Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (Sala Quinta de decisión) que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Silvia Valencia Cardona por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del artículo sexto de la Resolución No. 1108-6 del 29 de enero de 2018 por medio del cual la Nación - Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en la cancelación de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías definitivas ante la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago de la totalidad de las cesantías;

(ii) el valor de la sanción se ajuste tomando como base el índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia; (iii) reconocer y pagar los intereses moratorios causados sobre la sanción moratoria contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción;

(iv) se condene en costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 27 de febrero de 2015, radicó solicitud de cesantías definitivas ante el Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. Petición que fue resuelta mediante Resolución No. 3938-6 del 15 de mayo de 2015 en la cual se le reconoció las cesantías teniendo como factores salariales el sueldo mensual, las primas de navidad, vacaciones, y alimentación. Manifiesta que 2 de agosto del 2017 radicó petición solicitando el ajuste de las cesantías definitivas para que se incluyera la prima de servicios y la bonificación por servicios como lo estableció el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 y el Decreto 1566 del 2014.

Además, del reconocimiento de la sanción por mora. La entidad accionada por medio de la resolución No. 1108-6 del 29 de enero de 2018 ajustó las cesantías reconocidas mediante acto administrativo No. 3938-6 del 14 de mayo de 2015 incluyendo los dos factores salariales conforme a la normatividad, pero negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

En definitiva, afirma que el pago total de las cesantías con la inclusión de la prima de servicio y bonificación por servicios se realizó el 3 de abril del 2018, trascurriendo un total de 1007 días de mora. Normas violadas y concepto de violación. Artículo 5 y 15 de la ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995 artículo 1 subrogado por el artículo 4 de la ley 1071 de 2006, Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 y 1566 de 2014 El demandante manifiesta que, de conformidad con los términos fijados en la Ley, la entidad demandada incumplió. Por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en aplicación del amplio precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda durante el traslado. El Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no asisten razones legales o jurisprudenciales para la reclamación. Agregó que es la entidad fiduciaria la competente para el pago de las prestaciones sociales de la docente.

Propuso excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones con fundamento en la Ley”, “Buena fe, “mala fe parte demandante” y “prescripción”. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas (Sala Quinta de Decisión), mediante sentencia proferida el 12 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas).

Consideró que, el reajuste de las cesantías o la diferencia originada por la reliquidación de las mismas, no estaba enmarcada dentro de los supuestos normativos para que generar la sanción moratoria, pues ello no implicaba que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o de forma tardía. Destacó que el FOMAG reconoció la cesantía definitiva y la canceló atendiendo la liquidación que dio a conocer la parte actora; decisión contra la cual la parte interesada no interpuso recurso y solo hasta el 2 de agosto de 2017, es decir, 2 años después del reconocimiento del derecho solicitó la reliquidación de tal prestación. De manera que, no era razonable ni ajustado a derecho imponer al Estado una sanción económica por el tiempo durante el cual la parte actora no ejecutó ninguna acción para la defensa de sus intereses.

Advirtiendo que la mora es una sanción la cual requiere de una norma especial que establezca, cual es la causal para imponerla. Concluyendo que la parte actora no invocó la disposición que prevé la sanción moratoria en caso de reliquidación o reajuste de cesantías sin que se pueda aplicar por analogía la penalidad establecida para el pago tardío de las cesantías iniciales. 4.

El recurso de apelación. La parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia. Argumenta que, si bien existió un pronunciamiento sobre las cesantías y un pago, debe considerase parcial pues faltó el reconocimiento de todos los factores lo que generó la reliquidación de las cesantías. Por lo tanto, la sanción debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, es decir, cuando venció el termino de la petición inicial hasta el momento en el cual fue pagada la diferencia insoluta.

Afirma que el Tribunal desconoció que los derechos laborales no son dadivas de la administración y la suma reconocida corresponde al legitimo ejercicio de un derecho. Igualmente, la solicitud de ajuste de las cesantías definitivas fue radicada cuando aun no había trascurrido tres años de la desvinculación del servicio, lo cual legitima la reclamación y el reconocimiento realizado más allá de las consideraciones efectuadas respecto a las cesantías definitivas.

Señala que por medio del Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, se estableció a favor de los docentes una prima de servicio, consagrándola en el artículo 5 como factor salarial para efectos de la liquidación de las cesantías, situación que fue desconocida por el demandado vulnerando con ello el goce real de los derechos. Finalmente, los actos proferidos por la administración legitiman el ejercicio de la acción al haberse emitido un pronunciamiento expreso respecto al ajuste de las cesantías y la sanción por el no pago total de las mismas. 5.

Alegatos de conclusión En auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe resolver si es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria teniendo como punto de partida el acto administrativo por medio del cual se reliquidó la cesantía y en donde se incluyeron como factores salariales la prima de servicio y bonificación salarial.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales:

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, en Sentencia de Unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 se analizó la naturaleza y exigibilidad de la sanción moratoria, precisando: “[…] 56. El legislador instituyó la sanción moratoria como una penalidad al empleador que incumple la obligación de liquidar y pagar en forma oportuna las cesantías a los empleados o trabajadores, siendo esta la sanción económica más severa de cuantas existen en el ordenamiento jurídico colombiano. 57. […]Precisamente la necesidad de garantizar el derecho al pago oportuno de las prestaciones sociales de los servidores públicos propició en el ordenamiento jurídico colombiano la promulgación de la Ley 244 de 1995, dado que la protección del pago oportuno de las acreencias laborales no sólo se restringe al ámbito de la ejecución de la relación laboral, sino que también se extiende a los actos posteriores a su finalización, esto por cuanto una vez finalizada la relación laboral, se entiende que el individuo queda en una situación de vulnerabilidad, derivada de la carencia de recursos económicos para garantizar su subsistencia futura. 58.

En tal sentido, el ordenamiento jurídico está llamado a ofrecer herramientas dirigidas a (i) lograr el pago pronto y efectivo de las acreencias; y (ii) desestimular que el empleador incurra en mora, para así evitar que el incumplimiento acarree la inminencia de un perjuicio irremediable contra el trabajador y su familia. 59. Como características de la sanción moratoria se destacan las siguientes: (i) es una penalidad;

(ii) no tiene carácter de derecho salarial o prestacional; y (iii) no constituye una carga laboral o retribución por los servicios prestados. 60. En el ordenamiento jurídico colombiano esta penalidad se encuentra establecida en el parágrafo de los artículos 2 y 5 de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, respectivamente, según los cuales corresponde al empleador reconocer y pagar con sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación. “[…] 2.2.

Hechos probados. Resolución No. 393876 del 14 de mayo de 2015 por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por la suma de $39.515.866 (fl 35-36 cuaderno No. 1). Notificando la decisión el 15 de mayo del 2015. Hoja de revisión donde se deja constancia que el factor salarial prima de servicios y prima de bonificación no se tuvo en cuenta para la liquidación. (Folio 34 cuaderno No. 1) Acto administrativo No. 1108-6 del 29 de enero de 2018 por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas ajusta las cesantías definitivas, modificando la Resolución No. 3938-6 del 14 de mayo de 2015 (fl. 38 al 40 cuaderno No. 1) Certificado pago de cesantías emitido por la vicepresidencia fondo de prestaciones sociales del magisterio- Fiduprevisora, en donde manifiesta que el FOMAG programó el pago de las cesantías definitivas reconocidas por la Secretaría de Educación de Caldas a la docente SILVI VALENCIA CARDONA identificada con CC No.24.363.025 quedando a disposición a partir del 24 de julio del 2015, a través del banco BBVA por ventanilla sucursal Manizales.

(fl 37 cuaderno No. 1) 2.3. Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la demandante solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 27 de febrero del 2015. Mediante resolución No. 393876 emitida el 14 de mayo del 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas reconoció y ordenó dicho pago.

Esta decisión administrativa fue notificada el 15 de mayo de la misma calenda, sin que se presentaran los recursos de ley. Posteriormente, el 23 de agosto de 2017, la demandante presentó el oficio PS-1179, en el cual solicitaba el ajuste de las cesantías. Esta reliquidación implicaba la inclusión de nuevos factores salariales en la determinación del salario base de liquidación, tales como la bonificación mensual y la prima de servicios.

Además, exigió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el momento en que radicó la petición de cesantías definitivas hasta la fecha de cancelación con los reajustes, como quedo expuesto en el acto administrativo demandado. La Secretaría de Educación, mediante la resolución No. 1108-6 del 29 de enero de 2018, decidió modificar el artículo primero de la Resolución No. 3938-6 del 14 de mayo de 2015, ajustando así la liquidación definitiva de cesantías.

Esta modificación incluyó la orden de cancelar las diferencias causadas, al tiempo que negaba la imposición de una sanción moratoria, ya que esta acción correspondía a la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así las cosas, no son procedentes las objeciones del recurso de apelación, teniendo en cuenta, que la sanción moratoria es una penalidad ante la omisión en el reconocimiento de las prestaciones sociales.

Por lo tanto, vencido el plazo para pagar las cesantías sin que esta se logre efectuar, incurre en mora al tenor de los parágrafos de los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En efecto, la normativa y la jurisprudencia de unificación proferida por el Consejo de Estado han sido claras al precisar el momento a partir del cual se hace exigible la sanción, sin contemplar la posibilidad de suspenderla, reanudarla o contabilizarla desde la solicitud inicial del derecho prestacional hasta el reconocimiento y pago de las reliquidaciones futuras.

En este sentido, la Sala cita como referencia el precedente horizontal emitido por la Subsección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortes, donde se abordó una situación fáctica que comparte ingredientes normativos y análogos similares a los pretendidos en esta demanda: “[…] Empero, la sanción moratoria sólo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías.

Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida, pues la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”.

Ahora bien, es del caso precisar que la Sección Segunda en providencia de unificación del 18 de julio de 2018, estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías. […]” En consecuencia, siguiendo la línea de las sentencias de unificación de la Sección Segunda, el derecho a reclamar la sanción moratoria se activa al día siguiente del vencimiento del plazo que tiene el empleador para pagar las cesantías definitivas.

A partir de ese momento, el trabajador puede exigir el pago de dicha sanción. Esta exigibilidad no se prolonga hasta las reliquidaciones o modificaciones que puedan realizarse en relación con el reconocimiento de la prestación social. En este sentido, se confirmará la decisión del Tribunal al no cumplirse los requisitos normativos para la procedencia de la sanción moratoria." 2.4.

Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, en primera instancia la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Así las cosas, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte decisoria lo condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas (Sala Quinta de Decisión) que negó las pretensiones de la demanda excepto la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de febrero de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas (Sala Quinta de decisión) negó las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva, excepto la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉSE Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.