w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001233300020150028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 Tema: Reconocimiento de sustitución de la pensión gracia a hija en condición de discapacidad. Acreditación de dependencia económica.

Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, conoce el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 23 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo, por intermedio de apoderado y en representación de su hija Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 En adelante UGPP 2 Folios 1 a 13. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, modificada por la Ley 2080 de 2021, formuló en síntesis las siguientes: 1.1.

Pretensiones Declarar la nulidad de las Resoluciones (i) RDP 017861 del 6 de junio de 2014, que negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia post mortem a favor de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, hija del causante; (ii) RDP 021671 del 14 de julio de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión recurrida y negar el acrecimiento de la pensión a favor de la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo, cónyuge supérstite del causante, y (iii) RDP 026733 del 1 de septiembre de 2014, que en sede de apelación igualmente confirmó la decisión recurrida.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las mesadas pensionales adeudadas a Andrea Lizeth Narváez Rodríguez a partir del 20 de febrero del 2011, suma que deberá ser debidamente indexada hasta tanto se concrete el pago y se incluya en nómina de pensionados. Subsidiariamente, deprecó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar el 50% de la pensión, esto es, se acrezca el valor de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo, a partir del 20 de febrero del 2011, suma que deberá ser debidamente indexada hasta que se concrete el pago y se incluya en nómina de pensionados de la UGPP.

En cualquiera de los casos, peticionó condenar a la demandada a (i) pagar intereses moratorios respecto de las mesadas atrasadas a partir del 20 de febrero de 2011, fecha en la que Andrea Lizeth 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Narváez Rodríguez alcanzó la mayoría de edad y (ii) cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 188, 189, 192 y 195 del CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos a) El señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa (Q.E.P.D.) se desempeñó como docente en el municipio de Nariño y falleció el 25 de septiembre de 2002. b) La UGPP, mediante Resolución 25135 del 16 de diciembre de 2003 (i) reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa, por valor de $ 1.131.562,95, efectiva a partir del 26 de septiembre de 2002, día siguiente del fallecimiento y, (ii) sustituyó en forma vitalicia la pensión gracia a partir del 26 de septiembre de 2002 a favor de la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo en calidad de cónyuge, en cuantía equivalente al 50% y a los hijos menores representados por la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo el 50% restante. c) Andrea Lizeth Narváez Rodríguez alcanzó la mayoría de edad el 19 de febrero de 2011, por lo que la UGPP suspendió el pag o de la pensión y no incrementó el porcentaje a la madre. d) El 21 de junio de 2014, la accionante presentó derecho de petición tendiente a que se reconozca y pague la pensión de sobreviviente a su hija interdicta aportando para ello el formulario de dictamen para la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez emitido por la Fiduprevisora S.A., en la que se establece que tiene esquizofrenia indiferenciada e hiperprolactinemia y determinó la invalidez por la pérdida de capacidad laboral en 57.85%, con fecha de estructuración del 20 de abril de 2010. e) La UGPP, a través de la Resolución RDP 017861 del 6 de junio de 2014, negó la solicitud por considerar que la fecha de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 estructuración de la invalidez no fue anterior a la fecha d e fallecimiento del causante –el 25 de septiembre de 2002–. f) La entidad accionada, mediante las Resoluciones RDP 021671 del 14 de julio de 2014 y RDP 026733 del 1 de septiembre de 2014 desató los recursos de reposición y apelación, respectivamente, y resolvió confirmar la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, bajo los mismos argumentos del acto administrativo recurrido. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas los artículos 1, 2, 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 1, 3, 10, 11 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. Adicionalmente, relacionó jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, así: T-396 de 1999, C-617 de 2001, T-323 de 2000, T-355 de 1995 y T-401 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, expresó que Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, contaba con 9 años de edad al momento de la muerte de su padre Edgar Gustavo Narváez Jojoa, y dependía económicamente del mismo; fue beneficiaria de la pensión sustitutiva junto con su madre y hermanos, y antes de cumplir la mayoría de edad –17 años– fue estructurada la enfermedad.

Por lo anterior, la UGPP vulneró el ordenamiento constitucional y legal al negar la pensión de sobreviviente de la hija interdicta o, el que se acrezca la pensión reconocida a la cónyuge supérstite, pues interpretó de manera errónea lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003.

Adujo que la discapacidad es absoluta y permanente, hecho que la imposibilita para laborar y valerse por sus propios medios y, por lo tanto, se hace indispensable acceder al derecho pensional para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 poder subsistir.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento jurídico, toda vez que el causante falleció el 25 de septiembre de 2002 y la fecha de estructuración de invalidez de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez fue a partir del 20 de abril de 2010, por lo que no presenta una relación de causalidad entre la invalidez de la hija, la dependencia económica y la muerte del causante.

Agregó que las circunstancias y requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente en calidad de hija menor de acuerdo con la Resolución 0025135 del 16 de diciembre de 2003, son totalmente diferentes a los requisitos para ser beneficiario en calidad de hijo inválido. Se opuso también a los intereses moratorios y argumentó que de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 la obligación de reconocerlos se predica únicamente en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales y no para el reconocimiento pensional.

Propuso las siguientes excepciones: (i) cobro de lo no debido; (ii) buena fe; (iii) prescripción y, (iv) el reconocimiento oficioso de excepciones.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 2 de diciembre de 2015 6 se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, oportunidad en la que determinó (i) que no existió ninguna irregularidad que generara 4 Folios 108 a 113. 5 Folios 136 a 138. CD a folio 139. 6 Se advierte que la misma fue continuada el 25 de mayo de 2016 a folio 141 a 143 Vto.

CDs a folio 129. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 nulidad; (ii) advirtió que las excepciones propuestas serían objeto de estudio al momento de emitir sentencia por tener relación directa con el fondo del asunto e ilustró el contenido de la prescripción y, (iii) fijó el litigio así: «¿Vulnera la UGPP, el derecho que tiene la señorita ANDREA LIZETH NARVÁEZ RODRÍGUEZ, a ser acreedora de la pensión de sobreviviente, con ocasión de la muerte del señor EDGAR GUSTAVO NARVÁEZ JOJOA, por su condición de discapacitada y por haber estado dependiente económicamente al momento del deceso de su padre o de conceder la prestación en el porcentaje que le corresponde a su madre?»

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, así: «PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo, denominadas: "Cobro de lo no debido y buena fe", y parcialmente probada la denominada "Prescripción", propuestas por el apoderado legal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. RDP 017861 del 6 junio de 2014, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia post -mortem en favor de la señorita ANDREA LIZETH NARVÁEZ RODRÍGUEZ, Resolución No. RDP 021671 del 14 de julio de 2014 por medio de la cual se resolvió negativamente un recurso de reposición y la Resolución No. RDP. 026733 del 1º de septiembre de 2014, por medio de la cual se resolvió desfavorablemente un recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 017861 del 6 junio de 2014, expedidas por la UGPP.

TERCERO: CONDÉNESE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), a sustituir y pagar del monto del 100% de la pensión gracia previamente reconocida post mortem al señor EDGAR GUSTAVO NARVÁEZ JOJOA, en un equivalente del cincuenta por ciento (50%) a la señorita ANDREA LIZETH NARVÁEZ RODRÍGUEZ, […] desde el día 7 Folios 183 a 190 Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 veinte (20) de mayo de dos mil once (2011), debidamente actualizada, valores que deberán ser cancelados a la señora MARTHA ESPERANZA RODRÍGUEZ JARAMILLO, […] en calidad de curadora definitiva de la prenombrada.

La entidad demandada, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) incluirá en la nómina de pensionados a la señorita ANDREA LIZETH NARVÁEZ RODRÍGUEZ quien será representada por su madre y curadora MARTHA ESPERANZA RODRIGUEZ JARAMILLO.

CUARTO: CONDENAR en costas la parte demandada, es decir a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - U.G.P.P de conformidad a lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A y cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código General del Proceso, artículos 365 y 366 practicándose la misma de manera concentrada por intermedio de la Secretaría del Tribunal. [ ]» Para el efecto, abordó los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y la situación de discapacidad a la luz de lo dispuesto por la Corte Constitucional, por lo que, de cara a las pruebas allegadas al proceso, concluyó que (i) no había duda respecto a la calidad de hija del causante y (ii) se demostró la condición de invalidez por medio del dictamen de calificación en el que se constata la pérdida de capacidad laboral en un 57.58%, en concordancia con la sentencia del 20 de enero de 2011 emitida por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto de declaratoria de interdicción de la señorita Andrea Lizeth Narváez Rodríguez y el consecuente nombramiento de la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo como curadora de esta.

Encontró probada la dependencia económica dado que la hija padece esquizofrenia indiferenciada y otras patologías, lo que evidencia que no puede valerse por sí misma ni obtener ingresos para satisfacer sus necesidades básicas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Adicionalmente, indicó que el estado de incapacidad se dio desde los primeros años de vida, situación diferente es que se haya allegado un documento que ratifica dicho estado de salud, de manera que no existe razón para que se desconozca el derecho pensional que constituye su único ingreso, sumado a que, desde la perspectiva de género, se busca proteger los derechos de un núcleo familiar constituido en este caso por mujeres (madre e hija).

En cuanto a las excepciones de fondo propuestas por la UGPP declaró (i) prescritas las mesadas anteriores al 20 de mayo de 2011, teniendo en cuenta que la reclamación fue elevada el 19 de mayo de 2014; (ii) declaró no probada la excepción de buena fe en tanto no aplicó de manera adecuada las normas constitucionales y legales, causando perjuicios en detrimento del mínimo vital.

Condenó en costas a la entidad demandada por haber sido vencida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 8 La entidad demandada solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por considerar que «se encuentra dictamen de pérdida de capacidad laboral por invalidez expedido por PROINSALUD del 50.6% (sic) con fecha de estructuración del 20 de abril de 2010, sin indicar si requiere ayuda de terceros.» Insistió en que la fecha de estructuración fue posterior a la fecha de fallecimiento del causante, de manera que la señorita Andrea Lizeth Narváez Rodríguez no dependía económicamente del causante al momento del fallecimiento.

Respecto de la condena en costas, indicó que al haber prosperado parcialmente las excepciones (prescripción) y no haber existido una 8 Folios 192 a 193 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 posición temeraria, abusiva o dilatoria, corresponde tener en cuenta los argumentos del Consejo de Estado y, por lo tanto, estas no pueden imponerse atendiendo solamente al razonamiento objetivo de haber sido vencido en juicio.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandante 9 indicó que el recurso impetrado por la demandada no ataca el contenido ni el fondo de la sentencia emitida, pues sostiene los mismos argumentos esbozados y se centró en la revocatoria de la condena en costas, por lo que solicitó confirmar la decisión. 6.2 La entidad demandada 10 reiteró todos los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en el sentido de que no se acreditó el requisito de dependencia económica frente al causante (cobro de lo no debido) y lo correspondiente a la condena en costas.

Se refirió también a la indexación de la primera mesada pensional, tema que no fue objeto del recurso de alzada, por lo que no será tenido en cuenta. El Ministerio Público no se pronunció según el informe secretarial obrante a folio 283 y así se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de 9 Folios 272 a 276. 10 Folios 228 a 229. 11«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 12 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. 2.2. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, corresponde a la Sala determinar: 1.

¿Si la señorita Andrea Lizeth Narváez Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su padre, el señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa, en su calidad de hija en condición de invalidez? 2. ¿Si hay lugar a condenar en costas de primera instancia a la entidad demandada? Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) de las personas en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional;

(ii) de la susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apela do toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 pensión de sobreviviente y la sustitución pensional;

(iii) beneficiarios de la sustitución pensional; (iv) dependencia económica y (v) análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Las personas en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional Históricamente, la población en condición de discapacidad ha sido objeto de exclusión y discriminación social en forma injustificada, situación que con el tiempo condujo a una lucha por la defensa de sus derechos cuyos inicios más incipientes pero notables se remontan a la época de la Segunda Guerra Mundial, en virtud del altísimo impacto que tuvo ésta en la materia.

La conquista de los derechos de estas personas se ha expresado en diferentes normas de carácter vinculante tanto a nivel nacional como internacional que persiguen el reconocimiento de todas las garantías que les asisten como sujetos de plenos derechos. Así, el orden interno, consagra a su favor una protección constitucional reforzada en los artículos 13 13 y 1414 superiores, mientras que a nivel internacional existen múltiples convenciones y otros instrumentos de naturaleza jurídico-vinculante que le imponen al Estado colombiano el compromiso de promover el 13 «ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discrimin ados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». (Subraya fuera del texto original). 14 «ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 ejercicio de sus derechos a través de la consagración de acciones afirmativas, entendidas estas como toda medida, política o decisión pública que, para favorecer a determinadas personas que tradicionalmente han sido marginadas, establezca un trato ventajoso en aras de lograr la igualdad material en una determinada sociedad.

El impacto que han tenido estos instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico interno no ha sido escaso. En efecto, hoy en día se habla del control de convencionalidad 15 como una manifestación de lo que se ha denominado la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión «control difuso de convencionalidad», el cual implica el deber del juez de efectuar un análisis respecto de la compatibilidad entre las disposiciones internas con los tratados internacionales, así como con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En virtud del mencionado control 16 todo acuerdo, pacto, tratado, protocolo, convenio y convención suscrito entre Colombia y otros Estados o sujetos de derecho internacional en cuanto a derechos humanos, debe ser aplicado de forma preferente en nuestro ordenamiento jurídico. 15 Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. «La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: Estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en BREWER CARÍAS, Allan R., SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Autores).

Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1 ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. Pp. 175-181. 16 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permit e a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. […]».

Al respecto, ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7», consultado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala el 6 de julio de 1999 17 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, constituye una de las regulaciones internacionales más relevantes que hace parte del control de convencionalidad en esta materia.

Dicha Convención tiene como objetivo general contribuir a la eliminación de la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad. Tras la adopción de estos instrumentos de DIDH tales como (i) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; (ii) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad;

(iii) la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983; (iv) la Recomendación 168 de la OIT de 1983; (v) el Convenio 159 de la OIT también de 1983 «sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas», aprobado mediante la Ley 82 de 1988, entre otros, se han incorporado al ordenamiento jurídico interno diversos mecanismos en la materia.

Así, el primer desarrollo normativo que buscó reconocer y propender por la garantía de los derechos de la población con discapacidad fue la Ley 361 de 1997 18 reformada y adicionada por las Leyes 1316 y 1287 de 2009; el Código de la Infancia y la Adolescencia, expedido mediante la Ley 1098 de 2006, que en su artículo 36 establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y la Ley 1145 de 2007 por la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad, cuyo objeto es «impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del 17 Ratificada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002. 18 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos.» Por su relevancia para lo que es objeto de este proceso, cabe señalar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), cuyo propósito es «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», fue ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-293 de 2010, establece, entre otras cosas, lo siguiente: - El artículo 5, instituye que son obligaciones de la sociedad y del Estado, entre otros, la protección de las personas con discapacidad mental y la garantía del disfrute pleno de todos sus derechos, de conformidad con su capacidad de ejercicio, de manera que determinó como deber de los Estados Parte garantizarle a las personas en situación de discapacidad un nivel de vida adecuado y protección social. - El artículo 6, establece que los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención. - En el artículo 7, determina que los Estados Partes tomará n todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas y en todas las actividades relaci onadas se tendrá una consideración primordial será la protección del interés superior del niño. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 - El artículo 26 impone la obligación de tomar las medidas pertinentes para que «puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida». - El artículo 28 protege el derecho a un nivel de vida adecuado de las personas con discapacidad «para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida».

También consagra el derecho a la protección social, «en particular a las mujeres y niñas y las personas mayores con discapacidad, a programas de protección social y estrategias de reducción de la pobreza. Además, prevé el deber de los Estados partes, como Colombia, de «asegurar el acceso en igualdad de co ndiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que las personas en condición de discapacidad gozan de protección constitucional reforzada 19 y que dicho escenario «se origina de lo previsto en el artículo 13 de la Carta, en que se establece la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, al mismo tiempo que se dispone proteger de manera especial a las personas que, entre otras razones, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición física o mental 20.

Igualmente, los artículos 47, 54 y 68 de la Carta 21, le imponen al Estado diferentes 19 Véanse, entre otras, las Sentencias T-884 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-340 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez 20 La norma en cita dispone que: “ Artículo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma pr otección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” 21 Las citadas disposiciones establecen que: “ Artículo 47.- El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” “ Artículo 54.- Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.

El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 deberes tendientes a la protección de estas personas, buscando su inclusión plena en la sociedad. 22» En ese orden, la Corte ha destacado: «[…] las personas en condición de discapacidad gozan de una especial protección constitucional y, por ende, son sujetos de un trato preferente por parte del Estado, en aras de superar las barreras que les impiden acceder al goce efectivo de sus derechos fundamentales, lo que constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales […]23» De conformidad con el Preámbulo de la Constitución, la igualdad constituye uno de los valores fundantes del Estado colombiano y el artículo 13 Superior prevé el derecho a la igualdad en sus dos facetas: formal y material. • Desde el punto de vista formal, esta prerrogativa comporta la obligación de tratar a todos los individuos con la misma consideración y reconocimiento.

En ese sentido, el Estado tiene el deber de abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad 24. • Por otra parte, la igualdad en sentido material apunta a superar las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados entre los cuales se encuentra la mujer.

Para lograr esta finalidad, el Estado tiene la obligación de adoptar acciones afirmativas, es decir, medidas dirigidas a favorecer a esas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las trabajo acorde con sus condiciones de salud.” “Artículo 68. - (…) La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.” 22 Sentencia 662 de 2017. 23 Sentencia T-799 de 2011. 24 Corte Constitucional.

Sentencia T-770 del 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 desigualdades que los afectan, o de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado tengan una mayor representación, y así, estén en condiciones de igualdad en dignidad y derechos 25.

Con posterioridad, la Ley 1618 de 2013, «Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», avanzó en la asignación de responsabilidades concretas a actores específicos en relación con la expedición de políticas, acciones y programas o con las ejecuciones de ajustes razonables que contribuyan a garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión plena.

Igualmente contempla acciones transversales que comprometen a los diferentes sectores, al igual que establece deberes para la sociedad civil. Así mismo, dicta medidas específicas para garantizar los derechos de los niños y las niñas con discapacidad, el acompañamiento a las familias, el d erecho a la habilitación y rehabilitación, a la salud, a la educación, a la protección social, al trabajo, al acceso y accesibilidad, al transporte, a la vivienda, a la cultura y al acceso a la justicia, entre otros. 2.3.2.

De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional A partir de postulados constitucionales y legales, y en cumplimiento de tratados internacionales, en Colombia se tiene prevista la protección de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, a través de diferentes mecanismos, uno de ellos es el reconocimiento de un sustento pensional, con el que se busca atender la contingencia derivada de la muerte de quien servía como sostén económico de su grupo familiar. 26 Por su parte, en lo que concierne a la pensión gracia en la sentencia 25 Ibidem. 26 Corte Constitucional.

Sentencia C - 1094 de 2003. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de unificación SUJ-029-CE-S2 de 2022 27, se estableció que «es una prestación especial, gratuita, no requiere afiliación ni aportes.

Por tanto, visto que no contiene una regulación propia sobre la sustitución pensional, la jurisprudencia ha aplicado las normas generales», en ese orden, la norma aplicable para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional es la Ley 100 de 1993, siempre y cuando esté vigente a la fecha del deceso del causante, norma por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Inte gral, y estatuyó una prestación cuyo fin específico es el de proteger al núcleo familiar afectado por el fallecimiento del causante, brindando un apoyo monetario, siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para beneficiarse.

Para el efecto, se estableció la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, prestaciones sobre las cuales esta Sala de Subsección, ha aclarado que si bien las dos tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 28. 2.3.3 Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades 29 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del 27 Consejo de Estado.

Sentencia SUJ-029-CE-S2 de 11 de agosto de 2022. Radicado 2300123330002014004401 (1655-2017). 28 Sentencia T-564 de 2015. 29 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005, radicado interno No.3496-04; del 2 de octubre de 2008, radicado interno 2638-2014; sentencia del 22 de abril de 2021. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 fallecimiento del causante.

Así entonces, la Ley 100 de 1993, pretendió amparar tanto a los familiares de quien percibía una pensión, como a los del trabajador que no había accedido aún a esta prestación social. Al respecto, esta Corporación ha afirmado: En este orden de ideas, esta Sala de Subsección, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión» 30.

Es de elucidar que actualmente ambas situaciones se encuentran contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que estableció de manera genérica el término «pensión de sobrevivientes» para los casos. La disposición en comento, prescribe: «ARTICULO 46. Modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 12. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones […]».

Ahora bien, es preciso tener en consideración que en el presente proceso se pretende obtener la sustitución de la pensión por parte de una hija en condición de invalidez. Al respecto, en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se establecieron los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Dicha norma fue 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de febrero de 2019, expediente 0161-17, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 modificada a través del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a saber: «Artículo 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […] c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales 31, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; […]» Por su parte, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 regula el estado de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. […]» Conforme a la norma en cita, se observa que los hijos en condición de invalidez son beneficiarios de la sustitución pensional a cualquier edad, siempre que prueben la dependencia económica del causante y la invalidez se encuentra determinada por la incapacidad física o psíquica de la persona con ocasión de su 31 Este aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-066 de 17 de febrero de 2016, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 estado de salud, la cual deberá ser igual o superior al 50% de su capacidad laboral. 2.3.4 Dependencia económica En relación con este requisito, tal y como se expuso en la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 12 de abril de 2018 32, se efectuaron las siguientes precisiones: «[…] La Corte Constitucional, en la sentencia C-111 de 1996, al estudiar la exequibilidad de la expresión «de forma total y absoluta», contenida en el requisito de dependencia económica de los padres como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consideró que esta exigencia es conducente y adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido, esto es, el de limitar y restringir el universo de padres con derecho a reclamar esa prestación, a fin de asegurar la estabilidad económica del sistema de seguridad social en pensiones.

Esto por cuanto el legislador eligió un sistema de aseguramiento del riesgo financiado por un fondo común y no en la acumulación de un capital que permita financiar una pensión, aspecto que se estudió en la sentencia C-617 de 2001. En ese orden, la medida está orientada a constatar la suficiencia o no de recursos del núcleo familiar de manera que se les asegure una vida en condiciones dignas.

No obstante, esto no conlleva la necesidad de demostrar que se carece por completo de recursos, pues tal interpretación desconoce el principio de proporcionalidad, al sacrificar derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad hum ana y los postulados constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia. […]» (Cursivas del texto original y negrilla de la Sala).

En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación 33 entiende la dependencia económica «como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la 32 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unifica ción CE-SUJ-SII 010-2018, SUJ-010-S2.

Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012- 01(132115). 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-012). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]».

Respecto de las reglas para demostrar la dependencia económica, la Corte 34 consideró: «[…] De lo expuesto y reiterando las reglas jurisprudenciales planteadas en la sentencia T-140 de 2013, con relación al requisito de la dependencia económica que debe tener el solicitante frente al causante, la Sala Novena concluye que: i) Esta condición se presenta cuando una persona demuestra: a) haber dependido de forma completa o parcial del causante; b) que a falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, habría experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas, es decir, la dependencia económica se predica del que habría echado de menos los aportes del causante para satisfacer las necesidades básicas, en caso de la ausencia de éstos; o c) si a partir de la muerte del pensionado o cotizante que daba el aporte o el auxilio, los padres o hijos inválidos no son autosuficientes y se les afectó la condición económica y nivel de vida que mantenían antes de ese evento, lo que hace necesario suplir mediante la pensión solicitada ese ingreso que recibían. ii) El principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas. iii) Los funcionarios administrativos que estudian las peticiones sobre las sustituciones pensiónales tienen vedado interpretar las pruebas recolectadas de una forma incompleta o sesgada, con el objetivo de buscar algún pretexto para negar el derecho pensional, pues esa actitud constituiría una vía de hecho administrativa. iv) La dependencia económica se observa a pesar de que existan asignaciones mensuales o ingresos ocasionales, o cualquier otra prestación a favor del peticionario supérstite, siempre que éstas resulten insuficientes para lograr su auto sostenimiento.

De ahí que si el sujeto beneficiario logra demostrar que los ingresos ocasionales o mensuales con los que cuenta no son suficientes para 34 Corte Constitucional, Sentencia T-326/13 del 5 de junio de 2013. Referencia: expediente: T- 3762301. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 mantener un mínimo de existencia que le permita subsistir de forma digna, y que estaba sometido al auxilio recibido de parte del causante, procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los descendientes discapacitados o ascendientes. […] vi) El único criterio que se puede utilizar para denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia de un descendiente minusválido o del ascendente responde a identificar la satisfacción plena de las necesidades básicas del interesado. […]» Sobre el tema, en sentencia C-066 de 2016 ya reseñada, la Corte Constitucional insistió en que: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia;

(ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». (Subrayas de la Sala) En estos términos, es claro para la Subsección que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho conce pto conforme se estudió en precedencia, debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encu entren en circunstancias de debilidad manifiesta. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos demostrados En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: a) Andrea Lizeth Narváez Rodríguez nació el 20 de febrero de 1993 y es hija de la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 y el señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa (Q.E.P.D.), conforme al registro civil de nacimiento 35. b) El señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa falleció el 25 de septiembre de 2002, tal como consta en el registro civil de defunción36. c) CAJANAL a través de la Resolución 25135 del 16 de diciembre de 200337, «Por la cual se reconoce post mortem una pensión de jubilación y se sustituye la misma», (i) reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa, por valor de $ 1.131.562,95, efectiva a partir del 26 de septiembre de 2002, día siguiente del fallecimiento y, (ii) sustituyó en forma vitalicia la pensión gracia en cuantía equivalente al 50% a favor de la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo en calidad de cónyuge, y el 50% restante a los hijos menores Andrea Lizeth Narváez Rodríguez (hasta el 19 de febrero de 2011), Edgar Mauricio Narváez Rodríguez (hasta el 18 de junio de 2008 y a Marcela Narváez Rodríguez (hasta el 6 de abril de 2007), representados por la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo, a partir del 26 de septiembre de 2002. d) Conforme al Formulario Único para Determinación de Pérdida de Capacidad Laboral y Dictamen de Invalidez de la Fiduprevisora S.A., 545334 elaborado por PROINSALUD S.A., No. 00538 con fecha de valoración 21 de diciembre de 2010, establece que Andrea Lizeth Narváez Rodríguez presenta pérdida de capacidad laboral del 50.6%; se considera inválida y determina la fecha de estructuración el 20 de abril de 2010 con los siguientes sustentos: - Diagnóstico: esquizofrenia indiferenciada e hiperprolectinemia. 35 Folio 21. 36 Folio 20. 37 Folio 15 a 16 Vto. 38 Expediente administrativo a folio115.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 - Se constata que las pruebas requeridas para la evaluación relacionan la historia clínica de evaluaciones control por siquiatría. Epicrisis hospital psiquiátrico.

TAC cerebral de 2009 y EEG 2006 - Refiere un cuadro clínico de 4 años de evolución de alteraciones del comportamiento, insomnio, hetero agresividad, risas inmotivadas, evidencia de procesos alucinatorios visuales y auditivos complejos, aislamiento social y familiar. Ha requerido tratamiento psiquiátrico intrahospitalario. En control con Clozapina. - Orientada parcialmente en tiempo, tendencia al mutismo, juicio y raciocinio debilitados. e) El Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, dentro del trámite de jurisdicción voluntaria 39, decretó en el numeral segundo, la interdicción provisoria de la señorita Andrea Lizeth Narváez Rodríguez y en el tercero, designó a la señora Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo como curadora provisional de la interdicta en su calidad de madre, por hallarse reunidos los requisitos previstos en el artículo 27 de la Ley 1306 de 2009, en concordancia con el artículo 42 ibidem.

Al respecto, el juzgador tuvo en cuenta lo siguiente: «[…] la certificación emitida por la Médico Psiquiatra Rosemary Vallejo Suárez del Hospital San Rafael de Pasto (Fl. 27), en el cual se deja constancia que la paciente Andrea Lizeth Narvaez Rodríguez, padece de enfermedad mental crónica, paciente que presenta una evolución tórpida, debido a la persistencia de síntomas psicóticos negativos, gradual deterioro cognitivo, por lo cual no tiene capacidad para auto determinarse ni comprender, requiere la supervisión y asistencia permanente de la madre, al igual que tomar la medicación de manera permanente y asistir a controles periódicos por psiquiatría y endocrinología, por lo que el juzgado considera que es elemento de juicio para decretar la interdicción provisional, y por otra parte, como la demandante es madre de la presunta interdicta y como no se ha demostrado si la paciente posee bienes, la curadora provisional se la revelará, por ahora de prestar caución conforme a lo dispuesto en el art. 84 de la ley 1306 de 2009. toda vez que en este asunto se solicita la interdicción de un presunto incapaz, debemos aclarar que de conformidad con la ley 39 Sentencia del 5 de abril de 2011.

Expediente administrativo digital a folio 115. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 1306 de 2009 el concepto de interdicción está dado para aquellas personas con DISPACIDAD MENTAL ABSOLUTA, por lo cual se adecuará a la nueva terminología. […]» f) Del contenido de la comunicación allegada al proceso por la parte demandante40 y que no fue refutada ni tachada de falsa, consta que la accionante informó y allegó copia auténtica a la UGPP de la sentencia 006 del 20 de enero de 2012 proferida por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto –dentro del proceso 2011-00079–, a través de la cual, su hija, Andrea Lizeth Narváez Rodríguez fue declarada interdicta y la accionante fue designada como curadora legítima y definitiva. g) De acuerdo con el Formulario de Dictamen para la Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Determinación de Invalidez emitido por la Fiduprevisora S.A. 41, con fecha del 3 de abril de 2014, se estableció el estado de invalidez de la joven Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, con 57,85% de pérdida de capacidad laboral, fecha de estructuración del 20 de abril de 2010 y refiere que presenta cuadro clínico de aproximadamente 7 años de evolución y relaciona los mismos criterios relacionados en el dictamen anterior (literal d) ut supra). h) La UGPP, por Resolución 017861 del 6 de junio de 2014 42, negó la solicitud presentada por la libelista el 21 de junio de 2014 43 tendiente a obtener la inclusión en nómina y pago de las mesadas adeudas a la joven Andrea Lizeth Narváez Rodríguez desde el 20 de febrero de 2011, teniendo en cuenta su estado de incapacidad, aportando para el efecto la solicitud de la prestación y el dictamen 40 Con fecha 19 de mayo de 2014, obrante a folio 25. 41 Folio 23. 42 Folios 27 a 29. 43 Según se extrae de la Resolución RDP 017861 del 6 de junio de 2014.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 de calificación laboral y determinación de la invalidez. Al efecto, indicó: «Que obra en el expediente pensional Dictamen de Calificación Laboral y Determinación de la Invalidez emitido por PROINSALUD S.A. y la FIDUPREVISORA S.A., del 03 de abril de 2014 mediante la cual se determina una pérdida del 57.85% de la capacidad laboral de ANDREA LIZETH NARVÁEZ RODRÍGUEZ, con fecha de estructuración de la invalidez del 20 de abril de 2010.

Que es importante indicarle a la señora MARTHA ESPERANZA RODRÍGUEZ JARAMILLO […] en calidad de curadora de la señora ANDREA LIZETH NARVÁEZ RODRÍGUEZ, que para que la misma tenga derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su progenitor NARVÁEZ JOJOA EDGAR GUSTAVO, de conformidad con la norma, se debe demostrar el estado de invalidez al momento o con anterioridad al hecho de la muerte, situación que no se da en este caso toda vez que el causante falleció el 25 de septiembre de 2002 y la fecha de estructuración de la invalidez de ANDREA LIZETH NARVÁEZ RODRÍGUEZ, es a partir del 20 de abril de 2010, por ello no hay lugar a reconocer la prestación en calidad de hija inválida.

Que con lo anterior queda claro que Las circunstancias o requisitos para hacer beneficiario de la pensión de sobrevivientes en calidad de hijo menor por medio de la cual se le reconoció en su momento mediante la Resolución No. 0025135 del 16 de diciembre de 2003, son totalmente diferentes a los requisitos para ser beneficiario en calidad de hijo inválido. es requisito indispensable para acceder a al (sic) pensión de sobrevivientes en calidad de hijo inválido que la fecha de estructuración de la invalidez sea con anterioridad a la fecha del fallecimiento del causante. […]» i) La entidad accionada mediante las Resoluciones RDP 021671 del 14 de julio de 201444 y RDP 026733 del 1 de septiembre de 201445, resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando la decisión con los mismos argumentos. 44 Folios 33 a 35. 45 Folios 36 a 38.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 2.4.2. Análisis sustancial 2.4.2.1. ¿La señorita Andrea Lizeth Narváez Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su padre, el señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa, en su calidad de hija en condición de invalidez? Sobre este punto, la Sala de Subsección debe precisar lo siguiente: La UGPP alega (i) que la estructuración de la invalidez es posterior a la muerte del señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa; y (ii) que, por lo tanto, Andrea Lizeth Narváez Rodríguez para el momento del fallecimiento del causante no probó la dependencia económica, situación que torna improcedente el reconocimiento pensional de conformidad con la línea seguida por dicha entidad, según la cual, la calidad de beneficiario puede concederse sólo si los hechos que estructuraron la pérdida de capacidad laboral tuvieron lugar antes del fallecimiento del causante.

Señalado lo anterior, se considera que: Dentro del plenario reposan los dictámenes de calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez en el cual se señaló como motivo de la calificación: i) esquizofrenia indiferenciada e hiperprolactinemia; (ii) el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral se calificó en 2010 en 50.6% y, con posterioridad, en 2014 se elevó a 57,85%;

(iv) se fijó como fecha de estructuración, el 20 de abril de 2010 y (v) se constata que, de acuerdo con la historia clínica, se determinó cuadro clínico de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez que evoluciona desde el 2007, presentando comportamientos de insomnio, alucinatorios y ha requerido manejo intrahospitalario. Se observa que reporta exámenes practicados desde 2006.

En virtud de lo anterior, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral –superior al 50%– debido a la enfermedad mental, la sitúa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 en estado de incapacidad y le impide obtener por sus propios medios los recursos necesarios para su sustento.

Como se aprecia, el causante falleció el 25 de septiembre de 2002, fecha para la cual Andrea Lizeth Narváez Rodríguez contaba con 8 años de edad, situación que de entrada hace presumir que dependía económicamente de sus padres hasta que alcanzó la mayoría de edad el 20 de febrero de 2011. Llegada esta última fecha, la UGPP le negó la sustitución pensional reclamada por su madre en calidad de curadora por considerar que había alcanzado la mayoría de edad y si bien fue allegado dictamen de discapacidad, la fecha de estructuración determinada en el formulario (20 de abril de 2010) era posterior al deceso del causante (25 de septiembre de 2002) y, por ende, no se encontraba probada la dependencia económica.

En ese orden, no cabe duda de que, de cara a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada a través del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige que se acredite el cumplimiento de dos requisitos de manera concomitante para que proceda la sustitución pensional en favor del hijo en condición de invalidez, a saber: 1) invalidez y 2) dependencia económica, lo que en efecto no ocurrió en el presente proceso dado que la fecha de estructuración de la invalidez fue posterior al fallecimiento de l causante.

Ahora bien, la Sala no desconoce las reglas enunciadas, sin embargo, en el sub iudice, atendiendo las especiales características que rodean el caso, resulta preciso abordar el tema a partir de un enfoque constitucional en aras de propender por la protección que le asiste a Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, quien afronta lo que se conoce como la doble discriminación que afecta al colectivo por su condición de mujer con discapacidad mental, lo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 que de entrada la ubica como sujeto que merece especial protección y, por lo mismo, el análisis debe superar las barreras que la ley le impone 46, a través de un examen profundo que trascienda el alcance objetivo referido en precedencia. Resulta evidente que se trata de una mujer con discapacidad intelectual y sicosocial, quien se ve expuesta a retos aún mayores dentro de la sociedad que conserva una orientación patriarcal que limita más sus posibilidades de acceso a algún tipo de ingreso, por lo que prácticamente se puede afirmar que se encuentra excluida del ámbito social y laboral para lograr de alguna manera proveerse de recursos para vivir dignamente.

Al respecto, la discriminación de género añadida a la discapacidad margina doblemente a esta parte del colectivo, quienes se ven obligadas a desenvolverse cotidianamente en un contexto social que por lo general resulta desfavorable para ellas 47. 46 Al respecto, NIETO, Alejandro, “Crítica de la Razón Jurídica”, Editorial Trotta, pags. 161- 162: «Papel de la ley en la elaboración de la sentencia. Una vez precisada la relación que conecta la sentencia con la ley, procede examinar el papel que ésta juega en la elaboración de aquella y que en principio es doble.

Por lo pronto antes de que el juez haya tomado su decisión ha de contar con la ley, puesto que de ordinario será en ella donde encuentre las pautas o criterios orientadores de su tarea. Pero en esta fase no hay que olvidar que la ley es un dato más entre otros posibles. En ocasiones podrá ser el único criterio manejable, pero hay que tener presente que de ordinario el juez cuenta con otros complementarios o alternativos como los precedentes judiciales, las circunstancias atípicas del supuesto de hecho, la operatividad de principios metalegales y hasta su sentimiento personal de justicia, todo es válido y excluye la causalidad única de la ley sobre la sentencia. Si a lo anterior añadimos que la ley suele ofrecer al juez varias opciones posibles para permitir que en la sentencia se siga la más adecuada a las circunstancias concretas del caso, vemos con firmada la tesis de que el papel de la ley es meramente informativo y orientativo, no rigurosamente determinante: es una indicación que hace el legislador al juez y que éste tendrá se encuentra junto, aunque ciertamente a la cabeza, de las demás indicaciones propias del caso.

La ley, en definitiva, no predetermina la sentencia porque no puede (ya que al ser anterior al conflicto ignoran las circunstancias de éste) y también porque no quiere, ya que prefiere dar un margen de arbitrio al juez por ser este quien conoce tales circunstancias y quien mejor puede proceder al encaje entre las previsiones hipotéticas de la norma y las realidades históricas del caso. 47 Destaca la obra de Shum, G. Conde, A. e Iglesias, M. (1998).

La publicación que es el resultado de un trabajo de investigación realizado por las autoras en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 Así las cosas, esta Sala realizará un análisis atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003 48, momento en el cual enfatizó en que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es la de «suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.».

Añadió además que «Cualquier decisión administrativa, legislativa o judicial que desconozca esa realidad, e implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección, debe ser retirada del ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los principios const itucionales de solidaridad y protección integral de la familia, como soportes esenciales del Estado Social de Derecho. » De otro lado, resulta indispensable tener en cuenta lo dicho por esta Corporación en el sentido de que se presume la manutención de los hijos menores de edad 49, de manera que en este caso no existe duda de que Andrea Lizeth Narváez Rodríguez dependió económicamente de sus padres hasta el momento en que alcanzó la edad de 18 años, el 19 de febrero de 2011.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el «Formulario de dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de beneficiario» realizado el 21 de el que se intenta un acercamiento a cómo la discriminación derivada del género y de la discapacidad se concreta en la experiencia sociolaboral de las mujeres con discapacidad física. 48 Sentencia C-111 de 2006.

M.P. Rodrigo Escobar Gil 49 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 4 de octubre de 2007, rad. 47001233100019960500101 (160-58). C.P Enrique Gil Botero. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 diciembre de 2010 50 –siendo aún menor de edad–, a Andrea Lizeth Narváez Rodríguez le fue determinada pérdida de capacidad laboral del 50,6% debido a un cuadro clínico de 4 años de evolución (desde el 2006, a sus 13 años de edad), y fue diagnosticada con esquizofrenia indiferenciada e hiperprolactinemia, cuyo porcentaje se incrementó al 57,85% en el dictamen efectuado el 3 de abril de 2014 (fl. 23).

De lo anterior se evidencia que, siendo aún menor de edad padecía una condición de discapacidad mental, situación que la ubica como sujeto de protección especial reforzada o prevalente de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional que ha preceptuado que «[…] la familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos» 51, esto en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política que establece como derechos fundamentales de los niños «la vida, integridad física y la seguridad social».

Ante lo relatado y en aras de proteger a Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, fue adelantado ante el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Pasto, proceso de interdicción que la decretó de manera provisoria (mediante proveído del 5 de abril de 2011) y luego, de manera permanente mediante sentencia del 20 de enero de 2014, toda vez que fue debidamente acreditada la condición de discapacidad mental absoluta.

Al respecto, resulta pertinente relacionar lo dispuesto en los artículos 17 y 25 de la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, la cual, determina que la interdicción es una medida de restablecimiento de derechos de quienes están en situación de discapacidad mental 50 Según consta en el expediente administrativo allegado por la demandada y que no fue tachado de falso 51 Sentencia T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 absoluta, es decir, quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento, o de deterioro mental en el que un juez de familia declara que una persona no se encuentra en plenas condiciones mentales para desempeñarse por sí misma.

En este proceso se exige, conforme a la norma, que se allegue certificado médico que dé cuenta del estado mental de la persona tal, requisito que se cumplió en debida forma en el presente caso según se relacionó en el acápite de hechos comprobados literal e). Y es que, sobre dicho certificado, la Corte Constitucional ha determinado que se constituye en un dictamen pericial pues «[…] acredita el estado de salud de una persona, constituyéndose en la prueba técnica o pericial que por anticipado debe llevarse al proceso a fin de darle soporte a la solicitud de interdicción, certificado que según se exige debe ser expedido bajo la gravedad del juramento, el cual se entiende prestado con la sola firma.

Lo anterior no significa, sin embargo, que en el curso del proceso, el juez no pueda valorar la prueba pericial junto con otras […]52». En esos términos, se observa que de acuerdo con dicha certificación, Andrea Lizeth Narváez Rodríguez padecía de enfermedad mental crónica, con evolución tórpida debido a la persistencia de síntomas psicóticos negativos, gradual deterioro cognitivo y sin capacidad para autodeterminarse ni comprender, y adicionalmente se dejó claro que requiere la supervisión y apoyo constante de la madre, al igual que tomar la medicación de manera permanente y asistir a controles periódicos por psiquiatría y endocrinología. Así las cosas, se tiene que, hasta los 8 años de edad, Andrea Lizeth Narváez Rodríguez dependía económicamente de su padre, quien derivaba sus recursos del salario como docente.

Con su muerte, 52 Sobre el particular, se puede consultar la Sentencia C -640 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 ese ingreso devino en las sumas percibidas producto del reconocimiento “post mortem” de la pensión gracia a la cónyuge supérstite y sus tres hijos, es decir, a su núcleo familiar, entre quienes se encontraba Andrea Lizeth Narváez Rodríguez.

De lo anterior, se desprende que Andrea Lizeth Narváez Rodríguez siempre dependió económicamente de su padre, pues aun después del fallecimiento de aquel, su única fuente de ingresos era la mesada pensional que le fue reconocida en calidad de beneficiaria por encontrarse en la causal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, por ser hija menor de 18 años y depender económicamente del causante.

En ese orden, la Sala observa que la estructuración de la discapacidad de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez se dio cuando todavía ostentaba la condición de beneficiaria de la pensión gracia como hija menor, esto es, a pesar de que su padre había fallecido, de él devenía el sustento de Andrea Lizeth y de todo su núcleo familiar. Siguiendo ese hilo conductor, atendiendo el fundamento teleológico que sustenta la sustitución pensional y que va encaminada a salvaguardar las condiciones mínimas de subsistencia de la hija inválida, resulta evidente que la dependencia económica se extendió más allá del cumplimiento de la mayoría de edad si se tiene en cuenta que coincidió con su condición de menor de edad otra causa que la sitúa con igual derecho, tal es la condición de discapacidad de quien sufre deterioro mental por una clase de esquizofrenia.

Además de lo anterior, y si bien es cierto que la fecha de estructuración del dictamen de invalidez es posterior al fallecimiento del señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa, no es posible ignorar que la enfermedad de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 evidenció cuando esta era aún menor de edad –y gozaba del derecho a la pensión sustitutiva–, por lo que resulta indispensable mantener el mínimo existencial que le permitía subsistir de manera digna y que debe predicarse a partir de la situación que detentaba al momento de fallecer su padre.

En este contexto, resulta innegable que la dependencia económica se encuentra verificada a través de un criterio de necesidad, de sometimiento o sujeción al auxilio sustancial recibido, que le permita, después de cumplir la mayoría de edad, llevar una vida digna con autosuficiencia económica dado que su condición de dependencia subsiste y se prolonga en tanto padezca de la enfermedad mental diagnosticada.

Sobre este punto, se tiene que, la esquizofrenia es una enfermedad crónica, degenerativa que afecta muchas de las capacidades de la persona que le impiden entender al mundo de la forma que es correcta, cambia algunos de sus procesos de su cognición tienen pensamientos y experiencias que pueden ser muy individuales» 53. En el mismo sentido, dice la OMS 54 que, aunque la causa de la esquizofrenia sigue siendo desconocida, los expertos citan a la genética y las circunstancias ambientales como factores probables.

Así, atendiendo lo dicho por la Corte Constitucional en reciente sentencia 55 «Cuando se trata de enfermedades crónicas congénitas o degenerativas. definir la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral puede ser una tarea compleja y requiere de una 53 Explica el doctor José Mendoza Velásquez Coordinador de Investigación en el Departamento de Salud Mental y Psiquiatría de la UNAM https://ciencia.unam.mx/leer/712/esquizofrenia-la-enfermedad- incomprendida- #:~:text=%E2%80%9CLa%20esquizofrenia%20es%20una%20enfermedad,expl ica%20el%20doctor%20Jos%C3%A9%20Mendoza 54 www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/mental-disorders 55 Sentencia del 12 de mayo de 2022, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, Exp.

T-8.427.772 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 especial diligencia por todas las autoridades pues el comienzo de este tipo de patologías ocurre desde el nacimiento o de manera paulatina, y no suele coincidir con la pérdida de capacidad laboral.» En este sentido, en la sentencia T-163 de 201156, se sostuvo: «Cuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. […]. En estos eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible continuar cotizando al Sistema.» De modo que para la Corte Constitucional resulta indispensable hacer un análisis especial caso a caso, en el que además de valorar el dictamen, deberán tenerse en cuenta otros factores tales como, las condiciones específicas del solicitante y de la patología padecida57.

Para casos como el que nos ocupa, la Corte Constitucional en sentencia T-195 de 2017 58, analizó la situación de una persona con esquizofrenia paranoide que solicitó la sustitución pensional después de la muerte de su padre y se le había negado la petición porque se estableció una pérdida de capacidad laboral del 67%, con fecha posterior al fallecimiento del causante.

En la mentada decisión se accedió al amparo y se establecieron las subreglas aplicables a este tipo de asuntos, a saber59: 56 M.P. María Victoria Calle Correa. 57 Sentencia SU-588 de 2016 58 M.P. José Antonio Cepeda Amaris. 59 Sentencia T-273 de 2018. Magistrado Ponente; Antonio José Lizarazo Ocampo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 «[ ] las personas que padecen esas enfermedades son sujetos que requieren especial protección, por cuanto la imprecisión en la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral afecta no solo su derecho a la pensión, sino también el derecho fundamental al mínimo vital.

En estos casos, este Tribunal ha admitido como fecha de estructuración de la invalidez (i) un momento posterior al señalado en el dictamen médico de pérdida de capacidad laboral, o (ii) un momento anterior al definido en el dictamen. Frente a esta última situación, la Corte, ha manifestado que la fecha de estructuración debe sustentarse en la historia médica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación.» Asimismo, ha sostenido la Corte Constitucional 60 que corresponde al operador judicial cuando se trata de asuntos que involucran personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas examinar (i) si encuentra los elementos de juicio que permitan establecer si la persona cumple los requisitos de acceso a la pensión; o si se debe optar por, (ii) disentir de la fecha establecida en el dictamen de calificación de invalidez porque existen inconsistencias que no permiten determinar con certeza la pérdida de capacidad laboral de forma permanente y definitiva del afiliado, pues no corresponde a la situación médica y laboral de la persona; esta Sala también ha aplicado las reglas desarrolladas por la Corte 61.

En conclusión, en las enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas la fecha establecida en el dictamen de pérdida de capacidad laboral es un punto de partida para determinar la fecha de estructuración de la discapacidad y, en ese sentido, resulta ser un medio por el cual se acredita una invalidez, sin embargo, esa 60 Ibídem. 61 Entre otras, sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de marzo de 2019, Rad:15001-23-33-000- 2013-00074-01(1380-15), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 conclusión debe ser contrastada y corroborada con los diferentes medios de prueba y los hechos específicos del caso.

En virtud de lo expuesto, es diáfano que, en el caso concreto, Andrea Lizeth Narváez Rodríguez es sujeto de especial protección constitucional en su calidad de mujer con discapacidad mental pues las enfermedades que sufre no le permiten acceder al sistema laboral, padecimientos estos que se convierten en barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad y requiere que le sea garantizado el disfrute pleno de todos sus derechos.

Todo lo cual quedó corroborado con la declaratoria de interdicción. Es por ello, y no por otra razón que se debe interpretar de forma garantista los derechos fundamentales de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez en cabeza de la libelista en el entendido de que la pensión sustitutiva es la única alternativa de acceder a recursos económicos mínimos para la subsistencia y, en el sub lite, se convierte en el camino para tener una vida en condiciones dignas de acuerdo con lo que fue su “modus vivendi” cuando fue beneficiaria de la pensión en calidad de hija menor de edad.

Lo anterior cobra aún más relevancia si se tiene en cuenta que la accionante es la madre, cuidadora y curadora de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, quien en calidad de cónyuge supérstite es beneficiaria de la pensión sustitutiva del señor Narváez Jojoa, por lo que una vez esta fallezca, Andrea Lizeth quedaría en situación de total desamparo, sometiéndola a vivir de la caridad ajena, contrariando precisamente la finalidad establecida en la ley que regula esta prestación. Nótese además que Andrea Lizeth presentó los primeros síntomas y luego fue diagnosticada con esquizofrenia siendo aún menor de edad, de manera que no le fue posible adelantar estudios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 universitarios y mucho menos ingresar al mundo laboral o cotizar para pensión en la medida en que su padecimiento no se lo permitió y, por lo tanto, nunca tuvo independencia económica, la que se predica cuando la persona puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.

Está visto además que el núcleo familiar, dependía económicamente del causante, más aún Andrea Lizeth quien, como se ha reiterado, era menor de edad al momento del deceso y si bien para el momento en el que le fue determinada la pérdida de capacidad laboral su padre ya había fallecido, lo cierto es que no puede perderse de vista que la dependencia económica para ese momento devenía de las sumas que percibía como beneficiaria de la sustitución de la pensión gracia. Corolario, atendiendo el caso concreto esta Sala de Subsección concluye que la señorita Andrea Lizeth Narváez Rodríguez (i) es hija del causante, señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa;

(ii) padece de enfermedad mental diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad con pérdida de la capacidad laboral del 57,85% que le impide desarrollar una actividad productiva para proveerse los medios necesarios para su congrua subsistencia; (iii) fue declarada de manera permanente en interdicción por presentar la condición de discapacidad mental absoluta y, (iv) siempre ha dependido económicamente de sus padres, requiriendo adicionalmente de asistencia para poder atender sus necesidades.

Por consiguiente, en este caso particular, Andrea Lizeth Narváez Rodríguez cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional deprecada en calidad de hija en condición de invalidez del señor Edgar Gustavo Narváez Jojoa hasta tanto esta condición permanezca. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 En consecuencia, se confirmará la sentencia del 23 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto reconoció en favor de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez el derecho a gozar de la sustitución de la pensión gracia. Sin embargo, la Sala adicionará la decisión impartida en primera instancia, en el sentido de ordenar a la entidad demandada realizar periódicamente una revisión del estado de invalidez de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, con el fin de verificar que esta condición persiste en el porcentaje que la ley exige para reconocerla – superior al 50%–.

Lo anterior, toda vez que la prestación se reconoce mientras subsistan las causas de invalidez, si es tas desaparecen y con ellas la invalidez o si adquiere independencia económica, la hija ya no tendría derecho a la pensión sustitutiva. Por último, resulta necesario aclarar que la presente decisión atendió las particularidades de la aquí demandante y, por ende, en cada caso concreto deberá analizarse si existen elementos de juicio que conduzcan a una conclusión distinta. 2.4.2.2 ¿Hay lugar a condenar en costas de primera instancia a la entidad demandada? Como se indicó, en el presente caso la entidad demandada recurrió la condena en costas que le fue impuesta, por considerar que la sola denegación de las pretensiones no implica la condena en costas por lo que debe tenerse en cuenta que la conducta de la demandada no ha sido temeraria o abusiva, ni existió conducta dilatoria de su parte; resaltó que las pretensiones fueron reconocidas parcialmente en tanto resultó probada la excepción de prescripción, por lo que solicitó revocar la condena.

Al respecto, esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circuns tancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. Posteriormente, esta Subsección en providencia de 7 de abril de 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365, que dispone: «Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código.Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» En ese sentido, se expusieron los siguientes fundamentos que concretaron su posición y se resumen, así: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43 jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consej o Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en d erecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, la Sala advierte que la razón que indicó el a quo para condenar en costas a la demandada se encuentra prevista en el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

En ese sentido en el proceso se constatan las actuaciones que tuvieron que adelantarse en aras de que le fuera reconocido el derecho a la sustitución pensional a la hija inválida y, en ese orden, se puede concluir que hubo una intervención directa y encaminada a la defensa de los intereses de la demandante, por lo que es claro que estas se causaron.

Así las cosas, dado que se evidencian gastos o expensas acreditadas como sustanciales para la procedencia de la condena en costas, adicionales a las ya sufragadas por la parte accionante por virtud del auto admisorio, no prospera la apelación en tal sentido y se confirmará la condena en costas de primera instancia. 3. Conclusión En el presente caso, Andrea Lizeth Narváez Rodríguez acreditó los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44 presupuestos que le permiten ser acreedora de la sustitución pensional deprecada, conforme a la interpretación efectuada a l artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en armonía con el enfoque constitucional y de cara a las especiales características que rodean la situación. Por tanto, se mantendrá incólume el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia, con la precisión de que se adicionará la decisión de primera instancia para efectos de condicionar dicho reconocimiento hasta tanto la situación de estado de invalidez permanezca. 4.

Condena en costas de segunda instancia En el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en la medida que, conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del Código General del Proceso, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado, quien presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

PRIMERO. ADICIONAR la sentencia del 23 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el sentido de ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– realizar periódicamente una revisión del estado de invalidez de Andrea Lizeth Narváez Rodríguez, con el fin de verificar que esa condición persiste en el porcentaje que la ley exige para reconocerla –superior al 50%–, de conformidad con las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 5200133330002015028101 (1114-2017) Demandante: Martha Esperanza Rodríguez Jaramillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 45 consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

CUARTO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado