Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000232400020120076302 Demandantes: EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. y otro1 Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Resuelve sobre una solicitud probatoria en segunda instancia AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre una solicitud probatoria presentada por la parte demandante en segunda instancia. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. La EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. y Gabriel Mesa Nicholls presentaron2 demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de: 1 Cfr. Folio 1 del cuaderno núm. 6 del expediente. 2 Por intermedio de apoderado 3 De conformidad con el artículo 85 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984, “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]”.

Id Documento: 25000232400020120076302270111540044 2 Número único de radicación: 25000232400020120076302 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. La Resolución núm. 46.111 de 30 de agosto de 20114, por el cual “[…] se imponen unas sanciones […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 1.2.

La Resolución núm. 65.116 de 21 de noviembre de 20115, por el cual “[…] se resuelven unos recursos de reposición […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se declare que “[…] no incurrieron en violación de normas sobre libre competencia […]” y la “[…] restitución de las sanciones pecuniarias […]”. 3.

La parte demandante realizó, en el escrito de la demanda6, la siguiente solicitud probatoria testimonial: “[…] 4. Testimonios: 4.1. Mónica Patricia Uribe Botero, ex Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que rinda declaración acerca de las características y el funcionamiento de Sistemas de Seguridad nacional en Salud; sobre los alcances del contendido del POS respecto al valor y la suficiencia de la UPC; y en torno del grado y de los mecanismos de intervención del Estado en el sector salud, en especial en lo relacionado con el contenido del POS y la suficiencia de la UPC para cubrir los costos y gastos derivados de la prestación de los servicios, procedimientos y medicamentos que lo integran.

La testigo puede ser citada en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ubicado en la Carrera 8 # 6-64 de Bogotá, teléfono 381-1700 […]” (Destacado fuera del texto). Actuación procesal en primera instancia 4. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 28 de junio de 20127, resolvió, entre otros, admitir la demanda. 4 Cfr. Folios 224 a 355 del cuaderno núm. 2 y de los folios 1 a 140 del cuaderno núm. 3 del expediente. 5 Cfr. Folios 141 a 327 del cuaderno núm. 3 del expediente. 6 Cfr. Índice 2 SAMAI 7 Cfr. Folios 123 y 124 del cuaderno principal del expediente.

Id Documento: 25000232400020120076302270111540044 3 Número único de radicación: 25000232400020120076302 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 31 de enero de 20138, decretó, entre otros, la práctica del testimonio solicitado. 6.

El Despacho Sustanciador de la Subsección C en descongestión9 de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante autos de 3 de abril de 201310, 30 de abril de 201311, 4 de septiembre de 201312 y 9 de octubre de 201313, citó a la testigo para realizar la diligencia de recepción de testimonio que no se realizó porque solicitó su reprogramación. 7.

La parte demandante, mediante escrito radicado el 18 de noviembre de 201314, solicitó el “[…] el decreto y el traslado a este proceso judicial del testimonio de la señora Mónica Patricia Uribe Botero, practicado válidamente y con audiencia de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del proceso bajo radicado 25000232400020120082200 […]”. 8.

El Despacho Sustanciador de la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 27 de noviembre de 201315, consideró que: i) a la testigo Mónica Patricia Uribe Botero “[…] se le citó en cinco (5) oportunidades […] señaló una serie de motivos para no asistir a cada uno de los requerimientos […]”; y ii) negó la nueva solicitud probatoria, porque la oportunidad para solicitar pruebas ya transcurrió y el Despacho decretó la solicitud probatoria “[…] en calidad de prueba testimonial y no trasladada […]”. 8.1.

La parte demandante, mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 201316, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto mediante 8 Cfr. Folios 182 y 183 del cuaderno principal del expediente. 9 El Magistrado Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 5 de marzo de 2013, remitió el proceso de la referencia a la Subsección de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, prorrogado por los Acuerdos núm. PSA11-8922 del 9 de diciembre de 2011 y PSAA12-9781 del 18 de diciembre de 2012, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 10 Cfr. Folios 226 al 229 del cuaderno principal del expediente. 11 Cfr. Folio 258 del cuaderno principal del expediente. 12 Cfr. Folio 274 del cuaderno principal del expediente. 13 Cfr. Folio 284 del cuaderno principal del expediente. 14 Cfr. Folios 296 a 302 del cuaderno principal del expediente. 15 Cfr. Folios 303 a 306 del cuaderno principal del expediente. 16 Cfr. Folios 307 a 309 del del cuaderno principal del expediente.

Id Documento: 25000232400020120076302270111540044 4 Número único de radicación: 25000232400020120076302 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cual negó la solicitud probatoria de prueba trasladada. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 18 de diciembre de 201317, rechazó el recurso de apelación. 8.2.

La parte demandante, mediante escrito radicado el 22 de enero de 201418, presentó recurso de queja contra el auto que rechazó el recurso de apelación y, este Despacho, mediante auto de 27 de septiembre de 201619, resolvió “[…] revocar el numeral segundo del auto de 18 de diciembre de 2013 […]” y ordenó dar trámite al recurso de apelación. 9.

Este Despacho, mediante auto de 10 de mayo de 202420, confirmó el auto apelado, considerando que “[ ] i) la parte demandante presentó la solicitud de prueba trasladada cuando el proceso se encontraba en la fase de práctica de pruebas; y ii) dicha solicitud no se presentó dentro de las oportunidades procesales para pedir pruebas, en primera instancia [ ]”.

Sentencia en primera instancia 10. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 19 de julio de 201821, resolvió: “[…] 1°) Deniéguese las pretensiones de la demanda. 2°) Abstiénese de condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiere a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. […]”. 11.

La parte demandante, mediante escrito radicado el 8 de agosto de 201822, interpuso recurso de apelación contra la sentencia indicada supra y presentó una solicitud probatoria, de segunda instancia, con fundamento en el numeral 2.° del 17 Cfr. Folios 311 y 312 del cuaderno principal del expediente. 18 Cfr. Folios 313 y 314 del cuaderno principal del expediente. 19 Cfr. Folio 626 a 630 del cuaderno principal del expediente. 20 Cfr. Índice 25 SAMAI, proceso con radicado número único de radicación 25000232400020120076301 21 Cfr. Folios 636 a 675 del del cuaderno principal del expediente. 22 Cfr. Folios 676 a 715 del cuaderno principal del expediente.

Id Documento: 25000232400020120076302270111540044 5 Número único de radicación: 25000232400020120076302 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 36123 del Decreto 1400 de 6 de agosto de 197024, en adelante Código de Procedimiento Civil. “[…] Testimoniales: Solicito al despacho se decrete el testimonio de la señora Mónica Uribe Botero con el fin de que se pronuncie sobre lo que conozca del documento denominado cuadro consenso y sobre los demás hechos que le consten y que son objeto de la demanda.

La anterior por cuanto, como consta en el expediente, la mencionada prueba no fue posible practicarla sin que ello fuese culpa de mis representadas […]” (Destacado fuera del texto original). 12. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 27 de agosto de 201825, concedió, en efecto suspensivo, el recurso de apelación. Actuación procesal en segunda instancia 13.

Este Despacho, mediante auto de 23 de noviembre de 201826, admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 19 de julio de 2018. II. CONSIDERACIONES 14. Este Despacho abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el marco normativo sobre el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la prueba testimonial; iv) análisis del caso concreto, y v) conclusión. Competencia 15.

Vistos los artículos: i) 129 del Decreto 01 del 2 de enero de 198427, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; y ii) 146A28 ibidem, sobre 23 “[…]

ARTÍCULO 361. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA. […] 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. […]”. 24 “[…] por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil […]” 25 Cfr. Folios 717 del cuaderno principal del expediente. 26 Cfr. Folio 12 del cuaderno núm. 2 del expediente. 27 “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]” 28 Adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de del 12 de julio de 2010, “[ ] por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial [ ]”.

Id Documento: 25000232400020120076302270111540044 6 Número único de radicación: 25000232400020120076302 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las decisiones interlocutorias del proceso: este Despacho es competente para resolver la solicitud probatoria de la parte demandante, en segunda instancia. Marco normativo sobre el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia Oportunidad y requisitos para el decreto de pruebas en segunda instancia 16.

Vistos los artículos: i) 21229 inciso cuarto del Decreto 01 de 1984, sobre apelación de las sentencias; y ii) 214 ibidem, sobre pruebas en segunda instancia; y iii) 168 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201230, sobre rechazo de plano. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prueba testimonial 17. Vistos los artículos: i) 212 de la Ley 1564, sobre la petición de la prueba y la limitación de testimonios; ii) 213 ibidem, sobre decreto de la prueba; iii) 217 ibidem, sobre citación de los testigos; iv) 218 ibidem, sobre efectos de la inasistencia del testigo; y v) 225 ibidem, sobre limitación de la eficacia del testimonio. 18.

Esta Sección ha considerado31, sobre la prueba testimonial, que: […] [E]l testimonio es un medio de prueba que tiene como finalidad obtener la versión de una persona que resulta ajena a la controversia acerca de los hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda […]”. Análisis del caso concreto Prueba que se decreta 19.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a que el “[…] testimonio de Mónica Patricia Uribe […]” fue decretado por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo 29 Subrogado por el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2304 del 7 de octubre de 1989, “[ ] Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código Contencioso Administrativo [ ]” y modificado por el artículo 67 de la Ley 1395. 30 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”, normativa aplicable por el literal C) del numeral 1.° del artículo 625 de la Ley 1564. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 12 de noviembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 25000232400020100033901.

Id Documento: 25000232400020120076302270111540044 7 Número único de radicación: 25000232400020120076302 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca y se dejó de practicar sin culpa de la parte que lo solicitó: este Despacho considera que la solicitud probatoria se subsume dentro del supuesto fáctico previsto en el numeral 1.° del artículo 214 del Decreto 01 de 1984, sobre oportunidades probatoria, en segunda instancia, debido a que la prueba fue decretada y no fue practicada sin culpa de la parte solicitante; y la prueba cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud; por lo que se decretará el testimonio de Mónica Patricia Uribe Botero.

La fijación de fecha y hora para la práctica del testimonio 20. Visto el literal c) del numeral 1.° del artículo 625 de la Ley 1564, sobre tránsito de legislación. 21. Vistos: i) el artículo 217 de la Ley 1564, sobre la citación de los testigos; y ii) el numeral 1.° del artículo 218 ibidem, sobre los efectos de la inasistencia del testigo. 22.

Atendiendo a que este Despacho decretará el testimonio solicitado por la parte demandante, como se indicó en el numeral 19 supra: este Despacho: i) convocará y fijará fecha y hora para la audiencia de práctica de testimonio; ii) advertirá al apoderado de la parte demandante que deberá comunicar a la testigo el día y hora para la práctica de la prueba; y iii) advertirá a los apoderados de las partes que la diligencia se llevará a cabo de forma virtual y se practicará con las partes que concurran.

Conclusión 23. Este Despacho decretará el testimonio de Mónica Patricia Uribe Botero, porque se subsume dentro del supuestos fácticos previsto en el numeral 1.° del artículo 214 del Decreto 01 de 1984. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, Id Documento: 25000232400020120076302270111540044 8 Número único de radicación: 25000232400020120076302 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR el testimonio solicitado por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONVOCAR la audiencia para llevar a cabo la práctica del testimonio de Mónica Patricia Uribe Botero.

TERCERO: FIJAR como fecha y hora para la práctica del testimonio el 8 de agosto de 2024 a las 9:00 de la mañana.

CUARTO: ADVERTIR al apoderado de la parte demandante que deberá comunicar a la testigo el día y la hora para la práctica del testimonio y ADVERTIR a los apoderados de las partes que la audiencia se celebrará a través de herramientas digitales y se practicará con las partes que concurran.

QUINTO: SOLICITAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que gestione las herramientas digitales para la celebración de la audiencia, a través de los medios tecnológicos disponibles. Asimismo, deberá INFORMAR a todos los sujetos procesales la fecha y hora de la audiencia y COMUNICAR el vínculo digital y las instrucciones para el ingreso y participación en la audiencia. SÉXTO: Cumplido lo anterior y/o vencidos los respectivos términos o traslados, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Id Documento: 25000232400020120076302270111540044