Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Temas: Retiro por llamamiento a calificar servicios Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de noviembre del 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Diego Yesid Sánchez Ruiz presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en orden a que se declarara la nulidad del Decreto 720 del 10 de abril del 2014, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se ordenó el retiro del servicio activo del demandante en forma temporal con pase a la reserva «por llamamiento a calificar servicios». 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara su reintegro al servicio sin solución de continuidad al cargo y grado que venía desempeñando hasta la fecha de su retiro del servicio activo; ii) se ordenara el reconocimiento de los ascensos correspondientes de acuerdo con los reglamentos internos, desde el momento de su desvinculación hasta que se efectúe el reintegro; iii) se condenara a pagar todos los dineros que se dejaron de percibir desde la fecha de su retiro y hasta la fecha de su reintegro por concepto de salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos a que tenía derecho como oficial en servicio activo; iv) se ordenara reconocer dichas sumas con los aumentos salariales decretados con posterioridad a su retiro y que sus valores sean pagados en los términos del artículo 192 del CPACA; v) se ordenara el reconocimiento y pago de los perjuicios: a título de daño emergente 60 millones de pesos y a título de perjuicios morales 100 SMMLV, a título de afectación de la relación en sociedad la suma de 500 SMMLV; vi) se condenara en costas y agencias en derecho y vii) se diera cumplimiento al fallo. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Diego Yesid Sánchez Ruiz se desempeñó como oficial del Ejército Nacional por más de 34 años y su último grado fue el de brigadier general. Exhibió una hoja de vida sin una sola tacha en todos los años de servicio en la institución, en la cual recibió innumerables felicitaciones y reconocimientos a su sobresaliente labor y específicamente, durante su grado de brigadier general al cual ascendió como resultado de su desempeño académico y militar.

En el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2010 y el 31 de enero de 2012 ocupó el cargo de director del CENAE y posteriormente, en reconocimiento de sus virtudes profesionales, fue nombrado comandante de la Séptima Brigada del Ejército Nacional, cargo que desempeñó entre el 31 de enero del 2012 y el 26 de octubre de 2012, en el cual obtuvo resultados operacionales y administrativos que fueron objeto de reconocimiento por parte la institución, entre otros, (i) la medalla Orden de Boyacá en el grado de «Gran Oficial», segundo lugar en importancia entre todas las condecoraciones que pueda otorgarse a un oficial del Ejército Nacional;

(ii) medalla de «Fe en la causa» que ocupa el primer lugar entre todas las medallas que pueden ser otorgadas por servicios distinguidos en la institución; (iii) medalla «Gran Cruz al Mérito Lancero»; (iv) medalla militar escuela de soldados profesionales «Gustavo Rojas Pinilla» y (v) medalla «Centauro de Oro» del departamento del Meta.

El buen desempeño como comandante de la Séptima Brigada del Ejército Nacional y del Centro Nacional de Entrenamiento del 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz Ejército Nacional quedó evidenciado con los resultados operacionales obtenidos durante todo su comando, los múltiples reconocimientos civiles y militares.

Debido a su labor como director y comandante en las unidades mencionadas anteriormente, el gobierno nacional ordenó su traslado como jefe de Derechos Humanos del Ejército Nacional, constituyéndose en una de las unidades más importantes de la institución, cargo que desempeñó desde el 26 de octubre del 2012 hasta el 1 de diciembre del 2013, fecha en la cual fue trasladado a la Dirección de Familia en la que se le encomendó la puesta en funcionamiento y estructuración de la recién creada jefatura de Familia y Bienestar Social, cargo que ocupó desde el 27 de diciembre de 2013 hasta el 18 de febrero del 2014.

Durante el tiempo en que se desempeñó como jefe de estas dos direcciones, obtuvo resultados que fueron objeto de reconocimiento por parte de la fuerza: (i) medalla «Orden al Mérito Militar José María Córdova» en el grado de Gran Oficial; (ii) medalla militar «General José Hilario López»; (iii) distintivo de la Jefatura de Derechos Humanos;

(iv) condecoración Orden Cruz de la Fuerza Aérea al «mérito aeronáutico». Sin que mediara comunicación alguna o iniciado algún tipo de investigación disciplinaria, administrativa o penal que le permitiera ejercer su derecho al debido proceso, de defensa y contradicción, el 18 de febrero de 2014, en medio de un escándalo de corrupción en el Ejército Nacional develado por los medios de comunicación y en el que no fue nombrado, el ministro de defensa nacional, en un acto violatorio de los principios de honra, honor y buen nombre del oficial y su familia, anunció la intempestiva decisión presidencial de «sancionar» a Diego Yesid Sánchez Ruiz y otros generales, por supuestamente haber incurrido en faltas a sus deberes funcionales y ordenó su retiro de la institución, decisión de la cual se dio a conocer por comunicado de prensa, ya que no existía acto administrativo de retiro.

El mismo día en que se produjo la decisión de sancionarlo con el retiro de la institución, mediante radiograma de la jefatura de personal, se dio la orden de salir a disfrutar de sus vacaciones adelantas del 2014, por un periodo de 30 días. El 20 de marzo del 2014, es decir, 30 días después de haberse manifestado en los medios de comunicación que había sido retirado del servicio, se presentó al comando del Ejército Nacional, al culminar su período de vacaciones; sin embargo, el MG Jairo Salguero Casas, jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, ni el mismo comandante Jaime Lasprilla Villamizar sabían cuál era su situación laboral.

Ante la inexplicable decisión de mantenerlo en una situación de indefinición 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz laboral, presentó una petición ante la presidencia de la República, Ministerio de Defensa, comandante del Ejército Nacional y el jefe de Desarrollo Humano de la institución con el fin de que se le informara cuál era su estatus laboral, en razón a que era un oficial en actividad, pero sin asignación de cargo ni funciones.

El 14 de abril de 2014, la Jefatura de Desarrollo Humano procedió a comunicarle el Decreto 720 del 20 abril de ese año, proferido por el presidente de la República, mediante el cual se formalizó el retiro que por comunicado de prensa le había sido informado 60 días atrás. En dicho decreto se indicó que la novedad fiscal de retiro era el 31 de marzo de 2014, es decir, 10 días antes de que se expidiera el propio acto administrativo.

La única respuesta que recibió fue el Oficio MD-CGFM-EJC- JEDEH-DIPER.OF.1.5 del MG Jairo Salguero Casas del 14 de abril del 2014, en el cual se le comunicó lo siguiente: «El cargo asignado al señor Brigadier General hasta la fecha es el de jefe de la Jefatura de Familia conforme lo dispuso el Decreto 116 del 28 de enero del 2014, al término de sus vacaciones sigue desempeñando dicho cargo.

Mediante Decreto 720 del 10 de abril del 2014, el señor presidente de la República, determinó su retiro del servicio activo de las fuerzas militares- Ejército Nacional en forma temporal por pase a la reserva «por llamamiento a calificar a calificar servicios», decisión que le fue comunicada el 14 de abril del 2014, en la jefatura de Desarrollo Humano». 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 15, 21, 25, 29, 209 y 217 de la Constitución Política; 3, 5 y 44 del CPACA; 3 y 4 de la Ley 489 de 1998; 99 y 100 del Decreto Ley 1790 de 2000. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: El Decreto 720 del 2014 que retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, propone unos supuestos fácticos inexistentes y de manera engañosa con el fin de darle viso de legalidad al acto expedido de manera irregular.

Estos elementos inexistentes se encuentran en la siguiente afirmación contenida en el acto acusado: «Que en criterio del Gobierno Nacional, apoyado por el mando institucional, se considera necesario ejercer la facultad de llamamiento a calificar servicios, respecto del citado señor Oficial, quien pertenece a la jerarquía de Oficiales Generales, de quien si bien, como ya se precisó, el estatuto especial de evaluación y clasificación no permite su aplicación para esta jerarquía de oficiales, el retiro por esta facultad, 2 A folios 1-52 del cuaderno 1 del expediente 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz está soportado en la necesidad de legitimar las decisiones institucionales del mando, sobre la base de los resultados gerenciales alcanzados en el desempeño del cargo a partir de que adquirió la jerarquía de oficial general, en donde se observan falencias en el asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva, que afectan la legitimidad social de la institución».

El fundamento de la decisión está en la necesidad de «legitimar las decisiones institucionales del mando», afirmación vaga que no permite entender su alcance, pero que dejó en evidencia el motivo de la decisión de justificar las arbitrarias decisiones de sus comandantes y el gobierno nacional; ii) el oficial fue evaluado sobre la base de los resultados gerenciales alcanzados en el desempeño del cargo a partir de su condición de oficial general, afirmación falsa, pues es contraria con la realidad de los documentos que demuestran el buen desempeño del oficial; iii) que durante todo el tiempo como oficial general «se observaron falencias en el asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva, que afecta la legitimidad social de la institución», expresión ajena a la realidad pero que permite establecer cómo la administración manifestó el incumplimiento de un deber legal, el cual supuestamente afectó a la institución. Las afirmaciones expuestas en el acto acusado son contrarias con la trayectoria profesional del actor, toda vez que, en los 5 cargos ocupados como oficial general obtuvo excepcionales resultados, pues, de lo contrario, habría sido relevado del cargo inmediatamente, sino que fue ascendido a otros de mayor relevancia. En consecuencia, la administración quiere hacer creer que tuvo un desempeño deficiente como general, con el único fin de legitimar su decisión y con la cual se pretende silenciar el escándalo de corrupción sin estar involucrado en él. El acto demandado vulneró el artículo 99 y 100 del Decreto 1790 del 2000, por cuanto de su contenido se desprende que el actor no fue objeto de un «retiro por llamamiento a calificar servicios» sino de una disimulada sanción por no cumplir a cabalidad con sus funciones como general, desconociéndosele su derecho de defensa y contradicción. Así mismo, la administración sustentó el acto acusado en el artículo 103 ibidem, cuando en realidad estaba ejerciendo irregularmente la potestad del artículo 104 de la misma norma, en consideración a que la razón de la desvinculación no fue para renovar la estructura piramidal de las fuerzas militares con el fin de mejorar el servicio público, sino la de disimular un retiro por voluntad del gobierno nacional, el cual fue abiertamente irregular, en la medida en que se ejecutó fue una sanción por presuntamente haber incurrido en incumplimiento de sus deberes, lo que afectó la prestación del servicio, pero que como consecuencia condujo al retiro deshonroso del Ejército Nacional en el contexto del escándalo público de corrupción, a través de una soterrada sanción ocultada detrás del velo del supuesto llamamiento a calificar servicios. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz La verdadera motivación del acto era la de dañar el buen nombre de un oficial excepcional para con ello lavar la imagen de las Fuerzas Militares en medio de una coyuntura política y unos escándalos en los cuales nunca se vio implicado. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto manifestó los siguientes argumentos:3 El gobierno nacional ejerció un poder o competencia discrecional, cuando de manera libre tomó la decisión de llamar a calificar servicios al actor, en atención a la normatividad vigente, es decir, el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000.

En el caso de la causal de retiro mencionada, la ley no fija motivos que se deben adoptar para ejercer tal competencia, es decir, solo es necesario que la persona haya estado en servicio activo por un lapso de 15 años; sin embargo, el Decreto 720 del 2014 que dispuso el retiro del actor, fue ampliamente motivado, aun cuando no existía la obligación legal para hacerlo.

No es cierto que hubo una ausencia de motivos reales para retirar del servicio activo al demandante y que en consecuencia, el llamamiento a calificar servicios escondió una arbitraria sanción, pues si se observa el informe mediante el cual se pone en conocimiento el resultado de la revista de inspección efectuada a la Jefatura de DDHH y DIH, en donde se manifestó el concepto «inferior a lo normal» obtenido en 3 áreas, lo que se traduce en una recomendación del mayor general Ernesto Maldonado Guarnizo, de relevarlo del cargo, no solo del aquí demandante, sino también de otros oficiales pertenecientes a la misma jefatura, por lo que se desvirtúa la afirmación de la demanda de «querer esconder una arbitraria sanción por medio de llamamiento a calificar servicios» y por el contrario, se evidenció que hubo falencias en la gerencia y direccionamiento de la política institucional, lo que afectó en forma directa el cumplimiento de la misión y objetivos de la institución que conllevó una calificación inferior en la mencionada jefatura. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 4 de noviembre del 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 3 A folios 81 al 105 del cuaderno 1 del expediente 4 A folios 220 al 233 del cuaderno 1 del expediente 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz El retiro por la causal de llamamiento a calificar servicio, no se le adscribe los efectos propios del retiro genérico laboral o sancionatorio; por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al gobierno nacional reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomiende.

Se tiene entonces, que las altas calidades y el buen servicio prestado por el demandante no puede constituirse en un fuero de inamovilidad del servicio. El personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública sólo pueden ser retirados del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, cuando cumplan con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro o pensión jubilatoria, esto con la finalidad de proteger la condición y necesidad alimentaria mínima, presupuesto que se satisfizo en el caso del actor por haber laborado al servicio del Ejército Nacional por el periodo de 33 años, 9 meses y 16 días.

Si bien es cierto en algunos apartes en el extracto de la hoja de vida del demandante aparecen algunas exaltaciones y condecoraciones, ello no significa que no pueda ser retirado del servicio activo, aún más, cuando cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, puesto que, aunque posea una buena hoja de vida, el gobierno nacional puede llamar a los miembros de la Fuerza Pública a calificar servicios, figura que está legalmente reglamentada y una vez que el uniformado haya prestado los servicios por el tiempo establecido para acceder a la asignación de retiro, puede ser desvinculado de la institución mediante decreto del gobierno nacional.

Dentro del material probatorio, se observó que el actor desempeñó el cargo de jefe de la Jefatura de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario a partir del 26 de octubre de 2012 hasta el 27 de enero de 2014 y al realizarse la revista de inspección a tal dependencia por la Inspección General del Ejército entre el 18 de noviembre y 2 de diciembre de esa misma anualidad, arrojó como resultado que en 3 de las 6 áreas evaluadas obtuvo un concepto «inferior a lo normal», es decir, en los ítems de i) planes y estadística; ii) Dirección de Asesoría Jurídica Operacional y iii) Dirección de Cooperación Interinstitucional, lo que conllevó a que el inspector general hiciera las siguientes recomendaciones: «[…] 1.

Se releve del cargo y se llame a calificar servicio al señor Brigadier General DIEGO YESID SÁNCHEZ RUIZ, Jefe de Derechos Humanos y DIH del Ejército». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz Así las cosas, no aparecen acreditadas en el expediente las pruebas que permitan concluir que, en efecto, la demandada obró con fines distintos del buen servicio público, su mejoramiento o que con el retiro se afectara el servicio público. 1.4.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación5 para que se revocara la decisión de primera instancia y para tal efecto argumentó lo siguiente: El a quo afirmó que no puede derivarse perjuicio injustificado alguno, en tanto el retiro por llamamiento a calificar servicios no se le atribuyen los efectos propios del retiro genérico laboral y sancionatorio como la destitución, por el contrario, se trató de un procedimiento permitido al gobierno nacional para que reestructure el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública con celeridad cuando las necesidades y conveniencias lo recomienden; no obstante, no coincide dicho escenario normativo con el contexto que nos ocupa, pues, fue desconocido el hecho notorio constituido, no solo por los titulares de prensa a nivel nacional, sino por las propias declaraciones del ministro de Defensa quien por medio de diversos comunicados a la opinión pública señaló: «Como lo informé desde ayer vamos a actuar con absoluta firmeza contra la corrupción y a favor de las instituciones.

Reitero al país mi compromiso institucional con la ética, la disciplina y la innovación. En medio de la mayor severidad y con ponderación hemos tomado las siguientes decisiones: […] 3. Dado que se conoció que había personas que por sus funciones debían haber tomado medidas administrativas, gerenciales y de control respecto de lo que estaba ocurriendo, y no actuaron con la contundencia necesaria, así como personas que obtuvieron resultado inferior a lo normal en las inspecciones administrativas respectivas en los últimos meses, y dados los cambios saldrán del servicio activo los siguientes oficiales: […] - Brigadier General Diego Sánchez Ruíz» De manera que no se trató de un retiro discrecional sin visos sancionatorios que encuentra fundamento en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Clara demostración de lo anterior, es el contenido mismo del acto acusado que tampoco fue tenido en cuenta, por cuanto de este se derivan unos supuestos fácticos inexistentes, presentados de manera engañosa con el fin de darle visos de legalidad. Muy a pesar de que el oficial no podía ser objeto de la aplicación del Estatuto Especial de Evaluación y Clasificación fue supuestamente evaluado y retirado con fundamento en los resultados gerenciales alcanzados en el desempeño del cargo «a partir de que adquirió la jerarquía de Oficial General», 5 A folios 236 al 243 del cuaderno 1 del expediente 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz afirmación que no corresponde con la realidad debido al excepcional desempeño en el grado de general.

El fallo pasó por alto que aun cuando la justificación del retiro fueron las presuntas falencias presentadas en el asesoramiento técnico y ejecutivo del demandante, no fue retirado del servicio una vez finalizó su labor en el CENAE, cargo en el cual obtuvo resultados operacionales y administrativos sobresalientes que fueron objeto de reconocimiento por parte de la institución, sino tres años después. Por el contrario, le fueron encomendadas labores de alta importancia operacional y administrativa al ser nombrado en los cargos de comandante de la Séptima Brigada del Ejército Nacional; posteriormente, jefe de la Jefatura de Derechos Humanos del Ejército Nacional y finalmente director de la Dirección de Familia y Bienestar Social.

Los reconocimientos desmienten el fundamento del acto administrativo que ordenó su retiro por supuesta afectación de la legitimidad institucional por incumplimiento de los deberes durante el grado de general, pues no se explica cómo pudo recibir altas distinciones mientras incumplía con los deberes propios de las misiones encomendadas desde su ascenso al grado de brigadier general.

Así mismo, se omitió que la inspección se llevó a cabo con violación del derecho al debido proceso administrativo del actor, dado que se realizó sin que él estuviera presente y ni siquiera contó con la presencia del inspector general según fue acreditado en los documentos aportados. Por último, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio fue empleada como una sanción por haber incurrido en un supuesto incumplimiento de sus deberes, lo cual se desprende del comunicado de prensa que hizo el Ministerio de Defensa, en donde retiraba al actor en el marco de un escándalo por corrupción, situación que tampoco se tuvo en cuenta.

Pese al amplio listado de pruebas que obran en el expediente, llama la atención que solo se haya pronunciado sobre 2 de ellas de manera imprecisa como son: el folio de vida del actor y la revista de inspección, para así concluir que bastaban estas razones sobre los elementos de juicio del proceso para formar el convencimiento de la Sala de que no se desvirtuó́ la presunción de legalidad del acto acusado. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional6, compartió la decisión de primera instancia, en razón a que no existen pruebas que demuestren de forma fehaciente que el acto administrativo demandado fue proferido de forma ilegal, 6 A índice 11 de SAMAI 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz persiguiendo propósitos fraudulentos, mediante falsa motivación o desviación de poder, cuando es evidente que el trámite que se llevó a cabo por parte de la institución ha sido ajustado a derecho, de manera tal que para todos los efectos legales se procedió conforme con la norma, como se evidenció en el acervo probatorio. 1.6.

Concepto del Ministerio Público Verificada la plataforma SAMAI se observa que el agente del Ministerio Publico no emitió pronunciamiento alguno. 2. Consideraciones 2.2. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el acto de retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder o falsa motivación? Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) regulación legal del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de las Fuerzas Militares; ii) falsa motivación y desviación de poder del acto administrativo discrecional que ordena el retiro del servicio activo mediante la causal de llamamiento a calificar servicios; y iii) estudio del caso concreto. 2.3.

Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.3.1. Regulación legal del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de las Fuerzas Militares El Decreto Ley 1790 de 2000 en su artículo 99 reguló el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares en los siguientes términos: «ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio».

De acuerdo con el inciso segundo de la norma en cita, se tiene que los oficiales generales o de insignia no requieren para su retiro del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. En cuanto a las causales de retiro, el artículo 100 del decreto ibidem fijó las siguientes: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO.

El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3. Por llamamiento a calificar servicios…» A su turno, el artículo 103 de la citada normatividad dispuso que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido 15 años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este decreto.

La anterior disposición fue modificada por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006 así: «Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba…». De manera específica, el artículo 103 ibidem al regular el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio dispuso lo siguiente: 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz «Artículo 103.

Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro». Conforme con la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Esta Corporación7 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual, el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las posibilidades.

Así mismo, precisó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro8. Frente a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: « […] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público»9. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. 9 Sección segunda, subsección A, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz En consecuencia, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional.

Así las cosas, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la causal de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse; empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales. 2.3.2.

Falsa motivación y desviación de poder del acto administrativo discrecional que ordena el retiro del servicio activo mediante la causal de llamamiento a calificar servicios El artículo 13710 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo establece el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y señala que los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación o desviación de poder de las atribuciones propias de quien lo profirió. El vicio de nulidad por desviación de poder se configura cuando la finalidad perseguida por el acto desconoce el ordenamiento jurídico.

En tratándose de actos discrecionales que son expedidos para mejorar la prestación del servicio debe demostrarse una contradicción entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, de manera que, para el caso de la causal, bajo estudio, es necesario probar que el fin perseguido por el acto acusado no es el de relevar la línea jerárquica en aras de mejorar la prestación del servicio.

Por su parte, en cuanto a la falsa motivación, se tiene que pese a que el acto administrativo de retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios reviste el carácter de discrecional y en tal medida no requiere de motivación, comoquiera que la norma establece que dicha causal procede cuando se encuentren acreditados los requisitos para percibir la asignación de retiro y en el caso de los oficiales cuando haya concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cierto es que, para acreditar la falsa motivación, quien la aduzca 10 «ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió…». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz tiene la carga de probar: i) que no contaba con el tiempo de servicio para percibir la asignación de retiro o, 2) que no contaba con la recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional en tratándose de oficiales o; 3) en los demás casos que el acto en realidad es producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. 2.4.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Según extracto de hoja de vida expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el 17 de marzo del 2014, se dejó constancia de que i) Diego Yesid Sánchez Ruiz ingresó a la institución como oficial el 1 de junio de 1982 y al momento de su retiro se encontraba laborando como jefe de la Dirección de Familia y Bienestar Social; ii) contaba para esa fecha con un tiempo de servicio de 33 años, 9 meses y 16 días; iii) ocupó los grados de subteniente, teniente, capitán, mayor, teniente coronel, coronel y por último Brigadier General, el cual se encontraba desempeñando desde el 1 de diciembre del 2010 hasta la fecha de su retiro del servicio activo; iv) recibió 30 medallas en el ejercicio de los diferentes cargos que desempeñó en la institución, de las cuales 2 de ellas fueron en vigencia del cargo como jefe de la Jefatura de DDHH y DIH: «Orden del mérito Militar José María Córdoba» otorgada el 12 de agosto de 2013 y Medalla Militar «José Hilario López Valdés» recibida el 30 de agosto del 2013; v) recibió 17 distintivos, de los cuales uno de ellos fue otorgado el 30 de octubre de 2013 por la Jefatura Jurídica y Derechos Humanos FAC vi) no le figuran investigaciones disciplinarias, fiscales o penales en su contra11.

Oficio 20131300774763: MDN-CGFM-CE-CEIGE-AYU del 2 de diciembre del 2013, proferido por el comandante del Ejército Nacional, que anexó el resultado de la revista de inspección realizada a la Jefatura de Derechos Humanos entre el 18 de noviembre y el 2 de diciembre de dicha anualidad, en la que se evidenció un resultado «inferior a lo normal» en 3 de las 6 áreas evaluadas, es decir, en los ítems de i) planes y estadística; ii) Dirección de Asesoría Jurídica Operacional y iii) Dirección de Cooperación Interinstitucional, lo que conllevó a que el inspector general hiciera las siguientes recomendaciones: «[…] 1.

Se releve del cargo y se llame a calificar servicio al señor Brigadier General DIEGO YESID SANCHEZ RUIZ, Jefe de Derechos Humanos y DIH del Ejército. 2. Se releve del cargo al TC PEREIRA ENRIQUE EDUARDO GREGORIO, por su falta de conocimiento de sus funciones y procedimientos a desarrollar como enlace de la defensoría del pueblo demostrando la falta de idoneidad en el cargo. 11 A folios 44 al 63 del cuaderno 2 del expediente 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz 3.

Se releve del cargo al TC CASTILLO RODRIGUEZ DONALD WILLIAM, por desconocimiento de la normatividad y doctrina jurídica operacional e incumplimiento en las funciones y competencias laborales. 4. Se releve del cargo de TE JUAN FERNANDO GIL OSORIO, teniendo en cuenta que no está dando el direccionamiento ni asesoría referente a su cargo. 5.

Se releve al ST. JARAMILLO MUÑOZ DIANA CAROLINA, por desconocimiento de funciones, competencias laborales, incumplimiento en las funciones, despreocupación en manejo y administración del cargo principal. 6. Se releve al ST CEBALLOS TAMAYO HERNAN JAVIER, teniendo en cuenta que fue el asesor judicial que revisó el oficio OFI-13-0000266877 – DGT-3100 del 5 de septiembre de 2013, suscrito por la doctora SANDRA PATRICIA DEVIA RUIZ, directora y Gestión territorial del Ministerio del Interior; igualmente su desconocimiento de sus funciones, competencias laborales, no existe un control de riesgo de alertas tempranas (sic)»12.

Según revista de inspección realizada a la Jefatura de Derechos Humanos entre el 18 de noviembre y el 2 de diciembre del 2013, se dejó constancia de las múltiples observaciones y hallazgos encontrados, de los cuales se resaltan13: «I) en lo referente a planes y estadísticas: 1. existe debilidad en la etapa contractual, en vista que en los informes de supervisión, de los contratos para adquisición de servicios, no se relacionan las actividades efectuadas por los contratistas, en circunstancias de modo, tiempo y lugar que sirvan a su vez como registro del avance de la ejecución contractual. 2.

Al verificar el informe de supervisión del contrato 966-ILCE-2013 (SERVICIO DE BIENESTAR Y ALIMENTACION) de fecha del 4 de septiembre del 2013 se relaciona el suministro de almuerzos y refrigerios a la JEDIH, en 3 eventos, con asistencia de 250 personas, en donde según los documentos soportes de su ejecución, existen diferencias entre lo adquirido y lo suministrado a los asistentes de los eventos. ii) en lo referente a la dirección de análisis y seguimiento de casos: 1.

De acuerdo a los últimos pronunciamientos de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se expresa preocupación por las acciones de la fuerza pública que han afectado el derecho a la integridad y la vida de la población en el desarrollo de operaciones militares. Esta preocupación se refiere a la observación de situaciones donde hubo personas que murieron como resultado de una falta de planeación, disciplina militar, cumplimiento de procedimientos y que a menudo estas muertes son calificadas por los mandos militares como “error militar” o “error invencible”, sin que asuman la reparación y no repetición frente a los familiares.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Jefatura de DIH y DDHH no cuenta con un dato estadístico que permita efectuar seguimiento y análisis detallado frente a eventos reconocidos como “errores operacionales o daños colaterales”. 2. Se observa que no se da importancia al seguimiento detallado de casos cuestionados en desarrollo de operaciones militar, teniendo en cuenta la falta de gestión por parte de algunos asesores para obtener la información real y oportuna que ofrezca un análisis del contexto jurídico de cada caso. iii) en lo referente al seguimiento de denuncias: 1.

No se ha realizado control y 12 A folios 31 al 32 del cuaderno 2 del expediente 13 A folios 33 al 43 del cuaderno 2 del expediente 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz seguimiento a las denuncias instauradas por las Unidades Operativas Mayores y Menores para que cumplan con lo mencionado en la Directiva Permanente 0109 de 2012 (instrucciones para la formulación de denuncias por violaciones a los derechos humanos y al DIH cometidas por miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley). 2.

No se ha realizado visitas a las Unidades Operativas Mayores y Menores para orientar y asesor en temas relacionados con las Directivas 14,15, 16,18,19, 20 y 22 de 2010 y así mismo llevar control y seguimiento que el personal esté recibiendo la capacitación adecuada al momento de encontrarse con un grupo de estos…». Comunicado a la opinión pública del 18 de febrero del 201414, emitido por el Ministro de Defensa Nacional, en el cual indicó: Radiograma expedido el 18 de febrero del 2014 por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a través del cual se le informó a Diego Yesid Sánchez Ruiz del disfrute de sus vacaciones del 2014 por el término de 30 días, a partir del 19 de febrero del 2014 hasta el 20 de marzo del mismo año15.

Petición presentada por el demandante el 20 de marzo del 201416, por medio del cual solicitó al jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional: «informarme cual es el cargo que a la fecha ocupo al interior del Ejército Nacional y cuáles son las funciones que me han sido asignadas. Lo anterior por cuanto en el día de hoy, 20 de marzo del 2014, una vez terminadas mis vacaciones, requiero saber cuáles son las funciones que me han sido asignadas como Oficial Activo.

Lo anterior dado que a la fecha no se me ha notificado de Acto Administrativo de retiro mediante el cual el señor presidente de la República determinó mi salida». En similar sentido, petición radicada el 31 de marzo del 2014, ante el Ministro de Defensa Nacional, 14 A folio 106 CD prueba 7 del cuaderno 1 del expediente 15 A folio 106 CD prueba 7 del cuaderno 1 del expediente 16 A folio 106 CD prueba 7 del cuaderno 1 del expediente 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz para que le informara su situación laboral a la fecha al interior del Ejército Nacional17.

Decreto 720 del 10 de abril del 2014, proferido por el presidente de la República, por medio del cual se retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios al brigadier general Diego Yesid Sánchez Ruiz, en razón al mejoramiento del servicio teniendo en cuenta su bajo rendimiento operacional y administrativo durante la ejecución del cargo de jefe de la Jefatura de DDHH y DIH y por haber cumplido con el tiempo de servicio para recibir la asignación de retiro.

En dicho acto se precisó: «Que en criterio del Gobierno Nacional, apoyado por el mando institucional, se considera necesario ejercer la facultad de llamamiento a calificar servicios, respecto del citado señor Oficial, quien pertenece a la jerarquía de Oficiales Generales, de quien si bien, el estatuto de evaluación y clasificación no permite su aplicación para esta jerarquía de oficiales, el retiro por esta facultad está soportado en la necesidad de legitimar las decisiones institucionales del mando, sobre la base de los resultados gerenciales alcanzados en el desempeño del cargo a partir de que adquirió la jerarquía de Oficial General, en donde se observan falencias en el asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva, que afectan la legitimidad social de la institución.»18 El presente Acto Administrativo fue comunicado el 14 de abril del 2014, con novedad fiscal a partir del 31 de marzo del 2014.19 Oficio 20145620385851: MD-CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.5, proferido el 15 de abril del 2014 por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por medio del cual dio respuesta a la petición formulada por el demandante, en el cual le indicó que20: «Hasta la fecha es el Jefe de la Jefatura de Familia, conforme a lo dispuesto en el Decreto 116 del 28 de enero del 2014, al término de sus vacaciones sigue desempeñando dicho cargo.

Mediante el Decreto 720 del 10 de abril del 2014, el señor Presidente de la República de Colombia, determina su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejercito Nacional, en forma temporal por pase a la reserva “por llamamiento a calificar servicios”, decisión que le fue comunicada el día 14 de abril del 2014 en la Jefatura de Desarrollo Humano.» Titulares de noticias de diferentes medios de comunicación, los cuales informan acerca de los casos de corrupción y de irregularidad en la contratación al interior del Ejército Nacional; así mismo, los diferentes retiros de los integrantes pertenecientes al mando institucional por hechos asociados con la corrupción21. 17 A folio 106 CD pruebas 5, 6 y 8 del cuaderno 1 del expediente 18 A folios 59 al 61 del cuaderno 1 del expediente 19 A folio 62 del cuaderno 1 del expediente 20 A folio 106 CD prueba 7 del cuaderno 1 del expediente 21 A folio 106 del cuaderno 1 del expediente 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz Informe donde se indican todas las actividades desarrolladas por la Jefatura de DIH y DDHH en el año 2013, en los ámbitos de Dirección de Asesoría Jurídica y Operacional;

Dirección de Cooperación Interinstitucional; Dirección de difusión, promoción y prevención; Dirección de Análisis y Seguimiento de Casos22. Reconocimientos y agradecimientos expresados por el segundo comandante y jefe de Estado Mayor del Ejército, por el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos, por el Consejo Superior de la Judicatura y del procurador delegado de las Fuerzas Militares, en atención a la gestión del demandante como jefe de la Jefatura de DIH y DDHH, en la cual apoyó y cooperó en el desarrollo de la labor interinstitucional con dichas entidades23.

De las pruebas citadas en precedencia, se desprende que: (i) Diego Yesid Sánchez Ruiz ingresó a la institución como oficial el 1 de junio de 1982 y al momento de su retiro se encontraba laborando como jefe de la Dirección de Familia y Bienestar Social, momento para el cual contaba con un tiempo de servicio de 33 años, 9 meses y 16 días.

Así mismo, en ejercicio de los distintos grados y cargos que ocupó recibió múltiples reconocimientos por su desempeñó en la institución y no contaba con investigaciones disciplinarias, fiscales o penales en su contra; (ii) con el comunicado de prensa del 18 de febrero de 2014 emitido por el ministro de Defensa Nacional, se dio a conocer su retiro del servicio, en atención a que obtuvo un resultado «inferior a lo normal» en las inspecciones administrativas respectivas en los meses de noviembre y diciembre de 2013;

(iii) a través del radiograma expedido el 18 de febrero del2014 se le informó del disfrute de sus vacaciones del año 2014 por el término de 30 días, a partir del 19 de febrero de 2014 hasta el 20 de marzo del mismo año y al vencimiento de las vacaciones, solicitó al jefe Desarrollo Humano del Ejército Nacional se le informara acerca de su situación laboral al interior de la institución y sobre las funciones que le habían sido asignadas, ello en razón a que aún no había sido notificado de acto administrativo de retiro;

(iv) mediante Decreto 720 del 10 de abril del 2014, fue retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios, en razón a su bajo rendimiento operacional, gerencial y administrativo durante la ejecución del cargo de jefe de la Jefatura de DDHH y DIH y por haber cumplido con el tiempo de servicio para recibir la asignación de retiro, acto administrativo comunicado el 14 de abril de 2014, con novedad fiscal a partir del 31 de marzo de dicha anualidad;

(v) según informe de la revista de inspección realizada a la Jefatura de Derechos Humanos entre el 18 de noviembre al 2 de 22 A folio 175 CD pruebas documentales del cuaderno 1 del expediente 23 A folio 175 CD pruebas documentales del cuaderno 1 del expediente 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz diciembre de 2013, se evidenció un resultado «inferior a lo normal» en los ítems de i) planes y estadística; ii) Dirección de Asesoría Jurídica Operacional y iii) Dirección de Cooperación Interinstitucional, lo que conllevó a que el inspector general recomendara su relevo del cargo y se llamara a calificar servicios como jefe de Derechos Humanos y DIH del Ejército;

(vi) si bien, el actor fue retirado del servicio en medio de un escándalo de corrupción al interior del Ejército Nacional; no obstante, ello no aparece que se le haya vinculado con tales hechos, sino por razones derivadas de la revista realizada a su gestión en la Jefatura Derechos Humanos. Respecto de la omisión del a quo en no apreciar como hecho notorio que su retiro fue una respuesta del gobierno nacional contra la corrupción que para ese momento se presentaba en la institución, la Sala observa que en ninguna de las declaraciones o comunicados de prensa se haya vinculado a Diego Yesid Sánchez Ruiz con los escándalos de corrupción; por el contrario, el citado comunicado de prensa emitido por el Ministerio de Defensa Nacional fue claro en indicar que la justificación del retiro del servicio de los mencionados oficiales, entre ellos el demandante, se debió a que en el ejercicio de sus funciones algunos no tomaron las medidas administrativas, gerenciales y de control respecto de lo que estaba ocurriendo y no actuaron con la contundencia necesaria, así como otros, obtuvieron resultado inferior a lo normal en las inspecciones administrativas respectivas, situación esta última que fue la aplicada en el caso del actor, tal como consta en el Decreto 720 del 10 de abril del 2014 y en el informe de la revista de inspección a la Jefatura de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en la que se indicó que la labor gerencial, operacional y administrativa como jefe de esa dependencia, se vieron afectadas por una calificación inferior a lo normal, observaciones y hallazgos que fueron trascritos en el acápite de los hechos probados y del cual se evidenció falencias en 3 de los 6 ítems revisados, lo cual llevó a que el inspector general de la entidad recomendara el relevo del demandante.

Si bien el recurrente acusa que el tribunal desconoció lo informado por titulares de prensa a nivel nacional a través de los cuales se hizo mención de los bienes inmuebles adquiridos por generales vinculados con el escándalo de corrupción en la institución militar, lo cierto es que, frente a tales informes de prensa con los que el actor pretende demostrar las causales de falsa motivación y desviación de poder invocada contra el acto acusado, precisa la Sala que estos son susceptibles de valoración probatoria, bajo el entendido de que resultan idóneos para acreditar la publicación de una noticia determinada, pero no para demostrar su veracidad, de ahí que para efectos de establecer si los hechos ocurrieron en la forma en que en ellos se indica, la situación se debe valorar de forma racional y en concordancia con el resto del acervo probatorio. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz En esa medida, el relato periodístico de los hechos referidos a la adquisición de bienes inmuebles por parte de algunos oficiales retirados, solo puede servir como indicador para el fallador, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de su contenido, sin que para ello, se haya aportado otras pruebas que permitieran obtener certeza del contenido de tales titulares; sumado al hecho que las razones expuestas en el acto acusado que sirvieron de fundamento para el retiro del servicio activo del actor no obedecieron a tal hecho de corrupción. Sin embargo, del examen integral de las pruebas que reposan en el proceso, se acreditó la congruencia que existe entre lo manifestado y publicado en la página institucional por parte del ministro de la época, las razones expuestas en el acto acusado y los hallazgos encontrados por el inspector general del Ejército Nacional que dieron lugar a recomendar el relevo del demandante en la institución, sobre los cuales, existe plena veracidad.

En los anteriores términos, no resulta de recibo el argumento del recurrente según el cual, las razones explicitadas en el acto demandado son engañosas y obedecen a supuestos inexistentes, por cuanto que, de lo probado en el proceso se tiene debidamente acreditado los hallazgos encontrados en la revista de inspección adelantada a la Jefatura de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos que lideró el actor y respecto del cual, no desvirtuó ninguna de las falencias advertidas en dicho informe relacionadas con debilidades en la etapa de contratación correspondiente al ítems de planes y estadísticas; fallas en la planificación, disciplina militar, cumplimientos de procedimientos que desencadenaron en pronunciamientos del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y por último, la falta de seguimiento y control a las denuncias realizadas por las unidades operativas tendiente a dar cumplimento de la directiva 109 de 2012 El demandante cuestiona que, si la justificación de retiro fueron las falencias presentadas en el asesoramiento técnico y ejecutivo, en tanto afectó la legitimidad social de la institución, hubiera sido retirado del servicio una vez finalizó su labor en el CENAE, sino que ello solo ocurrió 3 años después. Sobre el particular, observa la Sala que el informe derivado de la revista de inspección realizada a la Jefatura de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos que lideraba el actor desde el 26 de octubre de 201224 se llevó a cabo entre el 18 de noviembre al 2 de diciembre de 2013 y el acto de retiro del servicio fue proferido el 10 de abril de 2014, es decir, un poco más de 4 meses de haberse levantado el informe que dio lugar a la recomendación de relevar al demandante de la institución, de 24 Según extracto de hoja de vida que reposa a folio 44 al 63 del cuaderno 2 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz manera que, no le asiste razón al recurrente frente a tal argumento de la apelación. De otra parte, arguyó que solo se tuvo en cuenta para resolver la litis 2 pruebas como fueron, el folio de vida y la revista realizada por la inspección general del Ejército, desconociendo que del contenido del acto de retiro se le imputó incumplimiento de sus deberes que afectó la legitimación social de la institución y con base en ello, se le sancionó con su desvinculación sin haberle iniciado un proceso que le permitiera ejercer su derecho de defensa y contradicción, lo que deja ver que la finalidad no fue el mejoramiento del servicio.

Es pertinente indicar que para el retiro del servicio de Diego Yesid Sánchez Ruiz, la administración acudió a la causal de llamamiento a calificar servicio, la cual, prevé que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ser retirados después de haber cumplido 15 años o más de servicio, tiempo con el cual le es posible hacerse acreedor a la asignación de retiro, requisito que para el caso del demandante se encontraba acreditado en tanto contaba con 33 años, 9 meses y 16 días de servicios prestados al Ejército Nacional, es decir, que superaba el tiempo establecido en la norma para aplicar la aludida causal, de manera que, su retiro estuvo sujeto a la finalidad de la norma, esto es permitir la evolución en la línea jerárquica institucional en aras de mejorar la prestación del servicio.

En otras palabras, lo previsto en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, no establece un procedimiento para escuchar en descargos u otro similar, previo a proferir la decisión de retiro por la mencionada causal, como lo pretende hacer exigible el actor. Ahora bien, respecto al Estatuto Especial de Evaluación y Clasificación, si bien el Decreto 1790 del 2000, en su artículo 1º, exceptúa de su aplicación a los oficiales generales y de insignia, en lo que tiene que ver con la determinación de su desempeño profesional en el marco de ascensos, asignación de premios, distinciones o estímulos, mejor utilización del talento humano, capacitación y retiros del servicio activo; no obstante, ello no es impedimento para ejercer la facultad de verificación y evaluación de la gestión del personal de mando, pues como bien lo precisa el reglamento general sobre inspección del Ejército Nacional, su finalidad es comprobar el cumplimiento de leyes, normas, disposiciones, políticas, procesos y procedimientos en todos los niveles del mando, con el fin de evaluar objetivamente el funcionamiento del Sistema Integrado de Gestión. Por lo tanto, los informes de las revistas de inspección constituyen una herramienta clave que aporta información sobre la verificación de la gestión, en aras de mejorar el desempeño institucional. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz De modo que, en el presente caso al haberse utilizado el informe de la inspección realizada a la Jefatura de DIH y DDHH en noviembre y diciembre del 2013, como uno de los elementos que motivaron la expedición del Decreto 720 del 2014; encuentra la Sala que no se vulneró el Decreto 1790 del 2000, por cuanto dicho instrumento se utilizó como una herramienta que permitió evidenciar deficiencias en su administración y manejo operacional como jefe de tal dependencia. Ahora, frente a la afirmación del recurrente de que no corresponde la realidad fáctica con las actuaciones de la administración, en razón de los reconocimientos y condecoraciones obtenidas que demuestran su excepcional desempeño como oficial en el grado de general, la Sala no desconoce los reconocimientos obtenidos por el actor, comoquiera que según extracto de su historia laboral no le figuran sanciones y fue objeto de múltiples condecoraciones y felicitaciones, así como de anotaciones positivas por el ejercicio de la actividad militar y profesional en los diferentes cargos y grados que tuvo en la institución. No obstante, la permanencia del personal uniformado no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de las condecoraciones o reconocimientos logrados, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.

Aunado a ello, se encuentra demostrado que el hallazgo reportado como resultado de la revista de inspección llevada a cabo en la Jefatura del DIH Y DDHH, fueron recientes en comparación con el momento de su retiro, de manera que, tal hecho se erigió como un fundamento sólido y válido para que la administración aplicara la causal de retiro en aras del mejoramiento del servicio.

En ese sentido, no pierde de vista la Sala que las exaltaciones y condecoraciones no desvirtúan el fundamento del acto administrativo que ordenó su retiro, en razón a que, ellas fueron otorgadas en el ejercicio de otros cargos y grados al interior de la institución militar, de los cuales no se discute su buen desempeño profesional. De tal manera que, pese a tener una excelente hoja de vida a lo largo de su carrera militar, ello no lo exime de haber presentado falencias en el ejercicio del cargo de jefe de la Jefatura del DIH y DDHH.

Por último, frente al ejercicio del cargo de director de la Jefatura de Familia y Bienestar Social, al que fue encomendado con posterioridad a la ocupación del cargo de jefe de DIH y DDHH; alcanzó solo a desarrollar 3 meses contados desde el 28 de enero de 2014 al 20 de abril de la misma anualidad, tiempo que no tiene mayor incidencia por cuanto, al ser demasiado corto no alcanzó a evidenciarse el cumplimiento de metas y objetivos.

En tal sentido, la observación se hizo solo frente al ejercicio del cargo como jefe de la Jefatura de DIH y DDHH, del cual se evidenciaron falencias administrativas y operacionales en el año 2013, resultado 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz que arrojó una nota de censura y se convirtió en uno de los sustentos para ser retirado del servicio mediante la causal de llamamiento a calificar servicios.

Adicionalmente, el recurrente manifestó que la Revista de Inspección realizada por Inspección General del Ejército, entre el 18 de noviembre y el 2 de diciembre del 2013, se llevó a cabo con violación del derecho al debido proceso administrativo, en razón a que se realizó sin que él estuviera presente; no obstante, según el reglamento general de inspecciones de la Fuerzas Militares, estas se clasifican según su formalidad en formales e informales, en donde las primeras se practican con previo aviso de 30 días, para que la unidad prevea las actividades protocolarias de acuerdo con los reglamentos de ceremonial y protocolo militar vigentes; mientras que, las segundas se practican sin previo aviso o cuando se han comunicado antes de treinta (30) días y no requieren la realización de actividades ceremoniales y protocolarias; su alcance puede ser total o parcial.

Es así como la no comparecencia del demandante en la práctica de la inspección, no comporta una violación al debido proceso, pues como quedó estipulado en el informe, esta se desarrolló de manera informal sin un previo aviso. Del mismo modo, la no comparecencia del inspector general del Comando del Ejército, tampoco conllevó una violación al procedimiento administrativo, por cuanto este se encuentra facultado para delegar al personal de inspección general para que lleve a cabo la verificación de la gestión. 2.5.

Costas. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión La Sala concluye que la causal de llamamiento a calificar servicios mediante la cual se retiró al demandante, no fue empleada como una sanción por haber incurrido en un supuesto incumplimiento de sus deberes, ni como un intento para limpiar la imagen de la institución frente a los escándalos de corrupción que se le endilgaban a la institución militar; sino por el contrario, obedeció a la facultad del gobierno nacional de renovar la cúspide piramidal en aras de mejorar la prestación del servicio en la medida en que el actor había cumplido con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro.

En consecuencia, se descartan los reproches del recurso de apelación, en razón a que no se logró probar la falsa motivación como tampoco la desviación de poder, pues en este caso, la 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022) Demandante: Diego Yesid Sánchez Ruiz motivación y la finalidad del acto demandado se ajustaron a la realidad fáctica y jurídica que establece la norma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 4 de noviembre del 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Diego Yesid Sánchez Ruiz contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo. - Sin condena en costas. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA