las demandas que, en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo director del Ministerio Público». [6] Expediente 111001032500020160067400 (2836-2016). [7] Folios 2 a 29. [8] Folios 30 a 78. [9] Folio 103 [10] Folio 103 [11]«ARTÍCULO 43.

ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». [12] Sentencia de 14 de noviembre de 2013, sección segunda, subsección B, C. P., Gerardo Arenas Monsalve, radicado 05001-23-31-000-2003-00490-01(2277- 12). [13] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [14] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [15] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas, véase también la sentencia C- 721 de 2015. [16] CDU, artículo 2°: «La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta». [17] Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994. [18] Folios 48 a 58, cuaderno de medidas cautelares. [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, actor, Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [20] Folio 103 ----------------------- Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2015-00390-00 (879-2015) Miguel Ángel Beltrán Villegas contra la Nación- Procuraduría General de la Nación Actor: Luis Eduardo Campo Castilloy otros contra la Nación, Procuraduría General de la Nación