CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 08001-23-33-000-2014-00781-01 Nº interno: 6254-2018 Demandante: Julián Niebles de la Hoz Demandado: Departamento del Atlántico y Secretaría de Educación Departamental Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema:: Retroactivo por homologación del cargo e intereses moratorios sobre pago de nivelación salarial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago, y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Julián Niebles de la Hoz, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 00434 del 22 de enero de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que “(…) ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”.
A título de restablecimiento del derecho solicitó i) reliquidar las sumas que por concepto de retroactivo por la homologación salarial se reconocieron en la anterior resolución, es decir, la diferencia que resulte “entre el salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental - FERD”, por los años 1995 a 2009; ii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, no sólo a partir del 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, sino también desde el momento en que se hizo efectivo el derecho desde el año 1995; iii) la devolución de los descuentos efectuados por aportes parafiscales (CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP, Escuelas e Instituciones Industriales y Técnicas) y patronales- ARP.y, iv) Adicionalmente, pidió que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA, y se condene al pago de costas conforme al artículo 188 ibidem.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Julian Niebles de la Hoz prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en calidad de auxiliar administrativo desde el año de 1995. La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado de sus empleados, proceso que fue aprobado, mediante el Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; así a través del Decreto 208 de 2009 se ordenó nivelar salarialmente a los administrativos de la educación a la planta de personal del ente territorial.
Por medio del Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el nuevo estudio técnico de homologación y nivelación de cargos. Mediante la Resolución 00434 del 22 de enero de 2014, la entidad accionada reconoció al actor el retroactivo salarial dentro del proceso de homologación, sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales correspondientes.
De igual forma, se realizan descuentos por concepto de aportes a salud, pensión y fondo de solidaridad y sindicatos, según el caso. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos, 33, 39. Del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 168, 179, 181.
Del Código Procesal del Trabajo, el artículo 151. Decreto 1848 de 1969, los artículos 102 y 103. Del Código Civil, los artículos 1551, 1553 y 2514. La parte demandante afirmó que el acto acusado reconoció el retroactivo salarial de homologación de manera incompleta, sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales pretendidos y a su vez, se realizó una serie de descuentos correspondientes a aportes parafiscales, patronales, salud, pensión y estampillas, que no se debían efectuar a quienes estuvieran vinculados por nombramiento, sino solamente a las personas que habían suscrito contrato de prestación del servicio con el Estado.
Resaltó que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional y el gobierno departamental, tuvo dos momentos, el primero, la incorporación, consistente en homologar al cargo de Auxiliar de servicios a la planta de personal del departamento, asignándole grado, código y denominación del nuevo cargo con su respectivo salario; y el otro, que corresponde al pago del retroactivo, el cual según explicó, deriva de la Directiva Ministerial No. 10 de 2005, en la que se dio inicio al proceso de homologación indexado, preparando a las directivas de los entes territoriales para que tramitaran sus propias homologaciones, tendiente a que los funcionarios recibieran el retroactivo salarial de oficio.
Advirtió que el derecho al retroactivo no está prescrito para los vinculados antes del 3 de mayo de 2000, pues conforme lo corrobora el acuerdo suscrito entre el MEN y SINTRENAL, el Gobierno Nacional en consideración a la declaración suscrita el 27 de octubre de 1998 respecto a la equidad salarial, coadyuvaría con el fin de que se surtiera un proceso de homologación salarial para todos los funcionarios administrativos de la educación pagados con recursos del situado fiscal.
Señaló que tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial, no solo a partir del 29 de diciembre de 2011, fecha en la cual la Secretaria de Educación suspendió el pago de la homologación por solicitud del Ministerio de Educación Nacional, sino desde que se hizo efectivo el derecho al pago del reajuste salarial, es decir, desde el año 1995. 2.
La contestación de la demanda El Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho y goza de presunción de legalidad. Sostuvo que al actor no le asiste el derecho de los intereses moratorios, toda vez que las sumas fueron indexadas a la fecha de reconocimiento de dichos valores, siendo improcedente su reconocimiento, puesto que el reconocimiento de intereses moratorios e indexación son incompatibles, porque obedecen a la misma causa, la devaluación del dinero decisión, fundamentada en el concepto del 9 de agosto de 2012, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Manifestó que respecto de la devolución de los dineros descontados por conceptos de aportes parafiscales, CAJCOPI, ICBF, SENA, ESAP y aportes patronales, no le asiste derecho a la parte demandante. De igual forma, manifiesta que se presenta es un error de interpretación del acto administrativo, ya que debe ser analizado de manera conjunta, toda vez que la parte actora está confundiendo el monto total de la liquidación de la deuda con el monto del retroactivo.
Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y pago. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 10 de agosto de 2018, declaró: i) probada la excepción de inexistencia de la obligación y pago iii) negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
Señaló que no se encontró fundamento jurídico o probatorio para acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, la entidad demandada reconoció los valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, debidamente indexados, valor que resultaba de la operación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el demandante.
Ello, teniendo en cuenta los factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial de recreación. Precisó que no obra dentro del plenario medio probatorio alguno que permita deducir que los dineros reconocidos al actor, en virtud de la resolución demandada, no corresponden a todas las acreencias laborales adeudadas como resultado de la homologación de cargos, pues el accionante se limitó a informar sobre el error de la liquidación, sin allegar pruebas idóneas que permitan corroborar tal afirmación. Declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago, propuestas por el Departamento del Atlántico; a su vez, consideró que al no prosperar las pretensiones de la demanda no era necesario estudiar la excepción de prescripción. 4.
Solicitud de nulidad procesal La parte actora solicitó ante el Tribunal la nulidad del proceso, alegando que no se remitieron al expediente las pruebas solicitadas, y que la sentencia se fundamenta en consideraciones inexactas alejadas de la realidad jurídica y procesal, cometiendo con ello evidentes errores de hecho y de derecho. En auto de 9 de octubre de 2018, el Tribunal negó la solicitud de nulidad, al afirmar que no se daban los presupuestos para que la causal invocada se configurara, pues las pruebas solicitadas por la accionante fueron debidamente decretadas. 5.
Recurso de apelación El señor Julián Niebles de la Hoz, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal. Alegó que el a quo erró al considerar que no cumplió con la carga procesal que le asistía, puesto que en el acto demandado es claro que la liquidación del retroactivo se hizo mal, en cuanto a la “bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras (solo se liquidaron 50 horas de un total de 120), prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (no fueron canceladas) lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar”.
Manifestó que, en el trámite del proceso, solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación. Sostuvo que en el momento de realizarse la homologación tenían que nivelarse la remuneración ordinaria fija o variable que devengaba el accionante y el trabajo suplementario.
Añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que el retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial se debió: i) a la suspensión del proceso en el año 2011, dados los actos ilícitos cometidos por las autoridades gubernamentales del departamento; y ii) a que la administración debió efectuar la respectiva homologación de cargos y nivelación salarial, para el caso del accionante, desde el 1995 cuando adquirió el derecho.
Señaló que la figura de la indexación es diferente a la de los intereses moratorios, en tanto, la primera, obedece a la devaluación de la moneda y, la segunda, a la mora del deudor en el pago de una obligación. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en la cual pidió la práctica de pruebas que, en su sentir, no fueron decretadas por el a quo y que considera necesarias para resolver el asunto. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. El Departamento del Atlántico, a través de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 6.2. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.
Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y pago, y negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará: i) Si el señor Julián Niebles de la Hoz tiene derecho a la reliquidación de la suma reconocida en la Resolución 00434 de 24 de enero de 2014, por concepto del retroactivo pagado con ocasión de la nivelación y homologación salarial de su cargo. ii) Si el actor tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por la homologación y nivelación salarial, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución del caso concreto. 2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 de diciembre de 2004 expuso el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.
En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 1975nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que en consecuencia los gastos de la prestación servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política que implementó la descentralización del servicio educativo y, por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregara a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.
En el numeral 5 del artículo 3º ídem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “ARTICULO 6o.
Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.
(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.
Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 4, la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 1998, también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta”.
Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional, requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. La Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”.
Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.
(…)”. 2.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso - Certificado de pagos por concepto de reconocimiento de valores retroactivos a favor del señor Julián Niebles de la Hoz, en el que se observa lo siguiente: 2.002 Para un valor total reconocido para el año 2002, Dos Millones seiscientos treinta y cuatro mil ochocientos veinte pesos ($2.634.820) - Copia de la Resolución 00434 de 22 de enero de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en la que se reconoció y ordenó el pago a favor del señor Julián Niebles de la Hoz la suma de $2.249.035 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, hasta junio de 2009, en los siguientes términos: “( ) Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que bien señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como, por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación especial de recreación. ( ).
Dichos factores salariales se describen a continuación: ( )
RESUELVE
( ) En consecuencia, se transcribe el valor a reconocer aprobado por el MEN, descrito de la siguiente forma: Parágrafo primero: Para todos los efectos legales y fiscales, los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retenciones tributarias, se discriminan de la siguiente manera: ( ) ( )”. 2.3. Caso concreto El demandante solicitó la nulidad del acto administrativo que ordenó a su favor el reconocimiento y pago de valores retroactivos como empleado administrativa de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, al considerar que la liquidación se realizó de manera incorrecta, pues, en su criterio, debe pagársele el resultante de la diferencia salarial fijada en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico por las anualidades de 1995 a 2009, con la inclusión de la totalidad de las horas extras laboradas (120), los días compensatorios disfrutados y no pagados, los intereses de las cesantías y prima técnica entre otros factores.
Así mismo, adujo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal de dicho departamento.
El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del actor, al señalar, en síntesis, que no se acreditó cuál fue el error aritmético que se alega cometió el Departamento del Atlántico al momento de liquidar el retroactivo de los salarios y prestaciones producto del proceso de nivelación y homologación salarial. Además, precisó que las sumas de dinero que resultaron a favor de la accionante se reconocieron y pagaron de forma indexada, por lo que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios pretendidos.
Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que la liquidación del retroactivo fue errada, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante los años 1995 a 2009 y las horas extras laboradas, pues solo se reconocieron 50 horas de las 120 que alega laboró; para demostrarlo, solicitó la práctica de una inspección judicial.
Adicionalmente, sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que hubo un retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial. Respecto a la práctica de pruebas solicitadas por la parte apelante El accionante pidió a la Corporación practicar las pruebas que a su juicio darían lugar a demostrar la veracidad de las pretensiones de la demanda, pues según adujo, la entidad accionada no remitió la totalidad de pruebas solicitadas, y además, se dejó de practicar la inspección judicial que conducía a establecer la cantidad de horas extras laboradas, descansos compensatorios no disfrutados y pagados, la totalidad de los factores salariales percibidos y el no pago de los intereses a las cesantías, desconociéndose así sus derechos al debido proceso y defensa.
Al respecto, se señala que, en cuanto a la práctica de pruebas solicitadas en la segunda instancia, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. ( ) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. De cara a lo establecido en esta norma, se precisa respecto a las oportunidades probatorias con que contó la parte actora que el Tribunal, en la audiencia inicial celebrada el 18 de febrero de 2016, tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y ofició a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para que en el término de diez días aportara copia de los documentos solicitados por la accionante, orden cumplida por la entidad demandada en el Oficio No. 174 de 1 de marzo de 2016.
Así mismo, el A quo consideró innecesaria la práctica de la inspección judicial solicitada por el actor, con el fin de demostrar la cantidad de horas extras laboradas, los descansos compensatorios no disfrutados y pagados, y en general, todos los hechos relacionados en la demanda; al considerar que con las pruebas documentales decretadas se podía determinar los derechos prestacionales y factores salariales devengados por el accionante.
Dicha decisión no fue controvertida por la parte actora dentro del término señalado en la ley, por ende, se estima que se encuentra en firme. De lo expuesto, se advierte que la situación del accionante no se enmarca en de los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado, toda vez que i) la solicitud debió hacerse dentro de la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación y, ii) no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia, máxime cuando se ofició a la entidad accionada para que allegara los documentos solicitados por el accionante, los cuales se consideraban necesarios para la resolución del asunto, sin que la parte actora manifestara su inconformidad contra tal decisión. Así las cosas, como en el caso particular no se probó que el juez de primera instancia hubiera omitido decretar las pruebas necesarias para establecer la veracidad de los hechos, se tiene que, en su facultad de director del proceso, ofició a la entidad demandada para que allegara la documental solicitada por la accionante, quien de no estar de acuerdo con ello, debió impetrar el recurso correspondiente dentro de la oportunidad legal respectiva.
En consecuencia, al no cumplirse con los supuestos exigidos en el artículo 212 del CPACA y no encontrarse una violación al derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante, no se ordenará la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. Acerca de la liquidación del retroactivo La Sala advierte que esta pretensión no tiene vocación de prosperidad, toda vez que quedó probado en el cuadro que antecede que la entidad enjuiciada le reconoció al actor por concepto de retroactivo la suma de $2.634.820, dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, debidamente indexados.
Sumado a que, el accionante no logró acreditar que los factores salariales que ruega le sean reconocidos los haya devengado para la calenda en la que se llevó a cabo el proceso de homologación; y menos que, hubiese laborado 120 horas extras. Sobre este punto, se aclara que como la resolución acusada reviste las características de acto administrativo, goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por el interesado, a través de medios probatorios idóneos.
Así las cosas, se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que el actor laboró 120 horas extras, tampoco la indemnización por vacaciones ni que los factores salariales que alega fueron liquidados erróneamente dentro del retroactivo reconocido, como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto.
Por consiguiente, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta, resulta improcedente ordenar la reliquidación al reajuste, solicitada por el demandante. En relación al reconocimiento y pago de intereses moratorios El señor Julián Niebles de la Hoz solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal de dicho Departamento.
Sobre el particular se reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001.
Ahora bien, el Departamento del Atlántico reinició el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que había sido suspendido por diversas irregularidades en el año 2011, de modo que el Ministerio de Educación Nacional realizó un nuevo estudio técnico, a través del Oficio 2103EE34201 de 11 de junio de 2013. Siendo este el contexto fáctico en el que se dio la nivelación salarial del actor, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.
Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”.
En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.
Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”.
Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, esta Sala reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento. Descendiendo al caso particular, se observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se acreditó la fecha exacta en la que la entidad accionada realizó el pago del retroactivo ordenado en la resolución acusada, sin embargo, según se lee en la pretensión de restablecimiento del derecho del escrito de la demanda, la parte actora solicitó el pago de los intereses moratorios “hasta enero de 2014”.
Por consiguiente, se infiere que el Departamento del Atlántico efectuó el pago de la suma correspondiente al retroactivo de la nivelación salarial en enero de 2014. Aclarado esto, se determina que como no pasó siquiera un mes entre el 22 de enero de 2014, día en que se expidió la Resolución 00434 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación y la fecha de su cancelación (enero de 2014), no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que éste se considera un plazo prudencial, sin que se haya incurrido en una dilación injustificada, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para terminar el proceso de homologación y nivelación salarial.
De la prescripción de los derechos aducida por el apelante El actor señala en el recurso de apelación que no ha operado la prescripción de los derechos reclamados. Al respecto, se aclara que el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción es improcedente en el caso en concreto, como quiera que conforme se analizó en esta providencia, el demandante no tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por la homologación de su cargo, ni al reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos.
Aunado a lo anterior, el acuerdo celebrado el 3 de mayo de 2000 con Sintraenal no se puede considerar como renuncia de derecho por parte de la administración, puesto que se llevó a cabo para coadyuvar en el proceso de homologación salarial con la participación de los entes territoriales. Además, que las obligaciones reconocidas en el acto acusado fueron de oficio, sin que se evidencie que el demandante hubiere efectuado requerimiento alguno, tendiente al reconocimiento de la nivelación salarial.
En relación a la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 10 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)