25000233600020150204501 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Demandante: UNIÓN TEMPORAL NUTRICOL Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y DEL CONTRATO Síntesis del caso: la Unión Temporal Nutricol, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, demanda la legalidad del acto de adjudicación y del contrato de suministro 111 de 2014 celebrado entre la USPEC y la sociedad Suministros Almaro SAS, aduce que el contrato es nulo debido a que el acto de adjudicación es ilegal, por cuanto se le otorgaron puntos adicionales al proponente contratista de manera irregular, por haber allegado una declaración bajo la gravedad de juramento que los pliegos no exigían.

El tribunal de primera instancia denegó las súplicas de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte actora apela para que se declare, única y exclusivamente, la nulidad absoluta del contrato y se abstenga de ser condenada en costas y agencias en derecho. Temas: medio de control de controversias contractuales – inepta demanda – no es el medio de control idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo de adjudicación – imposibilidad de acumular pretensiones de legalidad del acto de adjudicación y de nulidad absoluta del contrato a través del medio de control de controversias contractuales.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 28 de noviembre de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual se decidió lo siguiente: “RESUELVE:

PRIMERO. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Se fijan como agencias en derecho a favor de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) la suma de diez millones de pesos ($10´000.000), suma que deberá pagar la parte actora una vez quede ejecutoriada la presente providencia.

TERCERO. La presente sentencia se notifica en estrados de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del CPACA. 2 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia CUARTO. Contra la presente sentencia procede recurso de apelación, dentro de los 10 días siguientes a su notificación por estrados” (fl. 127 cdno. ppal.).

ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito del 27 de agosto de 2015 (fls. 2 a 16 cdno. 1), la Unión Temporal Nutricol, a través de apoderado judicial (fl. 1 cdno. 1), presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales para que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución de adjudicación no. 000413 del 9 de junio de 2014 expedida por la Unidad de Servicios Carcelarios y Penitenciarios – USPEC en lo relativo al grupo no. 12 de la convocatoria pública no. SPC-LP-001-2014 que se le adjudicó a SUMINISTROS ALMARO SAS, por valor de $5.600´971.517,oo.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro no. 111 de 2014, celebrado entre la Unidad de Servicios Carcelarios y Penitenciarios – USPEC y Suministros Almaro SAS, celebrado con fundamento en el acto administrativo arriba citado. TERCERA. Se declare patrimonialmente responsable tanto a la entidad pública como al contratista de los perjuicios causados a la sociedad Nutrir de Colombia – Unión Temporal Nutricol como consecuencia de la expedición de la Resolución no. 000413 de 9 de junio de 2014 y de la celebración del contrato de suministro no. 111 de 2014, en cuanto al grupo 12 de la licitación pública no. SPC-LP-001-2014.

CUARTA. Se condene a la entidad demandada y al contratista al pago de los perjuicios de orden material y de pérdida de oportunidad que se llegaren a demostrar dentro del proceso. QUINTA. Se condene a pagar a los demandados a mi cliente, el valor del 100% de la utilidad ‘U’ esperada por el contratista y derivada de la ejecución del contrato objeto del grupo 12 de la licitación pública no. SPC- LP-001-2014, tasada en cinco mil seiscientos millones novecientos setenta y un mil quinientos diecisiete pesos ($5.600´971.617,oo) o en su defecto en la suma que parcialmente se acredite en el curso del proceso.

Esta suma deberá ser actualizada al momento de la condena.

SEXTO. Daño extrapatrimonial y pérdida de oportunidad: Representado en la frustración a que se vio sometido mi cliente al negársele la adjudicación del grupo 12 de la licitación pública no. SPC- LP-001-2014, a pesar de que el pliego manifestaba que cualquier modificación de los formatos era causal para rechazar la propuesta y descalificada de plano y aún más, desconociendo lo que estaba estipulado en el pliego otorgándosele plazo a Suministros Almaro SAS 3 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia para subsanar el formato contradiciendo de esta manera evidente el criterio de selección (el formato modificado fue el no. 3).

Por lo anterior, el aspirante a contratista vio negada su real posibilidad de ser adjudicatario de una licitación (grupo 12) ante la expedición de un acto abiertamente ilegal; impidiéndole no solamente obtener la utilidad ya mencionada sino su acreditación de experiencia en el RUP y con ello mejorar su capacidad de contratación y buen nombre de proveedor de suministro y distribución de alimentos. a. Daño emergente, que estimo en cinco mil seiscientos millones novecientos setenta y un mil quinientos diecisiete pesos ($5.600´971.617,oo) correspondientes a lo dejado de percibir por la no adjudicación del contrato a Nutrir de Colombia SAS – Unión Temporal Nutricol. b. Lucro cesante por la disminución a las condiciones comerciales de la sociedad, por la privación de un aumento patrimonial en virtud de los hechos dañosos generados, tales como la pérdida de capacidad comercial para actividades futuras que pudo haber prestado mi poderdante, vitales para la existencia de la sociedad y para las cuales es definitiva un aumento en su capacidad de contratación y experiencia, lo cual fue arbitrariamente negado a Nutrir de Colombia SAS – Unión Temporal Nutricol con el actuar de la USPEC, así como la afectación directa en el flujo de efectivo.

SÉPTIMO. Se condene en costas y gastos si hubiera oposición dentro del proceso a la entidad demandada” (fls. 5 a 8 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas fijas del original). Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) La Unidad de Servicios Carcelarios y Penitenciarios (USPEC) abrió la licitación pública número SPC-LP-001-2014 cuyo objeto consistió en la contratación del suministro del servicio de alimentos en los establecimientos carcelarios del país; el proceso de selección se abrió en dos grupos, esto es, los denominados 18 y el 12. 2) Nutrir de Colombia SAS – Unión Temporal Nutricol decidió participar en la licitación pública y cumplió con todos los requisitos y formalidades exigidos. 3) El 6 de junio de 2014, la USPEC adjudicó el grupo 12 a la sociedad Suministros Almaro SAS. 4) Durante el proceso de selección se presentaron las siguientes irregularidades: a) En el pliego de condiciones se pidió la entrega del formato no. 7, de apoyo a la industria nacional, el cual fue diligenciado de manera idéntica por todos los 4 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia participantes; sin embargo, de manera paradójica y sin que existiera como requisito previo, se pidió el acompañamiento de una certificación en la cual constara ese apoyo a la industria nacional, la cual solo fue allegada por los dos proponentes que ganaron en los grupos 18 y 12, pese a que en la evaluación inicial todos los oferentes fueron habilitados con la sola entrega del formulario, sin tener que aportar otro documento adicional. b) En el pliego de condiciones se determinó que cualquier modificación de los formatos era causal de rechazo de las propuestas; no obstante, a pesar de las observaciones realizadas, a la sociedad Suministros Almaro SAS se le concedió un plazo para subsanar las contradicciones que presentaba en el formulario no. 3 de la oferta. 5) Si bien es cierto que la Unión Temporal Nutricol perdió en el grupo 18 por precio ofertado, en el grupo 12 tenía la opción de que se le adjudicara el contrato, pues, lo que marcó la diferencia fueron los 100 puntos de apoyo a la industria nacional, calificación que también debió ser sumada a la demandante.

Como fundamento normativo y jurídico de la demanda, la parte actora invocó los artículos 2, 6, 13, 25, 83 y 124 de la Constitución Política y, 23, 24, 25, 26, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993, afirmó que se desconocieron los principios de selección objetiva, por cuanto el pliego de condiciones prescribía que “cualquier modificación de los formatos era causal para ser rechazada la propuesta y descalificada de plano” (fl. 10 cdno. 1). 2.

El trámite de primera instancia 1) La demanda se admitió por auto de 15 de diciembre de 2015 (fls. 19 a 21 cdno. 1) y se ordenó su notificación a la entidad demandada, a la sociedad Suministros Almaro SAS y al Ministerio Público. 2) La USPEC se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 40 a 76 cdno. 1), para lo cual formuló las excepciones de (i) “ineptitud sustantiva de la demanda” y, (ii) “caducidad”, afirmó que la demanda no solo persigue la nulidad absoluta del contrato, sino también la nulidad y el restablecimiento del derecho por la supuesta ilegalidad del acto de adjudicación, por manera que la unión temporal demandante 5 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia ha debido ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos establecidos en los artículos 141 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y, por lo tanto, el término de caducidad aplicable no era el de 2 años como lo entendió el despacho sutanciador del asunto en el auto admisorio de la demanda, sino el previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 ibidem, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de notificación -en estrados- de la Resolución 413 de 9 de junio de 2014, expedida por la USPEC. 3) La sociedad Suministros Almaro SAS no contestó la demanda. 3.

Trámite de primera instancia y alegatos de conclusión El 24 de noviembre de 2017 se realizó la audiencia inicial (fls. 120 a 123 cdno. 1), en esta ocasión el tribunal de primera instancia agotó la etapa de saneamiento del proceso; declaró probada la excepción de caducidad respecto de las pretensiones formuladas en contra del acto de adjudicación, toda vez que han debido interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo censurado, motivo por el cual fijó el litigio, única y exclusivamente, para “analizar la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la resolución de adjudicación, sin que proceda el restablecimiento del derecho” (fl. 122 cdno. 1); negó la excepción de inepta demanda; decretó las pruebas documentales aportadas por las partes y, por último, advirtió que no se requería la práctica de pruebas por ser un asunto de puro derecho, motivo por el cual suspendió la diligencia para integrar la Sala de Decisión, correr traslado para alegar en audiencia y proferir sentencia en la misma audiencia. 4.

La sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 28 de noviembre de 2017, luego de correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda (fls. 125 a 127 cdno. ppal.) con los siguientes fundamentos: 1) Revisado el pliego de condiciones se logró determinar que para la obtención de los referidos 100 puntos por concepto de estímulo a la industria nacional, la propuesta debía cumplir con dos requisitos: i) el diligenciamiento del formato de 6 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia apoyo a la industria nacional en el cual se estableciera la naturaleza -colombiana o extranjera- del oferente y sus integrantes y, ii) la manifestación en la cual se indicara, bajo la gravedad del juramento, si los servicios que ofrecía eran 100% nacionales o se aplicaba el principio de reciprocidad; si ofrecía servicios extranjeros con componente nacional sin acreditar el principio de reciprocidad o, finalmente, si solo ofrecía servicios extranjeros. 2) La demandante no realizó observaciones al pliego de condiciones ni que el correspondiente numeral fuera confuso o ambiguo, de modo que el mencionado requisito de la manifestación bajo la gravedad de juramento sí estaba contemplado en el pliego de condiciones. 3) Igualmente, se demostró que la sociedad Suministros Almaro SAS, contratista adjudicatario, allegó con la presentación de la propuesta el formato no. 7 de apoyo a la industria nacional y la carta mediante la cual, bajo la gravedad de juramento, se comprometía a ofrecer servicios 100% nacionales. 4) En síntesis, la parte actora no logró probar los supuestos fácticos y jurídicos que imputó como causales de nulidad en contra de la Resolución 413 de 9 de junio de 2014 y del contrato 111 del mismo año. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la unión temporal demandante interpuso recurso de apelación (fls. 128 a 135 cdno. ppal.), el cual fue concedido en auto del 5 de febrero de 2018 (fl. 138 cdno. ppal.) y admitido por esta Corporación mediante proveído del 16 de mayo del mismo año (fl. 146 cdno. 1).

Los fundamentos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes: 1) El diligenciamiento del mencionado formato no. 7 era suficiente para acreditar el requisito de estímulo a la industria nacional, por lo cual el oferente no podía alterar o adicionar los presupuestos necesarios para el reconocimiento de ese puntaje. 2) En este caso concreto, el formato no. 7 de apoyo a la industria nacional fue diligenciado de manera idéntica por todos los proponentes; sin embargo, de forma paradójica y sin que fuera un requisito previo, se solicitó el acompañamiento de una 7 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia certificación en la cual constara el apoyo a la industria nacional, documento que solo fue aportado, coincidentemente, por los dos oferentes que ganaron la licitación en los grupos números 18 y 12. 3) Resulta incongruente que en la audiencia inicial quedara claro que las pretensiones relativas a daños y perjuicios no iban a ser analizadas; no obstante, que se impusieran costas en contra de la demandante.

Si no se decidió sobre daños y perjuicios no tiene razón de ser que la condena en costas se haga sin tener en cuenta esta consideración. 6. El trámite de segunda instancia Mediante auto del 24 de agosto de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 148 cdno. ppal.). 1) La parte actora pidió que se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro 111 de 2014 por omisión de las solemnidades que la ley exigía para la validez del acto, pues, en su criterio, el referido formato no. 7 era suficiente para acreditar el apoyo a la industria nacional, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 154 a 159 cdno. ppal.). 2) La entidad demandada, por su parte, insistió en los motivos de defensa contenidos en el escrito de contestación de la demanda (fls. 160 a 174 cdno. ppal.), esto es, que el numeral 5.7 de los pliegos de condiciones exigían, de manera expresa e inequívoca, la manifestación bajo la gravedad de juramento si los servicios ofrecidos eran 100% nacionales. 3) A su turno, el Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación solicitó confirmar la providencia apelada (fls. 181 a 187 cdno. ppal.), por cuanto, de la lectura del literal b) del numeral 5.7 de los pliegos de condiciones se desprende, sin lugar a equívocos, la obligatoriedad para los participantes de presentar con la propuesta y no en la propuesta, la manifestación bajo la gravedad de juramento de apoyar al cien por ciento (100%) en la ejecución del contrato la industria nacional, de modo que, por estar consagrado expresamente este requisito como puntuable - 100 puntos- no puede negarse su existencia y con ella su incumplimiento, pues, por 8 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia el hecho de estar plasmado en el pliego de condiciones se convirtió en ley del contrato y, por ende, de obligatorio cumplimiento para los proponentes.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) caducidad del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho e ineptitud sustantiva de la demanda del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales, 3) conclusión y, 4) condena en costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada consiste en determinar si el medio de control jurisdiccional de controversias contractuales permite juzgar la legalidad del acto de adjudicación del contrato -con independencia de si se solicita o no el restablecimiento del derecho- y, por lo tanto, si es posible acumular las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y de nulidad absoluta del contrato a través del ejercicio del referido medio de control jurisdiccional, cuyo plazo de caducidad sería de dos años según los términos establecidos en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1436 de 2011 (CPACA).

La Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda propuestas por la entidad demandada, por cuanto, si bien la parte actora podía acumular pretensiones de nulidad y restablecimiento con controversias contractuales, ello debía hacerse en los términos de caducidad aplicables para cada medio de control, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Caducidad del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho e ineptitud sustantiva de la demanda del medio de control de controversias contractuales 1) En vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA) era perfectamente posible demandar en nulidad y restablecimiento del derecho el acto de adjudicación del contrato dentro del término preclusivo de treinta (30) días contados a partir de su 9 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia notificación o comunicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato estatal la ley, expresa e inequívocamente, habilitaba al proponente vencido para ejercer la acción contractual para controvertir la legalidad del acto de adjudicación -acto previo- siempre y cuando se solicitara, adicionalmente, la nulidad absoluta del contrato de forma consecuencial.

En efecto, el inciso segundo del artículo 87 del CCA -modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998- preveía: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (negrillas adicionales). Esa posibilidad explícitamente establecida por el legislador fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1048 de 2001, decisión en la cual se concluyó: “La Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos.

A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-.

En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”. En ese orden de ideas, los terceros con interés directo podían aguardar o esperar a la celebración del contrato para solicitar la nulidad del acto de adjudicación y, de manera concomitante, pedir la invalidez absoluta del contrato estatal, dentro del término de caducidad fijado para la acción contractual (numeral 10 del artículo 136 del CCA). 2) Por el contrario, la Ley 1437 de 2011 (CPACA) modificó la regulación existente para determinar que los actos proferidos antes de la celebración del contrato se demandan en los términos de los artículos 137 y 138 de la misma ley, esto es, a través de los medios de control jurisdiccionales de simple nulidad o de nulidad y 10 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia restablecimiento del derecho, según el caso, es decir, dependiendo de la finalidad perseguida por el interesado en cada caso, esto es, si solo se limita a procurar la salvaguardia del ordenamiento jurídico abstractamente considerado (simple nulidad) o, si adicionalmente se persigue el restablecimiento de un derecho subjetivo que se estima quebrantado por el acto administrativo viciado de nulidad (nulidad y restablecimiento del derecho).

Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 141 ibidem prescribe lo siguiente: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”. 3) En concordancia con lo anterior, en materia de caducidad el literal c) del numeral 2 del artículo 164 de la misma codificación prevé lo siguiente: “c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”.

En ese contexto, es claro entonces que el legislador determinó que las vías para controvertir la legalidad de los actos previos a la celebración del contrato son los medios de control jurisdiccional de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. 4) Por lo tanto, como el acto administrativo de adjudicación es demandable o censurable, única y exclusivamente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no cabe duda alguna de que la vía judicial idónea para juzgar su legalidad es formular la correspondiente demanda de nulidad con restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación o comunicación1. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19.936, MP Ruth Stella Correa Palacio. 11 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) En este caso concreto, la parte actora ejerció el medio de control jurisdiccional de controversias contractuales para solicitar, simultáneamente, la ilegalidad del acto previo de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato de suministro celebrado por la USPEC y la sociedad Suministros Almaro SAS, lo cual resulta improcedente, por cuanto, para la fecha de presentación de la demanda ya había operado la caducidad del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho2, lo cual impedía la acumulación de medios de control en los términos previstos en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que determina: “ARTÍCULO 165.

Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.

Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.

Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento” (destaca la Sala). 6) En esa específica dirección, la Sala advierte que, en principio, era perfectamente viable y válido haber acumulado los medios de control jurisdiccionales de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación y de controversias contractuales para pedir la nulidad absoluta del contrato, pues, se trata de pretensiones que no se excluían entre sí, el juez era competente para conocer de todas ellas y se tramitaban por el mismo 2 La demanda se presentó de manera extemporánea el 27 de noviembre de 2015, porque la Resolución 413, mediante la cual se adjudicó la licitación pública SPC-LP-000-2014, se profirió el 9 de junio de 2014 y fue notificada en estrados (fls. 494 a 496 cdno. pruebas), de allí que los cuatro (4) meses previstos por el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA vencieron el 27 de marzo de 2015. 12 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia procedimiento; no obstante, en este caso concreto operó la caducidad del primer medio de control mencionado, por manera que, no era posible estudiar las pretensiones de ilegalidad formuladas en contra de la Resolución 413 de 9 de junio de 2014 ni tampoco el eventual restablecimiento del derecho reclamado por la demandante. 7) Por consiguiente, erró el tribunal de primera instancia en estimar que la caducidad del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento operó solo respecto de las pretensiones económicas y que, por lo tanto, era posible estudiar la legalidad, en sentido objetivo, del acto de adjudicación a partir del ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales.

En suma, el tribunal de primera instancia debió declarar probada en su totalidad la caducidad del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto previo de adjudicación y, en consecuencia, abstenerse de resolver cualquier pretensión -de legalidad o de restablecimiento del derecho- relacionada con ese acto administrativo. 8) En esa perspectiva, la Sala declarará probada la excepción propuesta por la USPEC de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos indicados en los artículos 141, 138 y 164 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 9) Ahora bien, en relación con la pretensión contractual de nulidad absoluta del contrato de suministro no. 111 de 2014 celebrado entre la USPEC y la sociedad Suministros Almaro SAS, se tiene que existe ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto la pretensión segunda de la demanda es consecuencial de la primera y, por lo tanto, ante la imposibilidad de esta Corporación de juzgar la legalidad del acto de adjudicación resulta improcedente, además de imposible jurídica y lógicamente, establecer si el contrato estatal es nulo en virtud de la supuesta ilegalidad del acto previo.

En efecto, las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda son del siguiente tenor literal: 13 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia “PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución de adjudicación no. 000413 del 9 de junio de 2014 expedida por la Unidad de Servicios Carcelarios y Penitenciarios – USPEC en lo relativo al grupo no. 12 de la convocatoria pública no. SPC-LP-001-2014 que se le adjudicó a SUMINISTROS ALMARO SAS, por valor de $5.600´971.517,oo.

(…)” (fls. 5 y 6 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original, subrayado de la Sala). Como se advierte de manera palmaria, lo perseguido por la unión temporal demandante es que se anule el contrato estatal de suministro con ocasión de la ilegalidad del acto de adjudicación, por supuestamente habérsele reconocido de forma irregular un puntaje a la sociedad Suministros Almaro SAS en lo que tenía que ver con la exigencia de apoyo a la industria nacional.

En ese contexto, el tribunal de primera instancia no podía estudiar la validez del negocio jurídico toda vez que no podía estudiar la legalidad -ni siquiera en sentido objetivo- del acto previo de adjudicación, como se explicó anteriormente, motivo por el cual debió declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la entidad estatal demandada, en tanto que, se insiste, las pretensiones eran consecuenciales y su estudio conjunto requería que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera sido ejercido de manera oportuna, lo cual no ocurrió en este caso concreto. 10) Finalmente, la Sala mantendrá la condena en costas y agencias en derecho, pues, en el litigio planteado no se ventila un interés público en los términos del artículo 188 del CPACA, dado que la demanda no tiene como propósito la defensa del orden jurídico en sentido abstracto y general, sino la reclamación de un derecho subjetivo. 14 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia Conclusión Se revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, esto es, las de caducidad del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho e ineptitud sustantiva de la demanda del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 prevé que, salvo que se ventile un interés público3, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.

Para el presente caso la parte vencida es la parte demandante, Unión Temporal Nutricol, por lo tanto en cuanto se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados de manera concentrada por la secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

Sobre las agencias en derecho se fijan agencias en derecho en el equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia, en favor de la entidad demandada y a cargo de la parte actora, en los términos del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 3 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217, MP Fredy Ibarra Martínez. 15 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60.981) Actor: Unión Temporal Nutricol Controversias contractuales Apelación de sentencia F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, decláranse probadas las excepciones de “caducidad” e “ineptitud sustantiva de la demanda” propuestas por la entidad pública demandada. 2º) Condénase en costas de segunda instancia a la Unión Temporal Nutricol y fíjanse agencias en derecho a su cargo en cuantía equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia, en favor de la parte demandada y a cargo de la unión temporal demandante. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de la Sala Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Aclara voto Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022