Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Temas: Declaratoria de insubsistencia – Nombramiento provisional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Sol Ángel Delgado Rodríguez, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) Decreto 3536 del 10 de julio de 2017, que nombró al señor 1 Folios 1 a 9. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez Yeison Ferney Rodríguez Bernal en el empleo de profesional universitario, código 3PU, grado 17; ii) Oficio 04928 del 24 de julio de 2017, que le notificó a la actora la anterior decisión; y iii) Oficio OCI 346 del 9 de agosto de 2017, mediante el cual se le informó a la interesada que el Oficio 04928 entraba en plena vigencia y, por lo tanto, debía entregar el cargo que venía desempeñando como secretario procuraduría, código 4SP, grado 13 de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó condenar a la Nación - Procuraduría General de la Nación a lo siguiente: i) disponer el reintegro al empleo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y sin solución de continuidad para todos los efectos legales; ii) pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación irregular y hasta cuando ingrese nuevamente al servicio; y iii) sufragar las costas procesales. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 17 de marzo de 1997, la señora Sol Ángel Delgado Rodríguez fue nombrada como oficinista, grado 6 en la Procuraduría General de la Nación – PGN. El último cargo desempeñado fue el de secretario procuraduría, código 4SP, grado 13 de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales. ii) La entidad demandad no expidió un acto administrativo que declarara la insubsistencia del nombramiento de la actora, sino que se le comunicó la novedad mediante el Oficio 04928 del 24 de julio de 2017. iii) El 31 de julio de 2017, la demandante le informó a su nominador que acababa de terminar su período de incapacidad médica, se encontraba en terapias para recuperar su capacidad laboral y estaba próxima a pensionarse, por lo que antes de disponerse su retiro se debió aplicar el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, referido a 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez la protección reforzada. iv) El 9 de agosto de 2017, por Oficio OCI 346, se le informó a la interesada que «en atención a que el día de ayer se posesionó el señor YEISON FERNEY RODRÍGUEZ BERNAL, en el cargo de profesional universitario, Código 3PU, Grado 17, el cual hacía parte de una escalera en la cual usted había sido nombrada de manera temporal en provisionalidad en el cargo de LUZ DARU (sic) OVIEDO RODRÍGUEZ, comedidamente solicito hacer inmediato los trámites necesarios para la entrega de su cargo». v) El 9 de agosto de 2017, la accionante le solicitó a la entidad un pronunciamiento frente a su situación, por cuanto se encontraba en el denominado retén social. vi) El 15 de septiembre de 2017, la PGN respondió que la administradora de pensiones Protección S.A. reportó un total de 876 semanas cotizadas por parte de la señora Delgado Rodríguez, por ende, no tiene la condición de prepensionada, ya que le faltaban más de 3 años para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez. vii) El 10 de octubre de 2017, Protección S.A. certificó que la demandante tenía un total de 1.448 semanas cotizadas. viii) La PGN incurrió en un error al computar el tiempo laborado, pues la actora se desempeñó durante más de 20 años en la entidad, por lo que resultaba evidente que contaba con más de 1.000 semanas cotizadas. ix) El retiro irregular le generó graves consecuencias a la accionante, a su señora madre e hijo, quienes también fueron desafiliados del sistema de salud. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29, 43 a 48, 53 y 90 de la Constitución Política; 138 y 161 del CPACA; 23 de la Ley 640 de 2001; 12 de la Ley 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez 790 de 2002; 13 del Decreto 648 de 2017;

Leyes 82 de 1993 y 1232 de 2008; Decreto 1716 de 2009. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) La señora Sol Ángel Delgado Rodríguez debió ser protegida bajo la figura del retén social, toda vez que le faltaban menos de tres años para acceder a la pensión de vejez. ii) De acuerdo con la Sentencia SU-897 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, la demandante tenía derecho a una protección reforzada con el fin de permitirle cumplir la totalidad de los requisitos previstos por el legislador para acceder a la aludida prestación y de esta forma materializar el principio de favorabilidad que rige en asuntos laborales. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación - PGN se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:2 i) Los derechos de quienes superan un concurso de méritos prevalecen sobre los denominados prepensionados. ii) La demandante fue retirada de servicio en razón a que «la señora LUZ DARY OVIEDO RODRÍGUEZ, funcionaria de carrera que es la titular del cargo que ocupaba provisionalmente la demandante de Secretaria Grado 10 (sic), perdió su encargo como Profesional Universitario 17 toda vez que el mencionado cargo vacante fue suplido una vez se realizó el concurso de méritos, nombrándose para el efecto al señor YEISON FERNEY RODRÍGUEZ BERNAL». 2 Folios 92 a 103. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez iii) La vigencia del nombramiento de la demandante se condicionó a la duración del encargo de la señora Oviedo Rodríguez, por ende, una vez culminó dicha situación administrativa, debía disponerse la desvinculación de la señora Delgado Rodríguez. iv) La demandante no tenía la condición de prepensionada cuando fue retirada del servicio, por el contrario, para ese momento acreditaba los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la garantía mínima de pensión de vejez, es decir, que su situación pensional se encontraba consolidada. v) Se proponen las siguientes excepciones: 1) ineptitud de la demanda por deficiente argumentación del concepto de violación e inexistencia del Oficio OCI 346 de 2017; 2) inexistencia del derecho pretendido; y 3) genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 19 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) La accionante fue nombrada en un empleo que se encontraba en vacancia temporal, ya que la titular estaba encargada en otra plaza; sin embargo, esa situación administrativa culminó en razón a que se nombró a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, motivo por el que la servidora encargada debía regresar al empleo del cual ostentaba derechos de carrera. ii) La PGN actuó dentro de los parámetros legales, por cuanto la terminación del nombramiento de la actora obedeció al regreso de la titular del empleo. iii) Al momento de la desvinculación, la accionante no tenía la condición de prepensionada, pues había alcanzado la edad y semanas cotizadas requeridas para acceder a la pensión mínima de vejez, es decir, que ya contaba con el estatus 3 Folios 118 a 133. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez pensional. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:4 i) Las Sentencias C-795 de 2009, T-802 de 2012, T-186 de 2013 y T-638 de 2016, definieron el retén social y explicaron las diferencias de esa figura frente al concepto de prepensionado, que corresponde a una categoría autónoma de protección de cara a la estabilidad laboral, fundada en valores de orden Constitucional y orientada a proteger los derechos fundamentales de ese grupo poblacional, en especial la seguridad social y el mínimo vital, los cuales podrían verse amenazados si deja de percibirse el salario o la pensión como fuente de sustento económico. ii) La actora tenía la condición de prepensionada, por ende, tenía derecho a que se siguieran efectuando las cotizaciones hasta cuando cumpliera los requisitos para materializar su pensión de vejez. iii) El cumplimiento de los requisitos para pensión no es garantía de su reconocimiento y pago, razón por la que se debe salvaguardar al trabajador que ha consolidado el estatus pensional «en el sentido de que su contrato no debe ser terminado hasta que no haya sido incluido en la nómina de pensionados». iv) La demandante fue retirada del servicio sin que se le hubiera incluido en nómina de pensionados, con lo cual se le privó del ingreso para su sustento y el de su familia, así como el acceso a la seguridad en salud. v) La PGN debió adoptar las medidas tendientes a proteger a los provisionales que estaban en el retén social y que se verían afectados por los resultados del concurso de méritos surtido al interior de la entidad para proveer los cargos que ellos se 4 Folios 136 a 145. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez encontraban ocupando, así fuera mientras el titular estuviera en encargo. vi) Tampoco «resulta justo que a quien de la noche a la mañana dejan sin su mínimo vital, sin su seguridad social, hoy termine condenada incluso a pagar unas costas que hacen más doloroso el reclamo de los derechos material y efectivamente vulnerados». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante y la Nación - PGN reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones:6 i) En la apelación la accionante modificó los argumentos expuestos en la demanda y enfatizó en el deber que tenía la PGN de haber mantenido su vinculación hasta cuando fuera incluida en nómina de pensionados.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado que la protección laboral reforzada prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 no se extiende hasta el reconocimiento y pago del beneficio pensional, sino que culmina cuando el empleado cumple los requisitos de edad y tiempo para acceder a la prestación. ii) La inclusión en nómina de pensionados no dependía de la parte demandada, sino de las gestiones que adelantara la interesada frente a la entidad administradora de pensiones para obtener el reconocimiento de la prestación, pero tal actuación no se evidencia en el expediente. 5 Memoriales visibles en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 6 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez iii) La accionante no allegó documentos que demostraran que debió permanecer en el servicio por razones de salud o económicas que denotaran la urgencia de una protección laboral reforzada, máxime cuando la señora Delgado Rodríguez podía iniciar los trámites para acceder a su pensión de vejez. iv) En este caso se debían privilegiar los derechos de carrera, es decir, que para haber accedido a las pretensiones de la actora «hubiese sido menester la disponibilidad de otras plazas en situación de vacancia para una eventual reubicación».

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente: i) si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de secretario procuraduría, código 4SP, grado 13, de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, o a otro de igual o superior categoría dentro de la PGN y al pago de los emolumentos dejados de devengar en razón a su desvinculación, teniendo en cuenta que, presuntamente, el retiro se produjo sin atención a su condición de prepensionada; y ii) si la condena en costas impuesta en primera instancia consulta los postulados de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.7 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Encargo y nombramiento en provisionalidad 7 Código General del Proceso. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, la PGN goza de un régimen especial,8 regulado por el Decreto Ley 262 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público. En este contexto, el principio del mérito constituye un presupuesto de ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de la entidad demandada; sin embargo, como medida excepcional, se ha admitido la posibilidad de realizar los nombramientos en encargo o provisionalidad.

Al respecto, el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000 dispuso que en caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podría nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reuniera los requisitos exigidos para su desempeño. En lo que atañe al personal de carrera, el encargo procede cuando se cumplan las siguientes exigencias: i) reunir los requisitos previstos para el ejercicio del empleo; y ii) haber obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción dirigidos a reorientar la integración del empleado a la entidad cuando se produzcan cambios de normatividad u objetivos institucionales o avances tecnológicos.

El mencionado artículo 185 dispone que cuando un empleado de carrera es nombrado en otro empleo bajo la modalidad de encargo, «[e]l empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél». 8 Ver artículo 279 de la Constitución Política y Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994, proferidas por la Corte Constitucional. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez La anterior previsión fue reiterada por el artículo 187 ibidem al establecer que «[l]os empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones».

A su turno, el artículo 188 ibidem dispuso que el procurador General de la Nación, por razones del servicio, podría desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido para el efecto. 2.2.2. Estabilidad laboral reforzada Con la expedición de la Ley 790 de 20029 se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades y el retiro de servidores públicos.

Por tal razón, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. En tal sentido se señaló: Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.10 De la anterior transcripción se destaca la especial protección conferida a los denominados prepensionados, esto es, aquellos servidores a los que les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de acceso a la pensión de jubilación o vejez, contados «desde el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el 9 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 10Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez cargo».11 En efecto, dichos empleados no podían ser retirados del servicio, puesto que debía protegerse su derecho pensional.

Aunque el retén social fue concebido para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia12 ha manifestado que respecto de los prepensionados esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que tal prerrogativa no se origina en un mandato legal, sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.

Al respecto, se expresó:13 Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. [Resalta la Sala].

En consonancia con el anterior lineamiento, esta corporación ha definido las siguientes reglas para la aplicación del retén social: i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios a quienes les falten 3 años o menos para reunir los requisitos de acceso a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, teniendo en cuenta que la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica a quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión.14 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado 05001 23 33 000 2012 00285 01 (3685-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001- 23-33-000-2012-00285-01 (3685-2013). 12 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo su mínimo vital, teniendo en cuenta que la edad «es un indicador [de] la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero».15 2.3.

Hechos probados - El 17 de marzo de 1997, por Decreto 0392, el procurador General de la Nación nombró en provisionalidad a la señora Sol Ángel Delgado Rodríguez como oficinista, grado 6, código 5OF 06 88 en la Sección de Nómina y Registro.16 Posteriormente, se expidieron varios actos de prórroga y nuevos nombramientos en provisionalidad.17 El último acto de nombramiento corresponde al Decreto 211 del 27 de enero de 2017, que designó a la accionante en provisionalidad «en el cargo de Secretario Procuraduría, Código 4SP Grado 13, de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, mientras dura el encargo de LUZ DARY OVIEDO RODRÍGUEZ, con funciones en la Oficina de Control Interno».18 - El 10 de julio de 2017, por Decreto 3536, el procurador General de la Nación nombró en período de prueba al señor Yeison Ferney Rodríguez Bernal, como profesional universitario, código 3PU, grado 17.

Agregó que, a partir de la posesión del referido servidor, culminaría el encargo de la señora Luz Dary Oviedo Rodríguez, quien venía ejerciendo ese empelo.19 15 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016. 16 Folio 11. El 31 de marzo de 1997, la actora tomó posesión del cargo (folio 12). 17 Información aportada en medio magnético (folio 107). 18 Folio 13.

El 3 de febrero de 2017, la actora tomó posesión del cargo (folio 14). 19 Folio 76. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez - El 24 de julio de 2017, por Oficio 004928, la secretaria General de la PGN le informó a la actora la terminación de su relación laboral, con fundamento en lo siguiente:20 De manera atenta le comunico que el señor Procurador General de la Nación, mediante el Decreto 3536 del 10 de julio de 2017, nombró al (a) señor (a) YEISON FERNEY RODRÍGUEZ BERNAL, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, el cual hace parte de una escalera en la que usted fue nombrado de manera temporal en provisionalidad, en el cargo de LUZ DARY OVIEDO RODRÍGUEZ.

En consecuencia, a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral con esta Entidad. Lo anterior en aplicación del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000. - El 31 de julio de 2017, envió comunicación a su nominador con el asunto «Oficio 004928 del 24 de julio de 2017» y le manifestó lo siguiente:21 En atención al asunto de la referencia, le informo que al regresar de mi incapacidad y por prescripción médica me ordenaron terapias, para recuperar mi capacidad laboral.

Así mismo, al reintegrarme el día de hoy 31 de julio del presente año, fui notificada que la provisionalidad del cargo que desempeñaba como Secretario Grado 13, del cual es titular la señora LUZ DARY OVIEDO RODRÍGUEZ, quien se desempeñaba como Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 (E), cargo que según la lista de elegibles va a ser ocupado por el señor YEISON FERNEY RODRÍGUEZ BERNAL.

Igualmente, le informo que me encuentro próxima a pensionarme, situación que debió ser valorada antes debe (sic) notificarme la desvinculación de la entidad, en aplicación de la protección reforzada prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el artículo 12 del Decreto Nacional 190 de 2003. - El 9 de agosto de 2017, mediante Oficio OCI 346, la jefe de la Oficina de Control interno le comunicó a la actora que el señor Yeison Ferney Rodríguez Bernal se había posesionado como profesional universitario 3PU-17, «el cual hacía parte de una escalera en la que usted había sido nombrada de manera temporal en provisionalidad en el cargo de LUZ DARY OVIEDO RODRÍGUEZ», por lo que entraba en plena vigencia el Oficio 004928 del 24 de julio de 2017 y debía retirarse de la entidad.22 20 Folio 15. 21 Folio 16. 22 Folio 25. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez - El 9 de agosto de 2017, la accionante le informó a la Secretaría General de la PGN que el 31 de julio de ese año había radicado un escrito ante el despacho de su nominador con el fin de ponerle en conocimiento su situación laboral, pero que hasta el momento no había obtenido respuesta y su jefa inmediata le estaba solicitando la entrega del puesto de trabajo.23 - El 15 de septiembre de 2017, por Oficio 006547, la secretaría General de la PGN le manifestó a la señora Sol Ángel Delgado Rodríguez que su fondo de pensiones reportó un total de 876 semanas cotizadas, es decir que le faltaban más de 3 años de aportes para acceder a la pensión mínima de vejez y, por lo tanto, no tenía la condición de prepensionada.24 - El 10 de octubre de 2017, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección certificó que la demandante contaba con un total de 1.448,28 semanas cotizadas.25 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Legalidad del retiro del servicio La apelante solicitó revocar la decisión de primera instancia por considerar que al momento del retiro tenía la condición de prepensionada y, por lo tanto, no podía ser desvinculada antes de su inclusión en nómina de pensionados. Frente a la anterior argumentación, la Sala advierte que la desvinculación de la señora Sol Ángel Delgado Rodríguez se fundó en una causa legal para terminar el nombramiento que se le había efectuado en provisionalidad como secretario procuraduría, código 4SP, grado 13 en la PGN.

En efecto, dicha designación se realizó con el objetivo de cubrir la vacancia temporal en que quedó el mencionado empleo, debido a que su titular fue encargada para 23 Folio 17. 24 Folios 19 a 20. 25 Folios 21 a 24. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez ocupar otra plaza que se encontraba en vacancia definitiva dentro de la entidad accionada.

A su vez, el empleo en vacancia definitiva estaba pendiente de proveerse a través del sistema del mérito, para lo cual se venía adelantando el correspondiente concurso público, conforme da cuenta el acto que nombró en período de prueba al ganador del certamen. De este modo, el empleo que estaba en vacancia definitiva, y que venía siendo ejercido en encargo, debía ser provisto por quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, situación que también debía poner fin a la situación administrativa de encargo.

Igualmente, la servidora encargada tenía prelación para retornar a su empleo, pues se trataba de una persona adscrita al sistema de carrera. Bajo este contexto, se observa que el acto se motivó adecuadamente en la normativa aplicable al encargo y al nombramiento en provisionalidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:26 6.5 Señala la Corte que como se desprende del texto mismo del artículo 44 del Decreto 760 de 2005, cuando se produce la vacancia temporal en un cargo de carrera, se autoriza la provisión del mismo sin previa convocatoria a concurso y por encargo, lo que encuentra justificación en la necesidad de la continuidad en la prestación del servicio público, sin que ello signifique que con posterioridad pueda prescindirse de la realización del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan la carrera administrativa.

Ahora bien, si como consecuencia de la designación por encargo se produce a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simultáneamente desempeñar los dos empleos, el artículo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efectúe un nombramiento provisional. De tal manera que concluido el encargo, volverá entonces el titular del empleo a su cargo original. [Resalta la Sala].

Aunque la anterior providencia se expidió en relación con el régimen general de carrera, la regla decisional también es aplicable al sub lite, pues analizó la figura del encargo que también constituye una modalidad de provisión de empleos dentro de la PGN. 26 C-1175 de 2005. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez De la referida sentencia, en armonía con los artículos 185, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000, se concluye que el nombramiento en provisionalidad que se le hizo a la actora para cubrir el empleo que quedó en vacancia temporal estaba atado a una condición, esto es, que debía terminarse cuando la titular culminara su encargo, pues se trataba de una servidora de carrera y tenía un derecho preferente para ocuparlo.

De otro lado, la señora Sol Ángel Delgado Rodríguez sostuvo que al momento del retiro gozaba de una estabilidad laboral reforzada en razón a que tenía la condición de prepensionada. Es preciso resaltar que esta corporación y la Corte Constitucional27 han explicado que en orden a determinar la condición de prepensionado para las personas afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS, como es el caso de la actora, se debe acudir al artículo 65 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 65.

Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. Parágrafo.

Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. En el presente caso se encuentra acreditado que para la época de la desvinculación, la interesada estaba afiliada al fondo de pensiones Protección, contaba con 57 años de edad y 1.448 semanas cotizadas, es decir, que tenía cumplidos los requisitos para acceder a una pensión mínima de vejez y, por lo tanto, no tendía la condición de prepensionada, sino que su estatus pensional se encontraba consolidado y no 27 i) De la Corte Constitucional puede consultarse la Sentencia T-055 de 2020; ii) del Consejo de Estado pueden verse las siguientes providencias: 1) auto del 17 de junio de 2021, Sección Segunda - Subsección B, radicado: 08001-23-33-000-2017-01469-01(0666-19); 2) sentencia del 30 de mayo de 2019, Sección Cuarta, radicado: 11001-03-15-000-2018-01930-01. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez estaba pendiente de reunir ningún tipo de requerimiento adicional para acceder a la prestación. Frente a este tipo de eventos, esta corporación ha sostenido lo siguiente:28 c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. De acuerdo con el anterior criterio interpretativo, se concluye que la actora no gozaba de una garantía de inamovilidad bajo la figura del prepensionado, pues al momento del retiro tenía adquirido su derecho a la pensión mínima de vejez.

Entonces, se entiende que cobraba valor la segunda garantía enunciada en la sentencia citada, referente a la posibilidad que tiene el servidor de permanecer en el empleo mientras se expide el acto de reconocimiento pensional; sin embargo, tal beneficio no opera de manera automática, pues ello supone que previamente el interesado hubiera solicitado la prestación ante su fondo administrador de pensiones.

Igualmente, se debe precisar que la posibilidad de permanecer en el cargo mientras se reconoce la pensión corresponde a una exigencia creada por el legislador para que la administración pueda remover a un servidor bajo la causal establecida en el artículo artículo 9, parágrafo 3, de la Ley 797 de 2003. En efecto, dicha norma preceptúo que sería justa causa para culminar la relación legal y reglamentaria, que el servidor público cumpla con los requisitos para tener 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001- 23-33-000-2012-00285-01 (3685-2013). 18 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez derecho a la pensión, con la aclaración de que el retiro se verificaría «cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones».

Por su parte, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la referida potestad bajo la condición de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente la inclusión del interesado en la nómina de pensionados. Ahora bien, en este caso la PGN no retiró a la demandante bajo la mencionada causal, sino en razón a que se cumplió la condición resolutoria a la que estaba sujeta su nombramiento, esto es, la culminación del encargo que venía disfrutando la titular del empleo.

También es pertinente resaltar que la actora no podía alegar su derecho a permanecer en el servicio mientras fuera incluida en la nómina de pensionados, ya que no había demostrado que se encontraba adelantando las gestiones pertinentes ante su fondo de pensiones para obtener el pago de ese beneficio. Bajo ese contexto, la administración no estaba llamada a esperar la culminación de un trámite que no se estaba surtiendo.

Igualmente, se encuentra desvirtuada la vulneración a los derechos fundamentales de la señora Delgado Rodríguez y los de su núcleo familiar, ya que el hecho de haber consolidado el estatus pensional le permitía solicitar la pensión mínima de vejez en el momento en que lo considerara pertinente, con lo cual quedarían garantizados el mínimo vital y el acceso a la seguridad social en salud. 2.4.2.

Costas de primera instancia La señora Sol Ángel Delgado Rodríguez se opuso a la condena en costas impuesta en primera instancia, por considerar que fue retirada del servicio en forma injustificada e intempestiva y tal determinación hizo «más doloroso el reclamo de los derechos material y efectivamente vulnerados». 19 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez Frente a lo anterior, es preciso indicar que, por mandato del artículo 188 del CPACA, la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes.

De este modo, al juez le corresponde efectuar una estimación objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de los intervinientes. En ese orden de ideas, de acuerdo con los criterios establecidos en las normas referidas, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en este aspecto, toda vez que el tribunal gozaba de la facultad para disponer sobre costas a favor de la parte vencedora teniendo en cuenta que i) se desestimaron las pretensiones de la demanda y ii) se acreditó su causación puesto que la entidad demandada contestó la demanda,29 asistió a la audiencia inicial en la que también se emitió la sentencia apelada, presentó alegatos de conclusión en dicha diligencia30 y aportó la certificación respecto a la ausencia de ánimo conciliatorio, previa sesión del Comité de Conciliación de la PGN.31 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201632, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas 29 Folios 92 a 103. 30 Folios 118 a 133. 31 Folio 135. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto en el sub lite y la Nación - PGN intervino en esta instancia presentando alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la demandante, razón por la que deberá confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 21 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021) Demandante: Sol Ángel Delgado Rodríguez F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 19 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Sol Ángel Delgado Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación - PGN.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg