w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082-16) Accionante: SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO Accionado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Tema: Responsabilidad disciplinaria.

Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsec ción a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de marzo de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral negó las pretensiones de la demanda. 1«Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Pone nte considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).». NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 I.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor Sergio Alonso Bermúdez Nieto solicitó que se declare la nulidad de la decisión de primera instancia de 4 de abril de 2013, mediante la cual el Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá MEVAL lo sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años para ejercer cargos públicos; de la decisión de segunda instancia de 20 de abril de 2013, proferida por el inspector delegado Regional Seis de la Policía Nacional que confirmó, en sede de apelación, la sanción impuesta; y de la Resolución 1998 de 29 de mayo de 2013, notificada el 26 de junio de 2013, por la cual se hizo efectiva la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicit ó que se le reintegre, sin solución de continuidad, «con efectividad a la fecha de su separación, reconociendo así mismo los ascensos que se hayan consolidado posteriormente a los cuales tenga derecho» (f. 4).

De igual forma, pidió que se le reconozcan y paguen los salarios, primas de todo orden, bonificaciones a que tenga derecho, los reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado y que se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad.

Finalmente, que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de 200 SM LMV por concepto de «perjuicios morales, sicológicos y de relación» a favor del demandante como reparaci ón del daño causado; que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 187, 188 y 192 del C PAC A. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: Ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1 de junio de 2001, fecha en la que fue destinado al grupo de contrainteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. Mediante auto SIJUR P-MEVAL-2012-415 de 20 de abril de 2012, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEVAL abrió indagación preliminar, con ocasión del informe presentado por el patrullero Carlos Arturo Ardila Hoyos, en el cual manifestó haberlo encontrado dormido cuando estaba en servicio activo, como comandante de guardia, el 7 de marzo de 2012.

Mediante decisión de 4 de abril de 2013, el jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá MEVAL lo sancionó con destitución y 10 años de inhabilidad general para ejercer cargos públicos. El 20 de abril de 2013, el inspector delegado Regional Seis, en segunda instancia, confirmó la sanción impuesta.

Por medio de Resolución 1998 de 29 de mayo de 2013, se hizo efectiva la sanción disciplinaria. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 31, 220, 229 y 230 de la Constitución Política; 21 de la Ley 734 de 2002; la Ley 1015 de 2006 y el artículo 138 del C PAC A. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que las decisiones disciplinarias cuestionadas adolecen de nulidad por violación al debido proceso.

En primer término, señaló que los funcionarios disciplinarios adelantaron un análisis probatorio deficiente, en tanto no NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 analizaron adecuadamente (i) los libros de minuta del 7 de marzo de 2012, en los que no se registró ninguna novedad a las 5:00 de la mañana, hora en que supuestamente ocurrió el hecho que dio génesis a la sanción;

(ii) y la declaración rendida por su superior, el suboficial Eulicer Berríos Valdés, quien en su calidad de suboficial de servicios de la SIPOL para la fecha de los hechos, manifestó no haber encontrado dormido al subintendente Bermúdez Nieto cuando pasó revista. También señaló que las pruebas utilizadas para imponerle la sanción disciplinaria, entre otras, el video aportado por el patrullero Carlos Arturo Ardila Hoyos, no demuestran desde ningún punto de vista la voluntad deliberada, maliciosa de engañar o de incumplir una obligación y menos aún la intención de cometer un delito, con lo que, en su criterio, no se probó el dolo como forma de culpabilidad.

Contestación de la demanda La entidad demandada (f. 642), por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, argumentando que el señor Bermúdez Nieto pretende nuevamente realizar un debate probatorio, ahora en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que este ya se dio en sede administrativa, pues en su calidad de investigado, contó con la oportunidad procesal de ejercer su derecho de defensa y contradicción, con plena garantía del debido proceso.

En ese sentido, indicó que, en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, pues no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara los actos de la administración. Resaltó entonces que en virtud de la autonomía con que cuenta el funcionario disciplinario, este encontró demostrada la NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 responsabilidad del señor Bermúdez Nieto en la comisión de la falta atribuida, a partir de un análisis ponderado de las pruebas practicadas y los descargos presentados por los sujetos procesales.

Por lo anterior, propuso las excepciones de presunción de legalidad de los actos demandados, pues fueron proferidos bajo la estricta observancia del procedimiento establecido en la ley; inexistencia de vicios de nulidad y la innominada o genérica para que el fallador, en caso de encontrar demostrado un medio exceptivo en favor de la entidad, lo declare de oficio en la sentencia. Trámite procesal Mediante auto de 8 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 29 de septiembre del mismo año (f. 860).

En esta diligencia, el tribunal estableció la inexistencia de excepciones previas sobre las cuales pronunciarse por lo que procedió a fijar el litigio, en los siguientes términos: «De acuerdo a los hechos de la demanda corresponde a la Sala establecer si el demandante infringió el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y con ello si era procedente o no la sanción disciplinaria impuesta mediante la decisión del 4 de abril de 2013 y confirmada mediante la decisión de segunda instancia del día 20 de abril de 2013» (f. 865 vto.).

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante sentencia de 16 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Al efecto, consideró que las decisiones disciplinarias en las cuales se destituyó e inhabilitó por el término de 10 años al subinten dente Sergio Alonso Bermúdez Nieto no fueron proferidas con falsa NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 motivación o violación del debido proceso, toda vez que: el hecho de quedarse dormido en la prestación del servicio constituye un delito de conformidad con el Código Penal Militar; la sanció n impuesta está prevista para la comisión de las faltas gravísimas; el material probatorio obrante en el proceso disciplinario fue analizado en su totalidad por los funcionarios encargados y la conducta realizada se cometió a título de dolo.

Precisó entonces que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no está instituido como una instancia adicional, por lo que se abstuvo de realizar análisis adicionales sobre la sanción impuesta, acogiendo la jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 11 de julio de 2013, según la cual el funcionario titular de la acción disciplinaria, dada la autonomía e independencia del ejercicio de la autoridad que desempeña, puede hacer uso de las reglas de interpretación de las normas jurídicas, actuando dentro de unos límites impuestos por la Constitución, caso en el cual la presunción de legalidad cobra mayor relevancia, y el juicio de legalidad no es de corrección sino de validez.

En ese sentido, al encontrar que los funcionarios que profirieron las decisiones disciplinarias lo hicieron conforme a la Constitución y a la ley, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Recurso de apelación La apoderada del demandante (f. 919), solicitó revocar la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos de nulidad expuestos en la demanda, relacionados con la violación del debido proceso en el trámite del proceso disciplinario derivado de una deficiente valoración de las pruebas testimoniales y documentales, que indicaron que la falta no se cometió, o en todo caso, que no demostraron el elemento de culpabilidad -dolo-en la comisión de la falta, como elemento indispensable para imponer el correctivo disciplinario.

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Alegatos de conclusión en segunda instancia La apoderada del demandante (f. 957), presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El apoderado de la entidad demandada (f. 983), solicitó confirmar el fallo de primera instancia, ratificando en su totalidad los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en las diferentes actuaciones procesales adelantadas en procura de la defensa de la Institución. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico En esta oportunidad la controversia se centra en establecer si, como lo pretende el demandante, las decisiones que lo sancionaron disciplinariamente deben ser anuladas, o si, por el contrario, como lo sostuvo el tribunal en la sentencia de primera instancia, deben permanecer en el ordenamiento jurídico.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, y con el propósit o de guardar armonía con la línea trazada por esta Corporación, esta Sala se remitirá a las consideraciones expuestas en la sentencia de 15 de marzo de 2018, bajo el radicado 2012 -00757-00 (N.I. 2514- 2012), demandante Dilson Antonio Urango Cantillo, con po nencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, toda vez que se trata de un asunto en el que se desarrollaron similares presupuestos fácticos y jurídicos.

Del fondo del asunto Las inconformidades del demandante básicamente radican en que la sanción disciplinaria se produjo con violación del debido proceso, NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 por haberse realizado un deficiente análisis de los elementos probatorios documentales y testimoniales recaudados durante la investigación que, en su entender, desvirtúan la ex istencia de la falta; y porque los elementos de convicción valorados no demostraron de forma alguna el dolo como forma de culpabilidad.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el ju ez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario, para luego determinar si, de acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el expediente, la actuación administrativa acusada adolece de nulidad.

El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario De conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 2 proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los act os de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» 3. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sente ncia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220 -2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. 3 Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es pl ena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Con stitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Ese juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

La valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Los principios rectores de la ley disciplinaria, lo faculta para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 4. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CC A y el inciso 3 del artículo 187 del C PAC A 5, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 6. todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». 4 Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificado s por Colombia. 5 Artículo 187 inciso 3 del CPACA. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 6 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad respecto de la misma, al punto de que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria 7 A manera de preámbulo, para definir las diversos ángulos del cargo, sea lo primero anotar que, como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros, se han señalado «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcia lidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus» 8.

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensi ón, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 7 La Sala se remite a las consideraciones expuestas en la sentencia de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación -Procuraduría General de la Nación. 8 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tip icidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 9.

En otras palabras, a diferencia de lo que ocurre en materia criminal, donde el «tipo» es más estricto o rígido, en cuestiones disciplinarias, atendiendo los bienes jurídicos tutelados, que apuntan al estricto ejercicio de la función pública, el tipo es más amplio o flexible. Eso explica que en materia disciplinaria, resulta difícil evitar «la formulación de standards deontológicos de conducta a los que conectar efectos sancionatorios»10, entendidos «como conceptos jurídicos indeterminados y, por tanto, deberán rellenarse a través de un análisis pormenorizado y concreto de los hechos y de una calificación de los mismos desde los valores expresos en dichos conceptos jurídicos» 11. 9 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis 10 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández.

“Curso de Derecho Administrativo”. Tomo II, “principio de tipicidad”, Madrid, Editorial Civitas, S.A.1995, pág. 177. 11 Obra citada, pág.177. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acude a lo que la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado alrededor del tema, porque claramente ha expuesto que, a diferencia del derecho penal, la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público 12.

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la a utoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado 13.

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la 12 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 13 Al respecto se puede estudiar la sentencia C -393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria. En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la Corte Constitucional ha anotado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración, en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque, contrario a lo que sucede e n materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación tipifica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición 14.

Por ello el máximo tribunal constitucional anota en la sen tencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’15».

Material probatorio Desde la perspectiva expuesta, la Sala procederá a realizar el recuento de la prueba documental que reposa en el expediente. Se observa copia de la decisión P-MEVAL-2012-415 de 20 de abril de 2012, mediante la cual el jefe de la Oficina de Control 14 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 15 [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa].

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Disciplinario Interno MEVAL ordenó indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 20 02, en contra del subintendente Sergio Alonso Bermúdez Nieto (f. 35).

Lo anterior, habida consideración del informe 0855 de 7 de marzo de 2012, suscrito por el patrullero Carlos Arturo Ardila Hoyos, en el que manifestó que siendo aproximadamente las 05:00 horas, cuando el subintendente Bermúdez Nieto se encontraba en su cubículo realizando cuarto primer turno como comandante de guardia para la seguridad de las instalaciones de la SIPOL, GAULA y GOES, lo observó dormido sobre su escritorio durante varios segundos, por lo que decidió realizar dos grabaciones fílmicas.

En la mencionada decisión, se orden ó practicar el testimonio del patrullero Carlos Arturo Ardila Hoyos y una visita especial al complejo de la SIPOL, GAULA y GOES, con el fin de revisar los libros de control como son la minuta de vigilancia y el libro de anotaciones del comandante de guardia. El 20 de junio de 2012, se recibió la declaración del mencionado patrullero, en la que se ratificó en todo lo suscrito en el informe presentado el 7 de marzo de 2012, y además describió: «… CONTESTÓ: para ese día llego a las 05:00 horas a las instalaciones del GAULA, RIPOL, SIPOL GOES y paso por el cubículo del jefe de información o comandante de guardia y observo a mi subintendente BERMÚDEZ comandante de guardia para el turno recostado sobre el escritorio y en una posición de relajación con los ojos cerrados, observándolo por varios segundos a lo cual asumo que se encontraba dormido y decido grabar un video con mi teléfono celular, luego salgo de cubículo y subo al segundo piso a las oficinas del GAULA y ingreso (sic) al baño y pasados un promedio de 10 minutos bajo de nuevo y encuentro en la mis ma posición antes mencionada a mi subintendente BERMÚDEZ a lo cual decido tomar otra grabación con mi teléfono celular.

Esto lo pongo en conocimiento de forma verbal al señor suboficial de servicio de la SIPOL, que para ese día estaba el señor intendente B ERRIOS VIDALES EULICES, para luego pasarle el respectivo informe por escrito, la cual también le anexé un CD con la cual contenía 02 videos… PREGUNTADO: diga al despacho si una vez usted llegó al NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 cubículo del jefe de información o comandante de guardia, us ted llamó al señor subintendente BERMÚDEZ… CONTESTÓ: yo ingresé y le dije mi cabo pero no escuchó ya que tenía música a alto volumen… PREGUNTADO: diga al despacho si usted de esta novedad dejó alguna anotación en algún libro de control… CONTESTÓ: no dejé anotación en los libros, pero informé de forma verbal y escrita al señor intendente BERRÍOS VIDALES EULICES, suboficial de servicio de la SIPOL y quien informa al señor capitán FRANCO jefe del grupo de contrainteligencia… PREGUNTADO: diga al despacho si usted una vez ingresó por segunda vez al cubículo del jefe de información, usted llamó de nuevo al señor subintendente BERMÚDEZ… CONTESTÓ: en esos momentos no lo volví a llamar… PREGUNTADO: diga al despacho que otra persona observó al señor subintendente BERM ÚDEZ en esa condición… CONTESTÓ: me parece que los que estaban de servicio de centinela lo habrán visto, ya que es un punto donde se transita frecuentemente… PREGUNTADO: diga al despacho si en ese complejo viven policiales… CONTESTÓ: sí viven policiales… PREGUNTADO: diga al despacho una vez usted vio al señor subintendente BERMÚDEZ, como observó su estado… CONTESTÓ: estaba con la cabeza recostada sobre el escritorio, con los ojos cerrados, la cual este no se percató del ingreso mío al cubículo… PREGUNTADO: diga al despacho cuanto tiempo duró usted dentro del cubículo… CONTESTÓ: la primera vez que ingresé duré un promedio de dos (2) minutos pero solo alcancé a grabar más o menos treinta (30) segundos y la segunda vez un promedio de cinco (5) minutos y el video también fue más o menos de unos treinta (30) segundos, es de anotar que mi compañero no ingresó hasta las instalaciones ya que se quedó en las vallas mientras yo ingresaba al baño y cambiaba la batería del radio… » (ff. 47 a 49).

Posteriormente, mediante auto de 25 de junio de 2012, se decretó, de oficio, la declaración del intendente Eulices Berríos Vidales (f. 50). La anterior declaración fue practicada el 27 de junio de 2012, en la que el intendente manifestó lo siguiente: «… PREGUNTADO: diga al despacho en qué unidad laboraba usted para el día 7 de marzo de 2012… CONTESTÓ: en la SIPOL llevo trabajando 2 años largos… PREGUNTADO: diga al despacho qué turno se encontraba usted realizando para el día 7 de marzo de 2012… CONTESTÓ: cuarto primer turno como suboficial de servicio y control de armamento… PREGUNTADO: diga al despacho si usted distingue al señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO, de ser afirmativo diga al despacho bajo que circunstancia lo distingue… CONTESTÓ: si lo distingo, porque es número de NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 guardia en la SIPOL MEVAL… PREGUNTADO: en este despacho reposa un informe de fecha 7 de marzo de 2012, suscrito por el señor patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS, donde aduce que para el día 7 de marzo de 2012, fue enc ontrado el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO durmiendo cuando prestaba turno en las instalaciones de la SIPOL MEVAL como comandante de guardia, diga al despacho que sabe usted acerca de esta novedad… CONTESTÓ: efectivamente así fue, el informe que pasó el patrullero fue remitido respectivamente por mí de acuerdo a la novedad que se encontró… PREGUNTADO: diga al despacho que le manifestó el señor patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS respecto a la novedad presentada… CONTESTÓ: me manifestó que había llegado a las instalaciones del comando en una de las rondas y había encontrado al comandante de guardia durmiendo, para lo cual lo había filmado… PREGUNTADO: diga al despacho si usted realizó alguna anotación al respecto a la novedad presentada… CONTESTÓ: no realicé ninguna anotación, la novedad se la informé a mi capitán DELIO FRANCO… PREGUNTADO: diga al despacho si novedades como esta se habían presentado anteriormente con el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO… CONTESTÓ: no tengo conocimiento… PREGUNTADO: diga al despacho si usted verificó la novedad presentada… CONTESTÓ: si cuando yo bajé ya el se había despertado…» (ff. 64 y 65).

El 25 de junio de 2012, el subintendente Bermúdez Nieto rindió versión libre y espontánea, en la que s ostuvo: «… debido a la notificación que me hizo el despacho con respecto a la apertura del caso disciplinario, yo mismo empecé a revisar las anotaciones del día en mención y recordé lo sucedido ese día, empiezo diciendo que el día 6 de marzo de 2012, al f ormar el personal que realizaba segundo turno se encontró nuevamente como novedad que el señor patrullero ARDILA no se presentó a la formación, siendo las 07:45 horas y se deja como registro en el libro de suboficial de servicio de la SIPOL, la hora de lle gada del señor patrullero de la cual se desconocía su paradero, debido a que no era la primera vez y que era repetida su conducta en días anteriores como queda registrado en las copias aquí en el despacho, donde muestra la copia que allegue (sic) al despacho muestra que el día 20 de febrero de 2012 a las 07:50 se desconocía del retardo del señor patrullero ya que llegó tarde al segundo turno, después y debido a que el día 06 de marzo de 2012 a las 07:00 horas el señor patrullero ARDILA no llegó, s e le informa al señor suboficial de GAULA, el cual a su vez este le informó al señor capitán subcomandante del GAULA, al hacer presencia el señor patrullero ARDILA HOYOS ese día presentándose a realizar segundo turno, donde queda registrado en las copias que entregué al despacho NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 donde queda el registro de anotación de llegada del señor patrullero, el suboficial de servicio del GAULA le manifestó al patrullero que se le presentara a mi capitán el segundo al mando del GAULA, después de hacerle presencia a mi capitán baja al cubículo del comandante de guardia y me llamó y me ordenó delante del señor patrullero ARDILA que cualquier novedad ocurrida con el señor patrullero ARDILA le informara y le pasara el respectivo informe.

Delante de mi capitán me informó que otra novedad que volviera a ocurrir con el lo iba a enviar a trabajar a Caucasia, después de esto mientras comenzábamos realizar cuatro y primer turno siendo aproximadamente las 04:59 horas el señor patrullero ARDILA me manifestó y quedó como un acuerdo e ntre los dos me solicitó que si le podía colaborar para hacer una grabación dentro del cubículo como si yo me encontrara dormido con el fin de realizar unas ayudas sobre mejoramiento del servicio, el cual iba a presentar al GAULA como trabajo debido a la f alta cometida en segundo turno, a las 05:00 horas bajó el señor suboficial de servicio intendente BERRÍOS VALDÉS a pasar revista, en la cual no encontró ninguna novedad y dejó registrada en el libro del suboficial de servicio, ni a esa hora ni terminando c uarto primer turno como consta en las fotocopias que anexe (sic) al despacho, a parte (sic) de esta situación siendo aproximadamente las 06:00 horas se me acerca el señor patrullero ARDILA de una forma de enojo manifestándome que con dicha grabación que se había realizado de común acuerdo del trabajo que se había realizado la iba a pasar como novedad en un informe, manifestándome que era debido a que yo había informado al señor suboficial de servicio del GAULA la novedad ocurrida en segundo turno la cual ll egó reiteradamente tarde al servicio y me manifestó que si no quería que eso ocurriera yo como comandante de guardia no podía informar ninguna novedad que ocurriera con el mismo otra vez al señor suboficial de servicio del GAULA y además me exigió que le debía entregar dos millones de pesos (2.000.000) debido a que yo no le contesté nada en ese tiempo siendo las 06:45 horas del día 7 de marzo de 2012, se me acercó y me preguntó que qué había decidido respecto a lo que el me había dicho, yo le manifesté que el podía pasar el respectivo informe y que yo no le iba a tapar ninguna falta que el cometa y que tampoco estaba dispuesto a darle la plata, por esa razón el señor patrullero ARDILA al finalizar el turno siendo aproximadamente las 07:00 horas le informa la supuesta novedad ocurrida al suboficial de servicio de la SIPOL, anexo que por esa razón en ningún libro a las 05.00 horas está la anotación de la supuesta novedad informada por el señor patrullero ARDILA, debido a que este estaba en la patrulla delta 30 en la patrulla recorredora de las instalaciones ellos tienen un radio de comunicaciones, el informó la novedad pudiéndola haber hecho a las 05:00 horas, además en el libro del comandante de guardia y en el libro del suboficial de servicio de la SIPOL quedaron las anotaciones y las respectivas revistas del cuarto y primer turno por el radio que tengo asignado durante el servicio en el cual se entrega el turno sin novedad.

Cabe anotar que NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 al llegar al acuerdo con el señor patrullero ARDILA y yo para realizar las grabaciones estas son muy cortas y se realizaron con las luces prendidas con el fin de que se vieran en el celular debido a que en la hora que se realizó estaba supremamente oscuro (…) PREGUNTADO: diga al despacho si desea enmendar, corregir o agregar algo más a la presente diligencia CONTESTÓ: para agregar algo que se me estaba pasando, cuando el realizó la primera grabación que se me estaba pasando, cuando el realizó la primera grabación que se hizo por acuerdo, me manifestó que iba al baño, después de llegar del baño manifestó que la primera grabación que había realizado se le había borrado y me solicitó otra vez y llegamos a otro acuerdo la cual ambas fueron muy cortas» (sic para toda la cita) (ff. 61 a 63).

El 7 de mayo de 2013, el funcionario dis puso citar a audiencia disciplinaria al subintendente Sergio Alonso Bermúdez Nieto, por encontrar dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, es decir, por estar demostrada objetivamente la falta endilgada y existir pruebas que compro metían la responsabilidad del disciplinado (f. 125).

En dicha providencia, se estableció como normatividad infringida por el disciplinado: «Con la conducta antes descrita, el despacho considera que el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO presuntamente ha infringido las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional, establecidas en la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006 (…)

ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Numeral 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. Del análisis de la norma presuntamente violada por el aquí disciplinado, encuentra el despacho que se trata de un tipo disciplinario en blanco, el cual nos obliga a realizar una remisión a la ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar Colombiano), para determinar cuál es la conducta descrita como delito (…).

Artículo 105. Abandono del puesto. El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años … (lo subrayado es nuestro). NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Concepto de violación: (…) Conveniente es decir que en esa medida la presunta violación de la norma indicada en precedencia, pudo tener ocurrencia cuando el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO para el día 7 de marzo de 2012, al parecer fue sorprendido por el señor patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS, durmiendo en el cubículo donde le correspondía prestar su servicio como jefe de información de las instalaciones del GAULA, SIPOL, RIPOL y GOES para eso de las 05:00 horas.

(…) Modalidad específica de la conducta: (…) en este orden de ideas, el despacho considera que el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO, al parecer infringió la norma descrita en este cargo por OMISIÓN. (…)». En cuanto a la forma de culpabilidad, precisó: «El concepto del dolo referido a la responsabilidad disciplinaria hace referencia a que el autor realiza la conducta con conciencia y voluntad.

Conciencia de saber que no puede realizar dicha conducta y de la existencia del deber jurídico. Voluntad, es dirigirse conscientemente a ejecutar o realizar la conducta a pesar del conocimiento de lo ilícito. Para que se configure el dolo deben estar presentes estos dos elementos. Condición que rodeó posiblemente la comisión de la conducta desplegada por el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO, lo cual conllevó a que el investigado desplegara el hecho encaminado hacia el comportamiento irregular; de tal forma que al parecer el señor subintendente antes mencionado, sabía que su actuar era irregular y sin embargo ejecutó su accionar» (f. 135).

El 15 de marzo de 2013, se instaló formalmente la audiencia disciplinaria en contra del subintendente Sergio Alonso Bermúdez Nieto, en la que el encartado amplió su versión, así: «Como lo expliqué en mi primera versión libre, quiero resaltar que en ningún momento fui sorprendido dormido, durante la prestación del servicio del día 07 de marzo de 2012, por parte del señor patrullero ARDILA HOYOS, vuelvo y recalco que luego de haber sido objeto de llamado de atención, por haber llegado tarde a recibir el servicio y siendo aproximadamente a las 04:50 horas del día de los NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 supuestos hechos este policial se acerca al cubículo de la guardia y empieza aparentemente arrepentido de su proceder a pedirme excusas por presentarse frecuentemente tarde al servicio, diciendo además que no lo volvería a hacer y que su jefe inmediato le había aplicado como correctivo menor consiste en la realización de un trabajo el cual debía ser expuesto en público y que debía tratar sobre la buena disponibilidad para el servicio que además el necesitaba hacer una presentación en PAWER POIN para cumplir con la orden que le había sido impartida, solicitándole el favor que me dejara filmar en una mala actitud de disposición para el servicio, con el fin de ser utilizada pedagógicamente durante la exposición que debía realizar, petición a la cual inocentemente accedí, sin pensar que sería asaltado en mi buena fe, para esto le dije que yo simulaba estar dormido en la guardia y que el hiciera la filmación lo cual efectivamente hizo como lo demuestra la primera filmación, incluso deje (sic) música de fondo como se puede escuchar, lue go este señor patrullero me da las gracias por la colaboración que le presenté y se retira supuestamente al baño y regresa diciéndome que la grabación se le borró y que si podíamos repetir la escena la cual yo accedo a su petición en aras de colaborarle co n su trabajo, pero para esta filmación yo apagué la m úsica (favor revisar los videos).

Cambié de posición observando que las posiciones son diferentes entre las dos grabaciones, en la primera me recuesto en el escritorio y encima de un libro y pongo además mi mano en mi rostro en la segunda estoy en el mismo sitio pero quito el libro y únicamente pongo mi rostro sobre el escritorio, además en la primera toma mi gorra está bien puesta y en la segunda toma la gorra está caída.

Con esta apreciación fácilment e y sin mayor esfuerzo se puede concluir que son dos eventos totalmente diferentes y prueban o confirman mi versión sobre los hechos en el sentido de que estas filmaciones son un producto de un preacuerdo, entre la persona que lo filmo (sic) y el suscrito quien pretendía colaborarle a este patrullero para la supuesta elaboración de un video, otra situación que prueba lo dicho es el hecho de que tanto en la primera como en la segunda filmación estas inician desde el pasillo, lo cual indica que todo fue preparado o preacordado de lo contrario si este señor patrullero hubiese ingresado a la guardia sin conocer lo que estaba ocurriendo no hubiese filmado desde el pasillo, ni es explicable que al ingresar sorpresivamente supuestamente al encontrarme dormido se hubiese regresado a filmar desde el pasillo pues esto no tiene lógica.

Otro punto importante y para tener en cuenta y que da cuenta que el patrullero ARDILA está mintiendo es que en la ratificación del informe aduce que el me llamó diciéndome mi cabo y yo no contesté porque estaba dormido, lo cual yo no lo cual es completamente falso, pues este llamado debió quedar en la grabación o filmación y si verificamos esta por ningún lado se encuentra su supuesto NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 llamado, es de aclarar también que el patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS había llegado retardado en repetidas ocasiones a recibir el servicio y como el pertenecía a mi turno era yo quien me percataba del asunto realizando las respectivas anotaciones e informando a sus superiores ya que el pertenecía al G aula, por lo cual fue objeto de llamado de atención en la aplicación del artículo 27 de la ley 734 de 2002, razón por la cual este señor patrullero estaba ofendido con el suscrito, por lo cual me atrevo a firmar (sic) que fue la razón que lo motivó a tejer este ARDIT en mi contra o de lo contrario como explicar que no llevó a su compañero de patrulla para que sirviera de testigo o porqué no llamó a los centinelas que se encontraban cerca, ni reportó por radio para que se dejara constancia de la supuesta irregularidad encontrada, todas estas situaciones entre otras solo dejan serias dudas que el despacho hasta el momento no ha desvirtuado permaneciendo entonces incólume mi presunción de inocencia de que gozo como derecho constitucional fundamental, de conformidad con el artículo 29 inciso de la Constitución Nacional» (sic para toda la cita) (f. 157 a 159).

En la misma diligencia, el encartado solicitó adelantar la ampliación de las declaraciones del intendente Eulicer Berríos Valdés y el patrullero Carlos Arturo Ardila. Por lo anterior, el 18 de marzo de 2013, se recibió la ampliación del testimonio del intendente Berríos Valdés, quien manifestó: «PREGUNTADO: indicándole el folio 207 de la minuta de suboficial de servicio, la cual obra en el expediente, diga al despacho si la anotación registrada en ese libro a las 05:00 horas del día 07 de marzo de 2002 fue suscrita por usted y si lo anotado allí corresponde a la realidad, ya que dice que pasó revista al personal de seguridad de instalaciones y no encontró novedad alguna… CONTESTÓ: efectivamente esa anotación corresponde a la realidad… PREGUNTADO: diga al despacho en que actitud encontró al señor subintendente BERMÚDEZ a la hora que pasó revista… CONTESTÓ: en una actitud normal PREGUNTADO: diga al despacho si le consta u observó dormido a las 05:00 horas del día 07 de marzo de 2012 al señor subintendente B ermúdez, para esta pregunta solo debe responder sí o no… CONTESTÓ: no… PREGUNTADO: diga al despacho a que horas le informó el patrullero CARLOS ARTURO ARDILA sobre la supuesta novedad presentada con el subintendente BERMÚDEZ y si sobre esta supuesta novedad dejó o no constancia en su libro de suboficial de servicio… CONTESTÓ: me informó esa novedad en horas de la mañana no miré a que horas y no dejé constancia en el libro de suboficial de servicio… PREGUNTADO: diga al despacho si desea corregir, enmendar o agregar algo más a la presente diligencia… NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 CONTESTÓ: no hice la anotación en el libro de suboficial de servicio ya que consideré que el hecho de remitir el informe a instancia superiores era suficiente» (sic para toda la cita) (ff. 172 y 173).

El 19 de marzo de 2013, el patrullero Carlos Arturo Ardila Hoyos compareció al despacho del funcionario disciplinario a fin de ampliar su declaración, en los siguientes términos: «PREGUNTADO: por qué razón los videos fueron filmados desde el pasillo en las dos oportunidades… CONTESTÓ: como se puede observar en el video, yo ingresé al cuarto de servicio del jefe de seguridad de información y me acerqué al señor subintendente más o menos a un metro de distancia y desde allí se realizó el video… PREGUNTADO: por qué razón no llamó a su compañero de patrulla para que le sirvieran de testigo ante la supuesta irregularidad encontrada… CONTESTÓ: porque inmediatamente subí a informarle al suboficial de servicio de la sipol, a lo cual informé de manera verbal… PREGUNTADO: diga al despacho si para usted toda persona que tiene cerrado los ojos está dormida, advirtiéndole que en esta pregunta únicamente debe responder sí o no… CONTESTÓ: toda persona que tenga los ojos cerrados no está dormida porque yo no doy un dictamen de dicho relajamiento de la persona… PREGUNTADO: por qué razón en la primera grabación se escucha música y en la segunda no… CONTESTÓ: en ambas grabaciones estaba la música de pronto en una quedó más bajita que en la otra pero la música estaba alta… PREGUNTADO: por qué razón en las grabaciones no se escucha cuando usted supuestamente llamó al señor subintendente BERMÚDEZ diciéndole mi cabo, si usted desde antes de llegar al lugar donde se encontraba el señor suboficial ya estaba grabando o filmando… CONTESTÓ: cuand o yo lo llamé mi cabo lo hice desde la parte externa del cubículo de la guardia, al el no responderme lo inicié a grabar y desde allí inicio la grabación (…) (…) En este estado de la diligencia, respecto de la prueba que había solicitado la defensa, que se allegue a su despacho el teléfono celular con el cual fueron filmados los videos allegados al proceso y que el mismo aportó sea enviado a funcionarios idóneos (DIJIN medicina legal y ciencias forenses), de conformidad como lo faculta el artículo 137 de la misma ley con el objeto de establecer con certeza la fecha y hora en que fueron creados los videos suministrados en CD.

Manifiesta el declarante que para el momento el teléfono presenta fallas técnicas motivo por el cual no lo volvió a utilizar y no está seguro donde lo dejó la cual era un equipo NOKIA. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 En este estado de la diligencia este despacho se pronuncia respecto de esta prueba, el cual da plazo hasta el día viernes con el fin de que el patrullero ARDILA busque el teléfono celular en su casa, el cual el día 22 de marzo de 2013 a las 10:00 horas se presentara el patrullero a este despacho a fin de dar una respuesta de dicha solicitud» (sic para toda la cita) (ff. 176 y 177).

El 22 de marzo de 2013, se reanudó la audiencia, como se había dispuesto en la diligencia anterior, a fin de que el patrullero Carlos Arturo Ardila Hoyos aportara el teléfono celular con el cual tomó el video: «En este estado de la diligencia, el despacho le conceda la palabra al señor patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS, con el fin de que informe al despacho si se logró la ubicación del teléfono celular que se está requiriendo, a lo que manifestó: la ubicación del teléfono celular no la logré ubicar, como no lo había vuelto a utilizar, no recuerdo donde pueda estar este.

Teniendo en cuenta lo manifestado por el señor CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS, este despacho había accedido a realizar la prueba solicitada por la defensa, pero de acuerdo a lo manifestado por el señor patrullero anteriormente mencionado esta no se puede llevar a cabo, toda vez que la prueba consistía en llevar a funcionarios idóneos de la (DIJIN, medicina legal y ciencias forenses) el equipo celular junto con el CD donde reposan los videos, para establecer con certeza la fecha y hora en que fueron creados los videos» (ff. 178 y 179).

Mediante decisión de 4 de abril de 2013, el Jefe de Control Disciplinario Interno MEVAL, declaró responsable al subintendente Sergio Alonso Bermúdez Nieto, por haber infringido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34, numeral 9, y lo sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por diez (10) años. Para arribar a la anterior decisión, el despacho consideró: «Análisis prueba documental: (…) En cuanto a las copias de la minuta de vigilancia esta nos enseña que para la fecha en mención que se presentó la novedad el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO, prestaba su NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 servicio en las instalaciones del GAULA, SIPOL, RIPOL y GOES como jefe de información (comandante de guardia).

(f. 42 c.o.), considera este despacho que las mismas permiten corroborar de igual forma que el investigado podría encontrarse inmerso en la presunta comisión de la falta disciplinaria endilgada en la presente actuación que nos ocupa, como quiera que en las mismas aparece plasmado que dicho policial estaba de servicio para la fecha de marras.

Contra su contenido no se ha desprendido prueba alguna que desvirtúe el mismo y por ende soportan el cargo endilgado. En cuanto al CD que obra en el proceso, el despacho lo observo (sic) y contiene 2 grabaciones de video, en donde se observa el señor subintendente que tiene la mitad del cuerpo superior recostado sobre un escritorio durmiendo.

En cuanto a esta prueba el despac ho le da credibilidad toda vez que contra el mismo no ha surgido prueba alguna que desvirtúe su contenido. En cuanto a la prueba que solicitó la defensa y el investigado consistente en que se llevara a funcionarios idóneos de la DIJIN, medicina legal y ciencias forenses, el CD anexado al proceso junto con el teléfono celular, con el fin de establecer con certeza la fecha y hora en que fueron creados los videos suministrados en CD, el despacho aceptó realizar esta prueba pero esta no se pudo llevar a cabo, toda vez que el señor patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS no logró la ubicación del celular de donde se grabaron los videos que se pasaron al CD que obra dentro del plenario.

Análisis prueba testimonial: En cuanto a la diligencia de ratificación de i nforme bajo la gravedad de juramento recepcionada al señor patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS (f. 21 al 23 C.O.), considera este despacho que este no se contradice de acuerdo a lo que está plasmado en el informe suscrito por el (…). (…) En cuanto a esta diligencia de declaración observa el despacho que la novedad presentada con el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ fue informada al señor capitán DELIO, que este no fue testigo presencial de los hechos toda vez que cuando bajo (sic) de las instalaciones de la SIPOL ya el señor subintendente SERGIO BERMÚDEZ se había despertado como suele manifestar en su declaración bajo la gravedad de juramento.

(…) Con lo anterior, para el despacho el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO, actuó de manera contraria en notable contravía de lo establecido en la Constitución y las leyes y desde NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 luego la normatividad disciplinaria, específicamente en lo que hace alusión con lo preceptuado a la luz del numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, situación que conforme a las circunstancias en que se presentaron los hechos, nos lleva a dilucidar que existe suficiente material probatorio para que esta falta sea endilgada como infringida por el investigado; pues resulta desde todo punto de vista reprochable que un integrante de la Institución Policial, se aparte de su labor funcional cuando ocupaba el cargo y con idoneidad específica, para incurrir en conductas tipificadas como delito que por vía de emisión se encuentra descrita en el código penal militar ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar.

Art. 105) (…)» (ff. 218 a 221). En cuanto a la forma de culpabilidad, el funcionario precisó: « (…) entiende este despacho que la falta cometida por el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO, se ejecutó bajo la modalidad DOLOSA; entendiéndose por este como la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de conductas típicas y antijurídicas; y es que no se puede desconocer que en el comportamiento del institucional, de la manera como se observa en las pruebas allegadas, se observa que fue sorprendido por el señor patrullero CARLOS ARTURO ARDILA HOYOS, durmiendo en el cubico (sic) donde le correspondía prestar su servicio como jefe de información de las instalaciones del GAULA, SIPOL, RIPOL y GOES, lugar donde se encontraba de servicio, su voluntad y el querer de este funcionario, aunado al conocimiento de que sabía que lo que estaba haciendo era contrario al ordenamiento jurídico establecido, toda vez que esta forma de culpabilidad se manifiesta en el conocimiento que tenía el disciplinado como miembro activo de la institución, de la infracción normativa y la motivación de que se quiere su realización o su aceptación anterior del resultado final.

En los hechos materia de controversia, indudablemente observamos la existencia de los elementos que la norma exige para calificar dichas conductas dentro del ámbito del dolo, la conjugación de los elementos relacionados con el conocimiento y la motivación, es decir, el procesado siendo conocedor de que su accionar no se ajustaba a derecho, de manera volitiva continuó con el desarrollo de los acontecimientos aún a costa de las consecuencias que el mismo originaría. (…) De lo anterior se desprende un actuar voluntario y consciente, cuando por su calidad de miembro de la Policía Nacional, sabía que su actuar no era acorde a los predicados de la institución, pero a sabiendas de que la conducta en que estaba incurriendo era NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 contrario a la ley y que afectaba notoriamente el deber funcional, lo hizo, es decir, el comportamiento del funcionario, estuvo precedido del conocimiento de la norma, ello reflejado en su capacitación, su trayectoria y la antigüedad que ostentaba para la fecha de los hechos, sabía que no podía actuar como lo hizo, pues ello generaría no sólo la afectación del deber funcional, sino también, que desencadenaría acciones de tipo legal en su contra, empero, y como se ha expresado, el disciplinado consciente de la ilicitud de su comportamiento, y actuando de manera voluntaria, incurrió en la conducta, por lo tanto se dan los presupuestos elementales que demanda el dolo, sin ellos el elemento volitivo y el cognitivo.

Además esta conducta, que encuentra adecuación objetivamente en la prohibición, por lo que se atribuye como falta disciplinaria, porque como servidor público de la Policía Nacional, el señor subintendente SERGIO ALONSO BERMÚDEZ NIETO, sabía del deber de cumplir a cabalidad con los preceptos constitucionales y normativos de la institución, como funcionario público tenía conocimiento que el no hacerlo, constituye una infracción a la norma disciplinaria, y por su calidad profesional, le era sabido que estaba obligado a actuar con apego a los predicados de la institución y las normas exist entes, de ser profesional en cada una de sus actuaciones, y leal a los principios constitucionales que rigen la función de la Policía Nacional (ff. 232 a 234).

La Inspección Delegada Regional Seis, en decisión de 20 de abril de 2013, confirmó la sanción impuesta (f. 272). Mediante Resolución 1998 de 29 de mayo de 2013, el director general de la Policía Nacional hizo efectivo el correctivo disciplinario impuesto (f. 600). De los cargos endilgados De conformidad con el anterior recuentro probatorio se procederá a dilucidar todos los cargos planteados p or el demandante.

En el recurso de apelación argumentó, en síntesis, que la sanción disciplinaria se produjo con violación del debido proceso, toda vez que no se valoraron adecuadamente los elementos probatorios que se allegaron al proceso, de los cuales se derivan fuertes inconsistencias para determinar la falta disciplinaria, y que, en todo NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 caso, son insuficientes para demostrar el dolo como forma de culpabilidad indispensable para la imposición del correctivo disciplinario atribuido 16.

Ahora bien, de la actuación disciplinaria adelantada en contra del señor Bermúdez Nieto, se observa lo siguiente: La jefatura de la Oficina de Control Disc iplinario Interno MEVAL, al proferir pliego de cargos en contra del hoy demandante, consideró que de los hechos ocurridos el 7 de marzo de 2012 y del material probatorio recaudado era dable imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que dispone: 9.

Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Negrilla fuera de texto). Dicho tipo disciplinario contiene los siguientes elementos: 1) un verbo rector que consiste en realizar una conducta descrita en la ley como delito; 2) que esta se cometa a título de dolo; y 3) que se realice en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

En este contexto, se tiene que la conducta consagrada en la ley como delito que el funcionario disciplinario consideró realiza da por el encartado es la establecida en el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010 – Código Penal Militar – que dispone: «el que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá en prisión de 1 a 3 años…» (negrillas de la Sala). 16 Debe esta Sala señalar que, a fin de resolver el problema jurídico planteado, se remitirá, entre otras, a la sentencia de 15 de marzo de 2018, bajo el radicado 2012-00757-00 (N.I. 2514-2012), demandante Dilson Antonio Urango Cantillo, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, en la que esta Sala de Subsección resolvió un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos.

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Para que se configure este delito, es necesario, en primer término, que el uniformado se encuentre de servicio, y en segundo término, que se realice alguna de las siguientes acciones: abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.

En el asunto de autos, la acción reprochada al señor Bermúdez Nieto consistió en haberse quedado dormido cuando se encontraba en servicio activo como comandante de guardia. En este punto, es pertinente señalar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Resolución No. 9857 de 9 de noviembre de 1992 17, que el comandante de guardia es: «ARTICULO 14o.

COMANDANTE DE GUARDIA. Es el superior inmediato de la guardia. Este servicio es prestado por un suboficial o dragoneante, nombrado por la Orden del Día de la unidad respectiva, por un término máximo de 24 horas, para garantizar la seguridad y vigilancia de una unidad o instalación policial.

PARAGRAFO. El Comandante de Guardia cumple las funciones establecidas en el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos. (Anexo No.5)». De conformidad con el anexo mencionado, como comandante de guardia, el señor Bermúdez Nieto tenía a su cargo, entre otras actividades, organizar y supervisar los servicios de la guardia de la unidad así como cumplir las funciones determinadas en el plan de defensa de la misma.

Fue entonces en este contexto, en el que los funcionarios disciplinarios establecieron que el subintendente Bermúdez Nie to se separó de sus funciones el 7 de marzo de 2012, cuando, 17 «Por la cual se expide el reglamento de servicios de guarnición de la Policía Nacional» NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 encontrándose prestando el servicio como comandante de guardia, se quedó dormido.

Es relevante precisar que aunque el tipo penal es claro en describir que el abandono del cargo puede darse cuan do el uniformado, por cualquier tiempo, se queda dormido, también es cierto que para configurar la conducta disciplinaria, debe probarse que esta se realizó a título de dolo. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia 18: «Supone la modalidad dolosa como única alternativa de ejecución al tratarse de un injusto asociado al cumplimiento de la misión atribuible a los miembros de la fuerza pública consistente en ejercer labores de vigilancia y defensa ante la necesidad de resguardar las instalaciones castrenses y la integridad de los uniformados.

(…) Y si se dice que la modalidad dolosa es la única admisible a efectos de la comisión del injusto, directa, lo es porque desde la perspectiva de protección del bien jurídico (el servicio), en co nsonancia con las consignas transcritas en precedencia, la voluntad del agente tiene que representarse en condiciones ciertas que su reticencia deliberada a cumplir con la función de custodia genera una perturbación real de carácter institucional, al margen de la materialización o no de algún resultado dañoso.

Contexto que permite afirmar que se trata de un delito de peligro, de mera actividad y así, faltar a ese imperativo con ocasión de una conducta imprudente, tan solo conllevaría la violación de estatutos de orden administrativo al no revestir un comportamiento de esta índole amenaza consciente al cuerpo armado, ni con ella se perturba la norma subjetiva de determinación consagrada en el mandato legal punitivo militar ».

Es oportuno recordar, como lo ha dicho esta Subsección 19 en anteriores oportunidades, que el dolo, en materia disciplinaria, debe estar conformado por los siguientes elementos: el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad. Respecto a ello, la doctrina ha establecido lo siguiente: 18 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 3 de mayo de 2017, radicación No. 45704, magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho. 19 Sentencia de 15 de marzo de 2018, bajo el radicado 2012 -00757-00 (N.I. 2514-2012), demandante Dilson Antonio Urango Cantillo, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas.

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 «El dolo se considera como la intención deliberada que tiene el funcionario investigado de desatender el ordenamiento o el ánimo que lo embarga de quebrantar la norma, de causar un daño, o de actuar de manera contraria al interés general o al buen servicio público, de lo cual tiene conocimiento dada su formación su experiencia, las particulares funciones que le han sido asignadas o por haber sido advertido de la incorrección de su proceder o de la falta de cumplimiento de condiciones fijadas en la Ley, las que debía tener en cuenta y aplicar especialmente 20.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere, que anhela situarse al margen del derecho disciplinario. Es la actitud que cristaliza un querer jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento subjetivo, el cual se representa en el juicio práctico de la razón que surge como consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (antijuridicidad sustancial). Es la materialización de la acción u omisión típica a la cual no se encuentra exclusión de responsabilidad»21. Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación entiende el dolo como la intención y el deseo de incurrir en una conducta jurídicamente reprochable, para lo cual ha manifestado 22: «De manera crítica debe decirse que, según se indica en el acto sancionatorio, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego “conocía los hechos”, y “quería que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá”.

La expresión transcrita implica que el ente disciplinario no solamente valoró negativamente las motivaciones que el señor Petro Urrego expuso a lo l argo del trámite disciplinario, sino que, tal expresión califica la conducta como un mero capricho del actuar. Para el despacho se evidencia que dicha valoración no contiene la entidad suficiente para convencer objetivamente de la intención que motivó la actuación del agente y permita atribuir el dolo como título más gravoso de culpabilidad en materia de responsabilidad disciplinaria.

Además, ese “querer” que se manifiesta en el acto como elemento que determina la voluntad del sujeto disciplinado, obedece en el caso concreto, a una interpretación y valoración de la conducta por parte de la autoridad administrativa, en la que no se tuvieron en 20 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruiz. Página 183. 21 La Culpabilidad en el derecho disciplinario.

John Harvey Pinzón Navarrete. Página 102. 22 Auto de 13 de mayo de 2014, radicación No. 2014 -03799, demandante: Gustavo Petro Urrego, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 cuenta otros elementos que permitieran razonablemente determinar el grado de culpabilidad del agente y la gravedad d e la falta imputada, como lo sería el haber analizado las causas que motivaron dicho actuar, entre ellas, la adopción de una política pública por parte del alcalde a través de la inclusión de la población recicladora en la prestación del servicio público d e aseo.

(…) De manera similar, sobre la segunda falta que se imputó a título de dolo, expresó que el análisis de culpabilidad se sustentó en el “querer”, lo que no evidencia por sí solo la “voluntad para realizar u omitir el deber o la prohibición”. Por tal motivo, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde Mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico ».

Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido en relación con el dolo, que: «El dolo en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado»23.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que uno de los elementos esenciales de la conducta típica atribuida al demandante es, además de realizar una conducta descrita en la ley como delito, que esta se haya cometido a título de dolo, elemento subjeti vo también exigido en materia penal, era necesario que los funcionarios disciplinarios establecieran de manera irrebatible que el subintendente Bermúdez Nieto tuvo la intención y encaminó su voluntad a quedarse dormido durante la prestación del servicio, c on el conocimiento de que esa conducta constituía un delito y que aún así, no hizo nada para evitarlo.

Revisadas las decisiones sancionatorias, se tiene que al subintendente Bermúdez Nieto le fue impuesta la sanción disciplinaria con base en unos videos aportados por el patrullero 23 Corte Constitucional, sentencia T- 319 A de 2012. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Carlos Arturo Ardila Hoyos así como la declaración y el informe que este rindiera.

De dichos elementos probatorios, aunque puede inferirse que el subintendente incurrió en una conducta descrita en la ley como delito – el de abandono de puesto –, también es cierto que a partir de los mismos no es plausible demostrar que la conducta haya s ido cometida a título de dolo, presupuesto elemental de tipicidad de la falta endilgada al demandante y por la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad de 10 años.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la declaración rendida por el patrullero Carlos Arturo Ardila Hoyos únicamente da cuenta de las circunstancias en las que encontró al subintendente en el momento en que estaba dormido, pero no hace referencia a alguna otra que permita advertir si efectivamente, el uniformado tuvo la plena intención de dormir o se trató de una reacción física involuntaria originada en algún problema de salud o en largas jornadas de trabajo que implicaran un agotamiento físico insuperable.

Además, el mismo suboficial de servicio, a quien fue informada verbalmente la anterior novedad, manifestó en la declaración rendida en el proceso disciplinario que cuando se dirigió al cubículo del subintendente Bermúdez Nieto, este «ya» se encontraba despierto. Por tanto, es claro para la Sala que de las probanzas practicadas no se establecieron las circunstancias de modo y lugar en las que se produjo la conducta reprochada y tampoco demostraron que esta hubiera ocurrido bajo los elementos de la voluntad, el conocimiento de la ilicitud y la intención. Así las cosas, ante las evidentes deficiencias probatorias en relación con la demostración del aspecto volitivo en la comisión de la conducta, surge para la Sala con claridad la vulneración del NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 derecho al debido proceso del encartado, pues com o se dijo, el dolo es un elemento propio de la conducta, en tanto el legislador lo introdujo en la redacción del tipo disciplinario contenido en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Igualmente, con la imposición de esta sanción se advierte la trasgresión del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 29 de la Constitución, según el cual «toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable», el cual también se encuentra contenido en la legislación disciplinaria – artículo 9 del CDU – y que implica que solo es posible declarar la responsabilidad del sujeto disciplinable cuando se tenga certeza absoluta de que este incurrió, a título de dolo o culpa, en una conducta tipificada como falta disciplinaria.

Por esta razón, el artículo 142 24 del mismo estatuto señala que no podrá dictarse fallo sancionatorio sin que exista la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado» 25. Lo hasta aquí expresado es suficiente argumento para que la Corporación, en ejercicio de atribución que le es propia, declare la nulidad de los actos administrativos sancionatorios aduciendo para ello las causas de invalidez que se dejaron consignadas, lo que no obsta para que esta Sala, de conformidad con la línea jurisprudencial que ha venido trazando años atrás 26, deba precisar la correspondencia entre los actos imputados y probados al hoy demandante, con la respuesta disciplinaria equivalente prevista por el ordenamiento aplicable al caso. 24 Artículo 142.

Prueba para sancionar.- No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 25 Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de febrero de 2014, radicación No. 25000234200020130687101, consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. 26 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de marzo de 2014, radicado 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 En efecto, aunque la conducta en la que incurrió el subintendente no constituye la falta gravísima que le fue atribuida, sí es merecedora de un reproche disciplinario proporcionado, teniendo en cuenta que es indudable que la función que tenía a su cargo y el servicio que de ella se entraña se vio amenazado con el hecho que en este escenario judicial no ha sido desvirtuado, de quedarse dormido por unos segundos.

Sobre la proporcionalidad de la sanción, es oportuno recordar que el artículo 18 del CDU establece que «La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija est a ley». En palabras de la Corte Constitucional, «respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad» 27.

El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza d el funcionario disciplinado 28. En palabras de esta Sala: «Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más 27 Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 28 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de marzo de 2014, radicado 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263 -13), actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil’ 29.

En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad.

(…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

(…)’ 30». 31 En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, «en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad» 32. De la conducta sancionable 33 Reitera esta Subsección que, a fin de modular la sanción a imponer al demandante, se remitirá, en primer lugar, a la sentencia de Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, de 26 de 29 De Palma Del Teso, Angeles, ‘El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador’.

Editorial Tecnos, Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45. 30 Ibídem. Páginas 45 y 46. 31 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 32 Corte Constitucional, sentencia C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). 33 Al efecto, ver sentencia de 15 de marzo de 2018, bajo el radicado 2012 - 00757-00 (N.I. 2514-2012), demandante Dilson Antonio Urango Cantillo, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 marzo de 2014, radicado 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263 - 13), actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y a la providencia de 15 de marzo de 2018, bajo el radicado 2012-00757-00 (N.I. 2514-2012), demandante Dilson Antonio Urango Cantillo, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, toda vez que se trata de un asunto en el que se desarrollaron similares presupuestos fácticos y jurídicos.

Del análisis de la tipicidad de la conducta Es importante recordar que si bien, como se mencionó anteriormente, no se encontró acreditado el elemento volitivo en la conducta del subintendente Bermúdez Nieto que permitiera determinar el cumplimiento de cada uno de los elementos típicos de la falta gravísima que le fue endilgada, no se logró desvirtuar que este, encontrándose en servicio activo en la Policía Nacional, se quedara dormido; actuación que, en atención a sus funciones, resulta reprochable en el escenario disciplinario, por lo siguiente: La Constitución Política dispone en su artículo 218 que la Policía Nacional es «cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primord ial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz».

Ahora bien, en cuanto a las funciones y competencias básicas de la Policía Nacional así como de sus miembros, la normativa aplicable dispone lo siguiente: – Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 – Auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservación y custodia de los bienes que se encuentren en situación de peligro por cualquier causa. – Vigilar y proteger los edificios e instalaciones públicos que lo requieran – Velar por la protección y seguridad de altas personalidades. – Mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana. – Prevenir la comisión de actos delictivos. – Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente, y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. – Captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia. – Colaborar con los servicios de Protección Civil, en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, en los términos en que se establezcan en la legislación de Protección Civil.

Las funciones encomendadas se distribuyen en diferentes áreas y, a su vez, estas áreas cuentas con diferentes especialidades. Una vez aclarado esto, te describimos las especialidades y funciones del Cuerpo Nacional de Policía. A su turno, como se señaló en el acápite precedente, la Resolución 9857 de 9 de noviembre de 1992 34, dispone en su artículo 14 que el comandante de guardia es «… el superior inmediato de la guardia.

Este servicio es prestado por un suboficial o dragoneante, nombrado por la Orden del Día de la unidad respectiva, por un término máximo de 24 horas, para garantizar la seguridad y vigilancia de una unidad o instalación policial» y tiene a su cargo, las siguientes funciones: «1. Organizar y supervisar los servicios de la guardia de la unidad 2.

Cumplir las funciones que se le determinen a la guardia en el plan de defensa de la respectiva unidad o instalaciones y en los demás casos dispuestos para las situaciones de emergencia. (…) 16. Las demás relacionadas con la naturaleza del cargo, que le asignen las leyes y reglamentos». Por otra parte, el artículo 26 de la Ley 1015 de 2006 contempla: «Del mantenimiento de la disciplina son responsables todos los servidores de la Institución. La disciplina se mantiene mediante el 34 «Por la cual se expide el reglamento de servicios de guarnición de la Policía Nacional».

NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, coadyuvando con los demás a conservarla».

En el asunto de autos, es claro que la conducta del subintendente Bermúdez Nieto encuadra dentro del incumplimiento de los deberes contemplados en las normas que regulan su función, relacionadas con la garantía y supervisión de la seguridad de las instalaciones policiales, así como los de mantener la disciplina inherente a su condición de uniformado, lo que, en criterio de la Sala, constituye la falta contemplada en el artículo 37 de la Ley 1015 de 2006, que dispone: «Otras faltas: Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes y los Actos Administrativos ».

En cuanto a la gravedad o levedad de la falta, el parágrafo del mencionado artículo señala: (…) por vía de remisión, constituye falta gravísima la que está taxativamente señalada en la ley o aquella que constituya causal de mala conducta. En las demás, se determinará si la falta es grave o leve con base en los siguientes criterios: 1.

El grado de culpabilidad. 2. La naturaleza esencial del servicio. 3. El grado de perturbación del servicio. 4. La jerarquía y mando en la Institución. 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se preciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. 7.

Los motivos determinantes del comportamiento. 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos, y 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 De esta manera, con el fin de determinar la gravedad o levedad de la falta endilgada en esta instancia al demandante, deberán determinarse cada uno de los elementos antes señalados: 1) Grado de culpabilidad: El artículo 11 de la Ley 1015 de 2006, consagra en cuanto a la culpabilidad, qu e «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas son sancionables a título de dolo o culpa ».

Frente a la culpa, el parágrafo del artículo 39 ibídem, señala que «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cui dado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones» (resalta la Sala).

De acuerdo con el material probatorio, encuentra la Sala que la conducta del actor que resulta reprochable en esta instancia se configura dentro de una culpa grave, toda vez que al estar cumpliendo las funciones de comandante de guardia en las instalaciones de la SIPOL, GAULA, GOES y RIPOL actuó sin el cuidado que le correspondía, teniendo en cuenta la función especial que desarrolla la Institución, pues, en caso de considerar que tenía una carga excesiva de trabajo o que padecía de una condición médica o física que le impedían prestar, de manera eficiente, el servicio, debió comunicarlo al superior de manera oportuna.

Como quiera que no lo hizo, la prestación del servicio fue deficiente, lo que puso en riesgo y amenaza la seguridad de las instalaciones policiales y de quienes se encontraban dentro de las mismas. 2) La naturaleza esencial del servicio. Si bien el servicio prestado por el actor no se trataba de ninguno de los que la ley consi dera NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 esenciales, también lo es que este tenía el deber de cuidado y vigilancia orientado a brindar y garantizar la seguridad en las instalaciones policiales. 3) En cuanto al grado de perturbación del servicio, no obra prueba alguna en el expediente que demuestre que existió perturbación de los servicios cumplidos por la Policía Nacional en las instalaciones de la SIPOL, GAU LA, GOES y RIPOL el día en que ocurrieron los hechos reprochados al subintendente Bermúdez Nieto. 4) No hay pruebas en el expediente que indiquen que el estado de adormecimiento del actor para el 7 de marzo de 2012 hubiese tenido trascendencia social en el sentido de generar efectos duraderos sobre la ciudadanía. 5) Modalidad y circunstancias en que se cometió la falta.

En este caso, el subintendente Bermúdez Nieto, al ser dispuesto para la prestación del s ervicio el 7 de marzo de 2012, incumplió sus deberes como miembro de la Policía Nacional, así como sus funciones de vigilancia y seguridad como comandante de guardia, lo cual hizo que el servicio se viera amen azado. 6) La falta se realizó únicamente por el señor Bermúdez Nieto.

Por las anteriores razones en su conjunto, la Sala concluye que el señor Sergio Alonso Bermúdez Nieto incurrió en una falta grave por el incumplimiento de sus deberes y obligaciones Constitucionales y legales. Finalmente, debe esta Sala insistir en que, si bien, en esta sede de control de legalidad decide variar la falta impuesta al señor Bermúdez Nieto, ello obedece a la misma conducta realizada el 7 de marzo de 2012, la cual, como quedó visto, tiene unas implicaciones a la luz de la ley disciplinaria en una dimensión NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 distinta al tratamiento otorgado por los funcionarios disciplinarios de la entidad, por lo que la reducción del reproche disciplinario a sus justas proporciones y en la debida fundamentación del mismo, radica incluso, en una medida de restablecimiento del derecho idónea para este caso, a la luz del artículo 187 del C PACA.

De la ilicitud sustancial En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 1015 de 2006 consagra en su artículo 4, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. Lo antijurídico, es algo que no puede hacerse, por cuanto así la ley lo prohíbe y afecta el deber funcional en cabeza del servidor público.

Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento» 35.

En ese sentido, esta Subsección ha señalado: «Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que: 35 Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 “El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Esta do, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de la s funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos ”. […]» 36. Como se mencionó, el demandante trasgredió sus deberes, por actuar de manera imprudente descuidando y poniendo en riesgo la seguridad de las instalaciones y de las personas que se encontraban en el lugar.

Con ello queda demostrado el quebrantamiento del deber funcional del actor, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. Ahora, debe resaltarse que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta y que, además, si bien no causó, en principio, perjuicio alguno, s í puso en riesgo la seguridad, siendo este uno de sus principales deberes como miembro de la Policía Nacional y como centinela.

De la culpabilidad Como se dijo anteriormente, no obran en el expediente elementos que permitan concluir que el señor Bermúdez Nieto obró con dolo o mala fe al dormirse estando al servicio activo de la Policía Nacional. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 15 de marzo de 2018; radicado: 110010325000201200757 00; número interno: 2514 - 2012; actor: Dilson Antonio Urango Cantillo; demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 Sin embargo, como lo consideró la Sala 37 en oportunidad anterior en un asunto de similares supuestos fácticos, dado el contexto en el cual tuvo lugar dicha conducta, la formación del actor como miembro de la Policía Nacional por un lapso aproximado de 11 años y su conocimiento específico del régimen de deberes y prohibiciones como miembro activo de la Policía Nacional, y por la incidencia que pudo tener su comportamiento en cuanto a la seguridad de las instalaciones y las personas que allí se encontraban, este sí fue imprudente y con él se inobservó el deber de cuidado necesario, con lo que se configura una culpa grave en el marco de su deber de custodia y vigilancia de las instalaciones de la entidad 38.

De la sanción a imponer y sus consecuencias El artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, dispone, respecto de las clases de sanciones y sus límites, lo siguiente: Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. 2.

Para las faltas g gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. 3. Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. 4.

Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) dí as. 5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita. (Resalta la Sala). 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 15 de marzo de 2018; radicado: 110010325000201200757 00; número interno: 2514 - 2012; actor: Dilson Antonio Urango Cantillo; demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

M.P. Raf ael Francisco Suárez Vargas. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 15 de marzo de 2018; radicado: 110010325000201200757 00; número interno: 2514 - 2012; actor: Dilson Antonio Urango Cantillo; demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 44 En el presente asunto, siendo que la responsabilidad del patrullero, para el día de la ocurrencia de los hechos, era garantizar la seguridad a la institución como a sus funcionarios, considera la Sala que por el bien jurídico que se encontraba a su cargo como miembro de la Policía Nacional, se le impondrá como sanción una multa por el término de 180 días, la cual será conmutable con el restablecimiento que a continuación se ordenará. Del restablecimiento del derecho De acuerdo con lo pedido en la demanda y lo probado en el proceso, se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional que, a título de restablecimiento del derecho, proceda a: i) reintegrar al señor Sergio Alonso Bermúdez Nieto al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro, y además, permitirle presentar el curso de ascenso correspondiente; y ii) reconocer y pagar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el accionante con ocasión de las sanciones disciplinarias impuestas por dicha entidad, desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, descontándole los 180 días de multa.

Lo anterior impacta en la garantía de los derechos pensionales de conformidad con lo establecido en la Ley, los cuales también deberán ser protegidos y respetados en este caso concreto. Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 187 del CPAC A, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 45 R= Rh x IPC Final IPC Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de sueldos, prestaciones y demás conceptos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el D AN E (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otra parte, se oficiar á a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y a la Policía Nacional para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e inhabilidades, SIRI, y, en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotaci ón de las sanciones impuestas.

De la condena en costas en segunda instancia En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de Subsección ha fijado un criterio objetivo valorativo 39, razón por la cual, se le condenará en costas a la parte demandada, debido a que resultó vencida y hubo intervención en segunda instancia de la parte demandante. 39 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000 -23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsec ción A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001 -23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014). NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 46 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 16 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos contenidos en las decisiones de primera instancia de 4 de abril de 2013, proferida por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, mediante la cual le impuso al subintendente Sergio Alonso Bermúdez Nieto sanción de destitución e inhabilidad general de diez (10) años; y la de segunda instancia de 20 de abril de 2013, por la cual el inspector delegado Regional Seis, confirmó la sanción impuesta.

TERCERO: OFÍCIESE a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y a la Policía Nacional para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades SIRI y en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotación impuesta.

CUARTO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Sergio Alonso Bermúdez Nieto, en su condición de subintendente de la Policía Nacional, por haber infringido el artículo 37 de la Ley 1015 de 2006 por la comisión de u na falta grave a título de culpa grave, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 47 QUINTO: IMPÓNGASE al señor Sergio Alonso Bermúdez Nieto, el correctivo disciplinario de MULTA equivalente a ciento ochenta (180) días.

SEXTO: ORDÉNASE a la Policía Nacional, registrar la anterior sanción en el Sistema Jurídico de la entidad SIJUR, en el formulario de seguimiento correspondiente y en la hoja de vida del disciplinado.

SÉPTIMO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a: (i) reintegrar al demandante al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ocupaba al momento de su retiro; y (ii) reconocer y pagar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se haga efectiva la respectiva reincorporación, suma de la cual deberá descontar los ciento ochenta (180) días de multa.

El pago de las anteriores sumas deberá ajustarse de conformidad con la fórmula y los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: DESE cumplimiento al presente fallo en los términos de los artículos 187 y 192 del C PACA.

DÉCIMO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

DECIMO PRIMERO: SE RECONOCE PERSONERÍA a la abogada Geisel Rodgers Pomares, con tarjeta profesional 176.340 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los fi nes conferidos en el poder que reposa a folio 977 del expediente.

DÉCIMO SEGUNDO: SE CONDENA en costas a la entidad demandada. NULIDAD Y REST ABLECI MIENT O DE L DERECH O Radicado: 05001 23 33 000 2014 00267 01 (2082 -16) Accionante: Sergio Alonso Bermúdez Nieto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 48 DÉCIMO TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado