Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALADE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 5 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Nidia Arango Restrepo solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual, la parte demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Según indicó, la calidad de docente le da derecho a la referida prestación, en la medida en que realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Nidia Arango Restrepo, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 30 de octubre de 20181. 1 Escrito de demanda, visible en los folios 1 a 22 del cuaderno principal.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 2365 del 31 de agosto de 2018, por medio de la cual, la Secretaría de Educación del municipio de Armenia le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.

(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a su favor, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionada, sin lugar a exigirle el retiro definitivo del servicio para su cancelación, con fundamento en la compatibilidad entre el salario percibido por la docencia oficial y la pensión. (iii) Que se condene a la parte demandada a efectuar el pago de los ajustes a los que hubiera lugar por la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas, y de los intereses moratorios que se llegaren a causar a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el término siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

(iv) Que se le ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas y en agencias en derecho a la referida entidad. 2.1.2. Hechos 3. La demandante hizo referencia a los siguientes: (i) Nació el 30 de agosto de 1958. (ii) Realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y completó 848.29 semanas.

(iii) Ingresó al servicio docente desde el 1 de agosto de 2006, vínculo que para la época en la que presentó la demanda —30 de octubre de 2018— seguía vigente. (iv) Mediante petición radicada el 27 de julio de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y las primas recibidas, para que le fuera reconocida a partir del 6 de noviembre de 2013.

(v) La anterior petición fue negada mediante Resolución núm. 2365 del 31 de agosto de 2018, a pesar de que en su condición de docente tenía derecho a la prestación reclamada, en compatibilidad con el salario, de conformidad con las leyes 71 de 1988 y 812 de 2003. Argumentó, que tenía más de 1000 semanas cotizadas, más de 55 años de edad y que realizó aportes a seguridad social con anterioridad al 23 de junio de 2003.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Nidia Arango Restrepo citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de la Ley 71 de 1988;

(ii) 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En el concepto de violación, expuso que a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 les aplicaban las normas anteriores a esta, en especial la Ley 71 de 1988, cuando habían efectuado aportes al ISS.

Afirmó que su pensión debía ser reconocida en virtud de dicha normativa, puesto que para el 27 de junio de 2003 contaba con aportes al ISS, y de esa manera quedaba demostrada su vinculación con anterioridad a la referida fecha. Así, indicó que el acto demandado desconoció que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y por esa vía, de que se analizara su situación pensional a la luz de la Ley 71 de 1988. 6.

Finalmente, precisó que la expresión «vinculada» hacía referencia a «estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como [normativa] aplicable a los servidores públicos del Estado, antes del [27] de junio de 2003»2. 2.1.4. Contestación de la demanda 7. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 2.2.

Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, en sentencia del 5 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda3. La referida autoridad judicial indicó que estaba demostrado que la situación pensional de la demandante se regía por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en la medida en que su vinculación al servicio docente ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, a saber, desde el 3 de septiembre del mismo año. Por esta razón, concluyó que no tenía derecho al reconocimiento de la prestación reclamada. 2.3.

Recurso de apelación 9. Nidia Arango Restrepo, por medio de su apoderada judicial, apeló4 la sentencia de primera instancia, porque consideró que el Tribunal Administrativo del Quindío debió examinar su situación pensional de conformidad con la Ley 71 de 1988, en la medida en que laboró por más de 20 años en entidades públicas y privadas.

Afirmó que estaba demostrado que cumplió los requisitos de la Ley 71 de 1988para el reconocimiento de la prestación solicitada, y que no le resultaba aplicable el régimen de prima media, porque «su vinculación al servicio docente data del 7 de marzo de 1983», es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Para sustentar dicha afirmación, aportó diferentes documentos que pretendió hacer valer en 2 Ibidem. 3 Sentencia de primera instancia, proferida el 5 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Quindío, visible en los folios 120 a 131 del cuaderno principal. 4 Recurso de apelación, visible en los folios 137 a 159.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 segunda instancia, que daban cuenta de su ingreso al servicio docente en esa época. 10. Por lo anterior, solicitó lo siguiente: (i) que se revoque la sentencia de primera instancia;

(ii) que se declare la nulidad del acto demandado; (iii) que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a que «determine [su] mesada pensional [en] aplicación al régimen previsto en la Ley 71 de 1988 […] en [una] cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del [e]status pensional, [con] efectos fiscales a la prestación desde la fecha en que se consolidó el derecho»5; y (iv) que se declare que no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para el pago de la pensión. 2.4.

Trámite procesal en segunda instancia 11. Esta corporación dictó auto el 22 de noviembre de 20196, en el que admitió el recurso de apelación de conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, y ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público, que guardaron silencio. Posteriormente, mediante proveído del 17 de septiembre de 20207, ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA. 12.

La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión8 dentro del término establecido para ello. Es su escrito, reiteró que completó los requisitos del tiempo y de la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 6 de noviembre de 2013, fecha en la que manifestó haber cumplido el estatus pensional, en la medida en que realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), a COLPENSIONES y al FOMAG.

Por otro lado, hizo alusión a los documentos que allegó con su escrito de apelación, que daban cuenta de que su vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que debían ser tenidos en cuenta e incorporados al expediente en virtud del artículo 213 del CPACA. Finalmente, hizo referencia a distintas decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío en asuntos similares, en los que reconoció la prestación requerida. 13.

Esta corporación profirió auto el 27 de mayo de 20249 en el que decretó pruebas. Dispuso oficiar, por un lado, al FOMAG y a COLPENSIONES para que informaran si Nidia Arango Restrepo se le había efectuado algún reconocimiento pensional; y, por otro, a la Secretaría de Educación del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, para que remitieran copia de los actos de nombramiento a los que hizo alusión la parte demandante en el recurso de apelación. Para ello otorgó un plazo de 10 días, de conformidad con el inciso 2 del artículo 213 del CPACA. 5 Ibidem. 6 Auto que admite el recurso de apelación, visible en el folio 331 del cuaderno 2. 7 Auto en el que corre traslado a las partes para alegar de conclusión, visible en el folio 137 del cuaderno 2.

La Sala deja constancia de que el cuaderno 2 del expediente se encuentra mal foliado. 8 Alegatos de conclusión de la parte demandante, visible en: Samai, índice 12, archivo «8_RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO_ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co_11.27.2020_RV ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 63001-23-33-000-2018-00.pdf(.PDF) NroActua 12». 9 Auto que decreta pruebas, visible en: Samai, índice 21, archivo «16Auto que decret_46482019autopruebasm(.pdf) NroActua 21».

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 14. En cumplimiento de la providencia antedicha, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío aportó certificado de los tiempos de vinculación como docente, expedido el 25 de junio de 202410, y la Fiduciaria La Previsora S.A. allegó certificados de no pensión11 y de afiliación12, emitidos el 5 de agosto de 2014.

Luego, el 15 de agosto de 2024, la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación realizó la fijación en lista del expediente, por el término de un día13. 15. La parte demandante descorrió traslado de las pruebas documentales decretadas, e indicó que demostraban su vinculación al servicio docente en los años 1983, 1985 y 1986, tiempo en el que realizó aportes a CAJANAL14. 16.

Esta corporación dictó auto el 20 de enero de 202515, en el que ordenó oficiar a la Secretaría de Educación del municipio de Armenia para que remitiera el «Formato único para la expedición de historia laboral», con inclusión de los todos los tiempos laborados por la demandante, y los actos de nombramiento. Para ello, concedió el término de 20 días.

La mencionada entidad dio cumplimiento a dicha providencia mediante memorial enviado el 17 de febrero del mismo año16. 17. La Secretaría de la Sección Segunda corrió traslado de las pruebas decretadas, el 4 de marzo de 2025, por el término de 3 días17. La parte demandante solicitó que se les diera valor probatorio a los documentos aportados y reiteró las pretensiones de la demanda18. 18.

Posteriormente, el despacho de la magistrada ponente, mediante proveído del 23 de abril de 2025, saneó el proceso en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 207 del CPACA19. En consecuencia, negó la solicitud de pruebas realizada por la parte demandante en segunda instancia, relacionada con los contratos de trabajo a término fijo y la adición a la orden de prestación de servicios sin formalidades plenas núm. 158 de 2003.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 19. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 10 Samai, índice 26, archivo «24RECIBE MEMORIAL_46482019RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 26». 11 Samai, índice 29, archivo «28_MemorialWeb_Respuesta-CERTIFICADODENOPE(.pdf) NroActua 29». 12 Samai, índice 29, archivo «27_MemorialWeb_Respuesta-CERTIFICADODEAFILI(.pdf) NroActua 29». 13 Samai, índice 30, archivo «31FIJACION EN LIS_FIJACIONENLISTATRASL(.docx) NroActua 30». 14 Samai, índice 37, archivo «34_MemorialWeb_Otro-TRASLADOPRUEBADOCU(.pdf) NroActua 37». 15 Auto del 20 de enero de 2025, visible en: Samai, índice 39, archivo «36Autoparamejor_46482019autoparamejo(.pdf) NroActua 39». 16 Samai, índice 45, archivo «44_MemorialWeb_Oficio-ARM2025ER002477(.pdf) NroActua 45». 17 Samai, índice 46, archivo «47TRASLADO_46482019pdf(.pdf) NroActua 46». 18 Samai, índice 47, archivo «47_MemorialWeb_Otro-DESCORRETRASLADOPR(.pdf) NroActua 47». 19 Debido a que el proceso pasó para fallo, aunque estaba pendiente la resolución de una petición probatoria en segunda instancia. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.2.

Problemas jurídicos 20. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, las pruebas aportadas, y la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32820 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Nidia Arango Restrepo, docente oficial, tiene derecho a que su situación pensional se decida con fundamento en la Ley 71 de 1988? (ii) En caso positivo, ¿se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la pensión? 21.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; (iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1998 para los docentes; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente.

A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y, en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los referidos problemas jurídicos. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 22.

El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 23.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198921, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 24. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una 20 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 21 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 25. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 26.

Sin embargo, la Ley 812 de 200322 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 27.

Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201923 28. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 29.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198524, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso 22 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». 23 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 24 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 30.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 31.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del IBL, cabe aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta otros de naturaleza salarial creados por normas posteriores y respecto de los cuales se hubiesen efectuado los aportes a seguridad sociales pertinentes.

Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 2018, entre otros25. (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen 25 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 32. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%26, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 33.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 34. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección27, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos 26 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 27 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 35. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 36. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes estaban exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 37.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan a reunir el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 38.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos, según lo dispuesto en su artículo 7: ✓ Para mujeres: 55 años. ✓ Para hombres: 60 años. ✓ 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). ✓ Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 39.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 628 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año 28 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198529 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 40.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (se destaca). 41. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 42.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 43.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del 29 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que30: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 44.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202531, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normativa que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 45.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado. Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 46.

En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989. La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado.

En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 47. Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003. Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 48.

Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta Corporación32, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.3.4.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 49. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades33, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 33 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 50.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197234 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197935 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199336 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia37, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201938 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales. 34 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 35 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 36 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 37 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada”. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la [S]ala de [C]onsulta y [S]ervicio [C]ivil de esta [c]orporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».

(vi) También debe considerar el artículo 1939 de la Ley 344 de 199640, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»41. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4542 del Decreto 1278 de 200243, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202444 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se 39 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 40 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 42 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 43 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública45.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 51. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad46 o posterioridad47 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 52. Es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 53. Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4.

Hechos probados 54. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: 45 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 47 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (i) Nidia Arango Restrepo nació el 30 de agosto de 195848.

A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 —27 de julio de 2018—, tenía 59 años. (ii) Antes de que solicitara la pensión de jubilación por aportes, COLPENSIONES expidió la Resolución núm. 012790 del 12 de diciembre de 200849, en la que concedió a su favor la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Luis Fernando Torres Hernández, a partir del 9 de abril de 2007, en una cuantía equivalente a $433.700.

(iii) Desde el 23 de febrero de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2014, realizó aportes en el ISS, y completó 848,29 semanas de cotización50. (iv) Ingresó al servicio docente cuando fue nombrada como catedrática externa en el Instituto Tebaida, el 4 de marzo de 1983, y prestó sus servicios en los siguientes periodos51: Acto de nombramiento Periodo Entidad Tiempo Decreto núm. 0115 del 4 de marzo de 1983 7 de marzo de 1983 – 30 de noviembre de 1983 CAJANAL 8 meses y 24 días Decreto núm. 0063 del 22 de febrero de 1984 27 de febrero de 1984 – provisionalmente por 3 meses No se registraron aportes por concepto de pensión 3 meses Decreto núm. 0346 del 31 de julio de 1984 1 de junio de 1984 – 30 de noviembre de 1984 No se registraron aportes por concepto de pensión 6 meses Decreto núm. 0106 del 26 de febrero de 1985 4 de marzo de 1985 – 30 de noviembre de 1985 CAJANAL 8 meses y 27 días Decreto núm. 0409 del 8 de agosto de 1986 19 de agosto de 1986 – 30 de noviembre de 1986 CAJANAL 3 meses y 12 días TOTAL 2 años, 6 meses y 3 días (v) Estuvo vinculada como docente, al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en los siguientes tiempos52: Acto de nombramiento Periodo Tiempo Decreto núm. 008 del 2 de febrero de 1998 4 de febrero de 1998 – 30 de noviembre de 1998 9 meses y 27 días Resolución núm. 0414 del 31 de marzo de 1999 5 de abril de 1999 – 30 de noviembre de 1999 7 meses y 26 días TOTAL 1 año, 5 meses y 23 días 48 Cédula de ciudadanía de Nidia Arango Restrepo, visible en el folio 33 del cuaderno principal. 49 Resolución núm. 012790 del 12 de diciembre de 2008, visible en: Samai, índice 27, archivo «25RECIBE MEMORIAL_46482019RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 27». 50 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedida por Colpensiones, visible en los folios 39 a 44 del cuaderno principal. 51 Certificado aportado por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, visible en: Samai, índice 26, archivo «24RECIBE MEMORIAL_46482019RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 26». 52 Certificado aportado por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, visible en: Samai, índice 45, archivo «43_MemorialWeb_Respuesta-RelacionContratos(.pdf) NroActua 45».

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (vi) Suscribió los siguientes contratos con la Secretaría de Educación Municipal de Armenia53, con el objeto de «prestar sus servicios como docente en el nivel de primaria» y en del «básica primaria» en instituciones educativas del municipio de Armenia54: Contrato Fecha Término Orden de prestación de servicios sin formalidades plenas núm. 158 4 de febrero de 2003 90 días Orden de prestación de servicios sin formalidades plenas núm. 979 11 de julio de 2003 45 días TOTAL 4 meses y 15 días (vii) Ingresó nuevamente al servicio docente en la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, y estuvo vinculada en los siguientes periodos55: Nombramiento Periodo Tiempo certificado por la entidad Resolución núm. 0462 del 1 de septiembre de 2003 3 de septiembre de 2003 – 2 de mayo de 2005 1 año y 8 meses Decreto núm. 000865 del 5 de julio de 2006 5 de julio de 2006 – 29 de enero de 2025 18 años, 5 meses y 28 días TOTAL 20 años, 1 mes y 28 días (viii) De la anterior vinculación se debe precisar lo siguiente: ✓ De acuerdo con el certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, la demandante fue nombrada como docente el 1 de septiembre de 2003 pero inició la prestación del servicio el 3 del mismo mes y año. ✓ La Sala tomará como extremos temporales acreditados de la última relación laboral, el 5 de julio de 2006 —nombramiento realizado por medio del Decreto núm. 000865 del 5 de julio de 2006— y el 29 de enero de 2025 —fecha de expedición del referido certificado—.

(ix) Entre las semanas cotizadas al ISS y el tiempo de vinculación al servicio docente, se traslapan algunos de los periodos laborados por la demandante entre el 4 de febrero de 1998 —nombramiento efectuado mediante el Decreto núm. 008 del 2 de febrero de 1998— y el 30 de noviembre de 2014 —última cotización realizada en el ISS—.Por ese motivo, a efectos de no computar dos veces el tiempo de servicio y cotización, la Sala descontará los aportes que fueron efectuados al ISS, que se detallan a continuación, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por COLPENSIONES: 53 Ibidem. 54 Órdenes de prestación de servicios sin formalidades plenas núm. 158 y 979, visibles en los folios 204 a 210 del cuaderno 2. 55 Certificado aportado por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, visible en: Samai, índice 45, archivo «45_MemorialWeb_Respuesta-TiempodeServicio(.pdf) NroActua 45».

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Cotizaciones Semanas56 Cotizaciones realizadas entre el 4 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 1998, en la «Universidad del Quindío» y el «municipio de Armenia» 25,71 Cotizaciones realizadas entre el 5 de abril de 1999 y el 30 de noviembre de 1999, en la «Universidad del Quindío» y el «municipio de Armenia» 60,15 Cotizaciones realizadas entre el 4 de febrero de 2003 y el 2 de mayo de 2005, en la «Universidad del Quindío» y la «Secretaría de Educación Municipal» 91,74 Cotizaciones realizadas entre el 1 de agosto de 2006 y 30 de noviembre de 2014, en la «Universidad del Quindío» y «Catedráticos del Quindío» 297,52 TOTAL 475,12 ✓ En ese orden, para la Sala, el tiempo total de cotización al ISS es de 373,17 semanas, equivalentes a 7 años, 7 meses y 2 días, como se detalla a continuación: Tiempo cotizado total 848,29 semanas Tiempo que se descuenta 475,12 semanas TIEMPO TOTAL 373,17 semanas (7 años, 3 meses y 2 días) (x) Finalmente, la demandante, mediante petición radicada el 23 de julio de 201857, pidió a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad al cumplimiento del estatus pensional, y fundamentó su petición en la Ley 71 de 1988.

(xi) La Secretaría de Educación Municipal de Armenia expidió la Resolución núm. 2365 del 31 de agosto de 201858, por medio de la cual negó la prestación requerida por Nidia Arango Restrepo. La referida entidad indicó que la demandante se vinculó al servicio docente por primera vez el 3 de septiembre de 2003, razón por la que su situación pensional se debía analizar en aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En ese orden, al analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el régimen de prima media, concluyó que no había lugar a conceder la pensión de vejez, porque la accionante no completó el tiempo de cotización de 1300 semanas. 3.5. Análisis del caso concreto 3.5.1. Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 55.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Quindío, con base en las pruebas aportadas y decretadas en esa etapa procesal, consideró que la situación pensional de Nidia Arango Restrepo no podía ser resuelta en aplicación de la Ley 71 de 1988, porque la demandante no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en la medida en que no acreditó una vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Sin embargo, la accionante insistió en que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes dispuesta en la Ley 71 de 1988, y para demostrar su afirmación, aportó, junto con su escrito de apelación, pruebas encaminadas a acreditar 56 La Sala toma esta información del cálculo realizado a partir de las fechas y semanas reportadas por Colpensiones, en el Reporte de semanas cotizadas en pensiones, visible en el folio 39 del cuaderno principal. 57 Solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, visible en los folios 26 a 30 del cuaderno principal. 58 Resolución núm. 2365 del 31 de agosto de 2018, visible en los folios 31 y 32 del cuaderno principal.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 su vinculación al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 56. De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que la demandante tuvo varias vinculaciones como docente al servicio del municipio de Armenia y del departamento del Quindío, que ocurrieron con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber: (i) entre el 7 de marzo de 1983 y el 30 de noviembre de 1986;

(ii) entre el 4 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 1999; (iii) con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados el 4 de febrero de 2003 y el 11 de julio de 2003; y (iv) entre el 3 de septiembre de 2003 y el 29 de enero del año en curso. 57. Frente a lo anterior, la Subsección considera pertinente resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no determina el régimen pensional aplicable a una situación jurídica en particular.

Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos laborados, aun cuando hubiese discontinuidad entre ellos59. 58. Además, las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicio son válidas, en la medida en que los tiempos laborados bajo dicha modalidad pueden ser computados para efectos pensionales60.

Cosa distinta es que se verifique que durante su ejecución no se realizaron los aportes correspondientes61, caso en el cual, la entidad que tiene a cargo el pago de la prestación puede adelantar las actuaciones pertinentes para recaudar los aportes respectivos62. 59. En este orden de ideas, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988 cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). 60 Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que «el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380- 01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 62 En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras como medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleados que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—.

Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 60. Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de Nidia Arango Restrepo al servicio docente, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y, por ende, la Ley 71 de 1988, en atención a que demostró haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en el sector público y en el privado. Por lo anterior, la respuesta al primer problema jurídico es positiva. 3.5.2. Del análisis de la situación pensional de la demandante en aplicación de la Ley 71 de 1988 61.

En línea con lo anterior, la Sala considera que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes son los siguientes: (i) La edad de 55 años para mujeres y de 60 años para hombres.

(ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio, en cualquier tiempo, en el sector público o en el privado. 62. De las pruebas aportadas el expediente, la Sala observa, por un lado, que Nidia Arango Restrepo cumplió 55 años el 30 de agosto de 2013. Por otro, que completó 20 años de aportes el 22 de marzo de 2013, esto es, antes de cumplir la edad para pensionarse, como se detalla a continuación: Entidad/vinculación Fechas Tiempo Secretaría de Educación Departamental del Quindío (i) 7 de marzo de 1983 – 30 de noviembre de 1983 (ii) 27 de febrero de 1984 – provisionalmente por 3 meses (iii) 1 de junio de 1984 – 30 de noviembre de 1984 (iv) 4 de marzo de 1985 – 30 de noviembre de 1985 (v) 19 de agosto de 1986 – 30 de noviembre de 1986 2 años, 6 meses y 3 días Secretaría de Educación Municipal de Armenia (FOMAG) (i) 4 de febrero de 1998 – 30 de noviembre de 1998 (ii) 5 de abril de 1999 – 30 de noviembre de 1999 1 año, 5 meses y 23 días Órdenes de prestación de servicios sin formalidades plenas núm. 158 y 979 (i) 4 de febrero de 2003, por 90 días (ii) 11 de julio de 2003, por 45 días 4 meses y 15 días ISS/Colpensiones Aportes realizados entre el 23 de febrero de 1993 y el 30 de noviembre de 2014, que no se traslapan con otros periodos de cotización. Se destaca que dentro de los aportes al ISS que aquí se consideran, no se tienen en cuenta los realizados entre el 1 de agosto de agosto de 2006 y 30 de noviembre de 2014, por corresponder al periodo final que se superpone. 7 años, 3 meses y 2 días Secretaría de Educación Municipal de Armenia (FOMAG) 3 de septiembre de 2003 – 2 de mayo de 2005 1 año y 8 meses 5 de julio de 2006 – 22 de marzo de 2013 6 años, 8 meses y 17 días TOTAL 20 años Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 63.

La anterior información permite concluir lo siguiente; (i) que la señora Nidia Arango Restrepo acreditó los requisitos de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; y ii) que adquirió el estatus de pensionada el 30 de agosto de 2013 al cumplir el requisito de la edad. 64. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo cuestionado, y a título de restablecimiento del derecho, ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la demandante, a partir del 30 de agosto de 2013 —fecha en la que adquirió el estatus de pensionada al cumplir el requisito de la edad—. 3.5.3.

De la compatibilidad entre la pensión y el salario 65. La Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que, como se explicó en el acápite 3.3.4 de esta providencia, a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 66.

En ese orden, los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario. Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200363. 67. Esto en la medida que la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 68. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la excepción que permite a los docentes devengar una doble asignación del erario no está condicionada al régimen jurídico aplicable definido con la fecha de vinculación al servicio, sino a la calidad de docente oficial como tal, la Sala precisa que a Nidia Arango Restrepo no se le puede exigir el retiro del cargo docente para la efectividad de la pensión. En ese orden, la respuesta al segundo problema jurídico es negativa. 63 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 3.6.

Prescripción 69. Finalmente, la Sala precisa que, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2015, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —30 de agosto de 2013— y la petición de reconocimiento —27 de julio de 2018— trascurrieron más de 3 años.

Esto quiere decir, que dicha solicitud interrumpió el término de prescripción de las mesadas causadas con 3 años de antelación, de manera que estas se deben reconocer del 27 de julio de 2015 en adelante. Por consiguiente, en la parte resolutiva de la sentencia, se declarará probada de oficio la excepción trienal y se ordenará el pago de la pensión de jubilación por aportes reconocida con efectos fiscales a partir de la mencionada fecha. 3.7.

Conclusión 70. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que Nidia Arango Restrepo se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 71 de 1988. Así, al haberse probado que tiene más de 55 años de edad y 20 de cotizaciones en el sector público y privado, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes.

También tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. 71. Finalmente, se aclara que el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las entidades de previsión social o fondos pensionales en los que cotizó el demandante, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. 72.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, y ordenará el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes solicitada. 3.7. Costas 73. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario64 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para 64 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Revocar la sentencia proferida en primera instancia, el 5 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. En su lugar, declarar la nulidad de la Resolución núm. 2356 del 31 de agosto de 2018, por medio de la cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a Nidia Arango Restrepo.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante, Nidia Arango Restrepo, desde el 30 de agosto de 2013, la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; así como de la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, en aplicación de la Ley 71 de 1988, con efectos fiscales a partir del 27 de julio de 2015; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial.

CUARTO. Declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2015.

QUINTO. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que el demandante realizó cotizaciones de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 63001-23-33-000-2018-00199-01 (4648-2019) Demandante: Nidia Arango Restrepo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 SEXTO. No condenar en costas en segunda instancia.

SÉPTIMO. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

OCTAVO. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con permiso JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx