CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Referencia: Acción de tutela Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA TESIS: SE DECLARA LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO FRENTE A LA PETICIÓN INCOADA.
DENTRO DEL PRESENTE TRÁMITE LA ACCIONADA DIO CUMPLIMIENTO A LA ORDEN Y APORTÓ LOS DOCUMENTOS REQUERIDOS POR EL ACTOR. DERECHOS FUNDAMENTALES: DEFENSA, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la apoderada de la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S.1 contra la sentencia de 24 de marzo de 2022, mediante la cual la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO2, amparó los derechos fundamentales deprecados por el actor. 1 En adelante Reficar. 2 En adelante Sección Cuarta. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por REFICAR, el JUZGADO 34 PENAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ D.C.3, el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.4 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR5.
I.2.- Hechos Manifestó que se encuentra vinculado al proceso penal identificado con el número único de radicación 1100160001012016-00023, acusado de ser el presunto coautor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito de particulares, en atención a su labor como 3 En adelante Juzgado 34 Penal. 4 En adelante Juzgado 18 Penal. 5 En adelante Tribunal. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vicepresidente jurídico de REFICAR.
Indicó que mediante sendos derechos de petición dirigidos a REFICAR, estos son, i) 27 de septiembre 2019- contestado el 25 de octubre de 2019 con la comunicación DP-109-19-, ii) 27 de septiembre de 2019 - contestado el 28 de octubre de 2019 con la comunicación DP-110-19-, iii) 27 de septiembre de 2019 - contestado el 10 de diciembre de 2019 con la comunicación DP-111- 19-, iv) 12 de noviembre de 2019 - contestado el 10 de diciembre de 2019 con la comunicación DP-121-19-, solicitó correos electrónicos, actas de junta directiva, conceptos y otros documentos, todos relacionados con el proyecto de modernización de la Refinería de Cartagena, con el propósito de ejercer su derecho a la defensa dentro del referido proceso penal.
Señaló que REFICAR atendió sus solicitudes manifestándole la imposibilidad de entregar algunos de los documentos solicitados, por cuanto contenían información protegida por la inviolabilidad de las comunicaciones o el secreto profesional. Indicó que ante la negativa de la entidad, acudió ante el JUEZ 74 PENAL MUNICIPAL DE CONTROL DE GARANTÍAS para solicitar 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el levantamiento de la reserva alegada por REFICAR, solicitud que fue denegada.
Anotó que la anterior decisión fue apelada ante el JUZGADO 34 PENAL, el cual se abstuvo de resolver la solicitud al considerar que no gozaba de competencia para pronunciarse acerca del levantamiento de reserva. Afirmó que alegando la necesidad de obtener los documentos solicitados, acudió ante el JUZGADO 28 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS que, decretó el levantamiento de todas las reservas, fundamentando la necesidad de garantizar la igualdad de armas y otorgar la oportunidad de controvertir las pruebas de cargo.
Arguyó que REFICAR apeló la decisión alegando la falta de competencia del juez de garantías y la falta de agotamiento del recurso de insistencia ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Aseveró que el recurso fue resuelto por el JUZGADO 18 PENAL que, mediante providencia de 11 de febrero de 2021, confirmó 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parcialmente la decisión de primera instancia en lo referente a los documentos relacionado con la inviolabilidad de comunicaciones y, respecto de la reserva de los documentos relacionados con el secreto profesional y la estrategia jurídica, indicó que los jueces penales no eran competentes, por lo que debía acudir al recurso de insistencia de conformidad a lo normado en la ley 1755 de 2015.
Adujó que presentó el recurso de insistencia ante el TRIBUNAL que, mediante providencia de 8 de septiembre de 2021, se abstuvo de resolverlo, por no haber sido presentado dentro de los diez días siguientes a la negativa de REFICAR. I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que acude al mecanismo constitucional con el fin de solicitar el amparo de su derecho de defensa, por cuanto luego de 2 años de soportar la carga de diferentes decisiones judiciales que se contradicen, sin resolver de fondo la petición del levantamiento de la reserva sobre cierta información que considera indispensable para ejercer su defensa dentro de la actuación penal que actualmente enfrenta. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la documentación requerida únicamente será empleada para el ejercicio de su derecho fundamental de defensa dentro del proceso penal, por lo que se compromete a no divulgar la información la cual será manejada bajo los lineamientos del acuerdo de confidencialidad que suscribió con la entidad.
I.4.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados, en los siguientes términos: “[…] Petición #1: Solicito que se levante la reserva por secreto profesional y que Reficar haga entrega de los siguientes documentos: A. Derecho de petición presentado el 27 de septiembre de 2019 con respuesta del 28 de octubre de 2019 con radicado DP-111-19: a. Correos electrónicos no entregados donde se argumentó el secreto profesional, numeral 2 de la respuesta: i. Numerales de la petición: 103, 106-109, 122-124, 158, 275, 292, 309, 337, 340, 353, 354, 355, 358, 359, 363, 365, 368, 375, 377, 378, 380, 382, 383, 392, 393, 415, y 418.
B. Derecho de petición presentado del 12 de noviembre de 2019 con respuesta del 10 de diciembre de 2019 con radicado DP-121- 19: a. Correos electrónicos no entregados donde se argumentó el secreto profesional, numeral dos de la respuesta: i. Numerales de la petición: 35-38, 48, 57, 59, 65, 68, 93, 114, 147, 156, 157, y 164. C. Derecho de petición presentado el 27 de septiembre de 2019 con respuesta del 28 de octubre de 2019 con radicado DP-110-19 (68). a. Acta de Junta Directiva no entregada y se argumentó el secreto profesional: i. Numeral 68 de la petición: Acta de Junta Directiva de Reficar – Reunión Ordinaria – Acta No. 197. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co D. Derecho de petición presentado el 27 de septiembre de 2019 con respuestas del 25 de octubre de 2019 con radicado DP-109-19 y del 5 de noviembre de 2019 con radicado DP-116-19 (14). a. Conceptos no entregados por el secreto profesional: b. Numerales: 5, 7, 8, 9, y 10.
E. Derecho de petición presentado el 17 de junio de 2020 con respuesta del 19 de agosto de 2020 con radicado DP-050-20: a. Correos electrónicos no entregados donde se argumentó el secreto profesional, numeral 1 de la respuesta: i. Numerales de la petición: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 42, 43, 46, 51, 52, 53, 54, 58, 63, 64, 65, 67, 68, 70, 73, 74, 78, 84, 85, 89, 92, 95, 97, 98, 100, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 115, 117, 118, 119, 120, 121, 129, 133, 135, 136, 137, 139, 140, 142, 144,150, 155, 156, 159, 160, 161, y 168. b. Documentos no entregados donde se argumentó el secreto profesional, numeral 2 de la respuesta. i. Numerales de la petición: 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 55, 66 y parcialmente el 67 (Anexo No. 4 del Acta No. 115 del 13 de junio de 2013, Anexo No. 7 del Acta No. 152 del 14 de enero de 2015, Anexo No. 8 del Acta No. 153 del 11 de febrero de 2015, Anexo No. 5 del Acta No. 158 del 15 de abril de 2015, y Anexo No. 9 del Acta No. 177 del 12 de mayo de 2016).
Petición #2: Solicito que se autorice el levantamiento de la reserva por estrategia jurídica del Estado y ordene a Reficar la entrega de los siguientes documentos: A. Derecho de petición presentado el 17 de junio de 2020 con respuesta del 19 de agosto de 2020 con radicado DP-050-20: b. Documentos no entregados donde se argumentó la estrategia jurídica para el arbitramento, numeral 2 de la respuesta. c. Numeral de la petición: 56. […] En atención a lo expuesto en este reclamo de protección constitucional, atentamente me permito solicitar que: 1.
Se TUTELEN mis Derechos Fundamentales a la Defensa y al Acceso a la Administración de Justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente. 2. En consecuencia, que se LEVANTE LA RESERVA alegada por REFICAR relacionada con el secreto profesional y la estrategia jurídica del Estado. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Se ORDENE a REFICAR para que, en el término señalado, entregue legalmente los documentos descritos en el capítulo VII de esta tutela. […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, al considerar que no goza de legitimación en la cusa por pasiva. Señaló que mediante proveído del 8 de septiembre de 2021, se pronunció acerca del recurso de insistencia, absteniéndose de resolver de fondo por haber sido presentado de manera extemporánea.
Indicó que las pretensiones de la acción están dirigidas contra la actitud de REFICAR al denegar el levantamiento de reserva y no contra la decisión judicial proferida por esa autoridad judicial. I.5.2.- REFICAR manifestó que no ha trasgredido los derechos fundamentales invocados por el actor, en tanto en cada una de las respuestas otorgadas al peticionario, justificó la reserva constitucional y legal invocada, por lo que se argumentó la abstención de la entidad en la entrega de determinada información. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que ha cumplido con dar respuesta a cada una de las peticiones formuladas por el accionante y gestionó la radicación oportuna de la insistencia, actuación en la que no tiene injerencia, ni control sobre la decisión que se adoptó. I.5.3.- El JUZGADO 18 PENAL realizó un recuento de la actuación adelantada en virtud del recurso de apelación interpuesto por REFICAR contra la decisión del JUZGADO 28 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, en la que se accedió a la solicitud de levantamiento de reserva de documentos.
Indicó que la providencia emitida tuvo como base la ponderación y análisis del marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso concreto, lo que permitió concluir la revocatoria parcial de la decisión apelada. Señaló que no ha trasgredido los derechos fundamentales del accionante, por lo que solicitó la desvinculación de la acción constitucional.
I.5.4.- El JUZGADO 34 PENAL pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.- Intervinientes I.6.1.- El JUZGADO 31 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMEINTO DE BOGOTÁ, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas de la acción por ser el despacho judicial que conoce la actuación penal adelantada contra el actor, efectuó una relación de las actuaciones adelantadas a partir de la audiencia de formulación de acusación, estableciendo que para la fecha en la que se emitió la respuesta, el proceso se encontraba en etapa preparatoria.
I.6.2.- La FISCALÍA 27 DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LA CORRUPCIÓN DE BOGOTÁ, vinculada en calidad de tercero con interés directo en las resultas de la acción por ser el ente investigador dentro de la actuación penal adelantada contra el actor, se limitó a efectuar un recuento breve de las actuaciones surtidas en el proceso penal y las desarrolladas con miras al levantamiento de la reserva.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante sentencia de 24 de marzo de 2022, la SECCIÓN CUARTA concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y acceso a la administración de justicia del actor y, en consecuencia, i) ordenó a REFICAR remitir con destino al JUZGADO 31 PENAL los documentos solicitados por el actor, en las peticiones del 27 de septiembre, el 12 de noviembre de 2019 y el 17 de junio de 2020, y respecto de los cuales se adujo reserva; y, ii) requirió al JUZGADO 31 PENAL para que, una vez recibida la documentación y dentro del marco de la autonomía de la actividad judicial, determinara si procede o no incorporar dichas documentales al proceso penal como prueba, o realizar las actuaciones a fin de garantizar el derecho de defensa y debido proceso del actor.
Para tal efecto, luego de analizar las actuaciones judiciales previas a la presentación de la acción de tutela, advirtió que el actor se quedó sin herramientas jurídicas para cuestionar la negativa de la información solicitada y, además, se le privó de la posibilidad de aportar los documentos requeridos para ejercer su defensa técnica.
Igualmente, consideró que comoquiera que el proceso penal se encontraba en audiencia preparatoria y no se ha dado inicio al juicio oral, en los términos del artículo 257 del Código de Procedimiento 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Penal, la defensa podría solicitar la exhibición de los documentos contemplados como reservados para que sean valorados por el juez penal.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN REFICAR manifestó que la sentencia impugnada desconoció el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con mecanismos judiciales para presentar las pruebas en la audiencia preparatoria. Precisó que el a quo se extralimitó en las órdenes impartidas, en tanto la orden de remitir los documentos al JUZGADO 31 PENAL vulnera el debido proceso penal al considerar que el juez no puede tener contacto previo con los elementos materiales probatorios pues ello anticiparía un conocimiento que no ha sido definido por la ley.
Señaló que esa determinación afecta la independencia del juez, pues lo obliga a tener contacto con las pruebas sin que hayan sido descubiertas a las partes en audiencia preparatoria. Indicó que no es la garante de los derechos fundamentales invocados, pues la tutela se dirige contra las autoridades judiciales 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no resolvieron de fondo la solicitud del levantamiento de reserva, por lo que consideró que el a quo debió establecer cuál era la autoridad judicial llamada a garantizar los derechos fundamentales invocados.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, solicitaron su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, conocieron y resolvieron las solicitudes relacionadas con el levantamiento de reserva y el recurso de insistencia, objeto del presente estudio, la Sala concluye que a las autoridades judiciales, les asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia, razón por la que se denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19916.
Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Análisis del caso concreto La Sala observa que en el presente caso el señor FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA interpuso acción de tutela con la finalidad de obtener el amparo a sus derechos fundamentales a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. 6 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales al hecho de que las accionadas no le resolvieron las peticiones relacionadas con el levantamiento de reserva sobre cierta información custodiada por REFICAR, la que considera indispensable para ejercer su defensa dentro de la actuación penal que actualmente enfrenta.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN CUARTA que, a través de sentencia de 24 de marzo de 2022, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y acceso a la administración de justicia del actor y, en consecuencia, i) ordenó a REFICAR remitir con destino al JUZGADO 31 PENAL los documentos solicitados por el actor en las peticiones del 27 de septiembre, el 12 de noviembre de 2019 y el 17 de junio de 2020, y respecto de los cuales se adujo reserva; y, ii) requirió al JUZGADO 31 PENAL para que, una vez recibida la documentación y dentro del marco de la autonomía de la actividad judicial, determinar si procede o no incorporar dichas documentales al proceso penal como prueba, o realizar las actuaciones a fin de garantizar el derecho de defensa y debido proceso del actor.
REFICAR impugnó la decisión argumentando que: i) la sentencia 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconoció el requisito de subsidiariedad, en tanto el actor cuenta con mecanismos judiciales para presentar las pruebas en la audiencia preparatoria; ii) el a quo se extralimitó en las órdenes impartidas, en tanto la orden de remitir los documentos al JUZGADO 31 PENAL vulnera el debido proceso penal; iii) no es la garante de los derechos fundamentales invocados, pues la tutela se dirige contra las autoridades judiciales que no resolvieron de fondo la solicitud del levantamiento de reserva.
En ese orden de ideas, la Sala procede a determinar si le asiste razón al impugnante frente a su petición de revocar la decisión proferida por el a quo o, en todo caso, si en el presente caso se configura la carencia de objeto por hecho superado. Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver la impugnación, se trae a colación lo decidido en la sentencia de primera instancia de 24 de marzo de 2022, proferida por el a quo, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] En los términos del problema jurídico planteado, procede la Sala a determinar si en el marco de las diferentes actuaciones surtidas con ocasión a las respuestas de Reficar en el sentido de negar la información solicitada amparado en la reserva, resultaron o no ser desconocedoras del derecho fundamental al debido proceso y los demás inherentes a este. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como quedó establecido en el acápite de hechos probados, el señor Laverde Concha, inconforme con las decisiones de la empresa de Reficar, que negaron la información solicitada amparados en la reserva, ejerció: i) solicitud de levantamiento de la reserva, ante los jueces de control de garantías y, en atención al resultado de esa decisión ii) el recurso de insistencia, que fue rechazado por extemporáneo.
Llama la atención de la Sala que, tanto el Juzgado 18 Administrativo del circuito con Función de Conocimiento de Cartagena -al revocar la decisión de primera instancia porque contaba con el recurso de insistencia-, como el Tribunal Administrativo de Bolívar -al rechazar por extemporánea la solicitud de insistencia, pasaron por alto, en primer lugar, analizar la naturaleza de la información solicitada y la de la sociedad a la que se le pidió la información y, pese a ello, concluyeran que resultaban aplicables las previsiones del artículo 26 de la Ley 1755 de 2005, en relación con el recurso de insistencia de información reservada.
En segundo lugar y, fundamentalmente, que con esas decisiones se le privaba al señor Felipe Arturo Laverde Concha obtener, cuanto menos, el debido estudio y análisis de la situación planteada ante las autoridades judiciales, que, desde el principio buscaba la protección constitucional al derecho fundamental de defensa en el marco de un proceso penal donde tiene la calidad de imputado.
Quiere decir lo anterior, que el señor Laverde Concha se quedó sin herramientas jurídicas que le permitieran cuestionar la decisión que negó la información solicitada, pero, especialmente, se le privó de la posibilidad de aportar dichos documentos como material probatorio para ejercer la debida defensa técnica. […] Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que la actuación del señor Laverde Concha se observa diligente, en la medida en que, primero, ejerció solicitud de levantamiento de reserva ante el juez de control de garantías, lo cual encuentra justificación si se tiene en cuenta que toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales requiere para su legalización o convalidación una valoración judicial y, estando en curso el proceso penal, era función del juez de control de garantías realizar las acciones tendientes para garantizar los derechos fundamentales invocados como presuntamente vulnerados8.
De ahí que, la parte actora señalara en la intervención adicional del presente proceso que, “no solicitó el levantamiento de reserva y/o de secreto profesional ante el mencionado despacho, ya que dicha petición no es de competencia de los jueces de conocimiento, sino de los jueces de control de garantías”. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con todo, la Sala advierte que, de acuerdo con los informes que rindieron el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, la Fiscalía 27 de la Dirección Especializada Contra la Corrupción de Bogotá -DECC y la parte actora con ocasión al requerimiento del 25 de febrero de 2022, es posible advertir que el proceso penal con radicado 110016000101201600023, actualmente se encuentra en audiencia preparatoria al juicio oral, en donde “se instaló la audiencia y hasta la fecha aún se está evacuando recitada audiencia, encontrándose en la etapa de solicitud de rechazo, exclusión e inadmisión de las pruebas solicitadas por las partes, diligencias que se encuentran programadas para los días primero de marzo hasta el 11 del mismo mes y continuaría el día 25 de abril hasta el 29 de ese mismo mes” De manera que, en la actualidad, el proceso se encuentra en etapa de audiencia preparatoria y no se ha dado inicio al juicio oral, por lo que en los términos del artículo 257 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso”, la defensa del proceso podría solicitar la exhibición de los documentos que fueron aducidos como reservados para que sean valorados por el juez penal de conocimiento, conforme con el artículo 258 ejusdem.
Sin embargo, en aras de impedir que se materialice la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del señor Felipe Arturo Laverde Concha, que se dejaron consignadas en las motivaciones expuestas en precedencia, se ordenará a Reficar que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, remita con destino al Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento la totalidad de los documentos solicitados por el señor Felipe Arturo Laverde Cocha en las peticiones del el 27 de septiembre, el 12 de noviembre de 2019 y el 17 de junio de 2020, y respecto de los cuales adujo reserva.
Igualmente, se requerirá al Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento para que, una vez reciba la documentación por parte de Reficar, en el marco de la autonomía que caracteriza la actividad judicial, determine si procede o no incorporarla al proceso penal como prueba para ser tenida en cuenta a instancias del juicio oral, o realice las actuaciones que a bien tenga dentro del referido proceso, a fin de garantizar los derechos al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia del señor Felipe Arturo Laverde Concha, actuaciones que en todo caso, deberán garantizar la cadena de custodia de los referidos documentos. […]” 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, se extrae que el a quo al verificar los hechos probados, observó que las autoridades judiciales al resolver la solicitud de levantamiento de reserva y el recurso de insistencia, omitieron la naturaleza de la información solicitada y la de la sociedad que custodia la información aplicando sin algún análisis definitivo lo previsto en la Ley 1755 de 2005.
Por otra parte, concluyó que al actor se le privó de la posibilidad de obtener una interpretación jurídica respecto a su situación particular con miras a obtener la protección de su derecho fundamental a la defensa dentro de la actuación penal. Igualmente, estimó que el actor no contaba con otras herramientas jurídicas que le permitieran cuestionar la negativa al acceso de la información solicitada y, además, se le impidió aportar los documentos solicitados como elemento material probatorio para ejercer su defensa técnica.
La SECCIÓN CUARTA luego de advertir que, para la fecha de emisión del fallo de tutela, el proceso penal adelantado contra el actor se encontraba en etapa preparatoria y aún no se había dado 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inicio al juicio oral, consideró que en aplicación del artículo 257 del C.P.P., la defensa podría solicitar la exhibición de los documentos solicitados.
Por lo tanto, consideró que, dentro del marco de las facultades legales y procesales del juez natural de la causa, tales documentos deberían ser remitidos por REFICAR – entidad que custodia la información- al JUEZ PENAL DE CONOCIMIENTO para que dentro del ámbito de su autonomía determinara si había lugar o no a incorporarlas al proceso, procurando el derecho de defensa y debido proceso del actor.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que no le asiste razón al impugnante y, por el contrario, se comparte el criterio del a quo en el sentido de que: i) en efecto, el actor no contaba con otras herramientas jurídicas a fin de obtener el acceso a la información requerida con el fin de ejercer su defensa en la actuación penal; ii) al actor se le impidió el acceso a la información catalogada como reservada y, a pesar de que en todas las actuaciones adelantadas en la justicia penal adujo la afectación de su derecho fundamental a la defensa, la función de juez natural de la causa era la de efectuar las actuaciones tendientes a garantizar dicha garantía constitucional. 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corolario a lo anterior, la Sala señala que la orden impuesta por el a quo a la impugnante, a efectos de que aportara a la actuación penal la totalidad de los documentos solicitados y de los que se adujo reserva, y que una vez recibida tal información el juez natural de la causa estudiara y determinara si era procedente o no incorporarla al proceso penal, constituyó una orden congruente respecto a la etapa procesal en la que se hallaba el proceso penal y, los derechos fundamentales deprecados por el actor.
En ese sentido, para la Sala no son de recibo los argumentos planteados por el impugnante, pues la disposición impartida no vulnera el debido proceso probatorio, en tanto no está encaminada a incorporar de manera abrupta un material probatorio a la actuación penal, sino que, contrario a lo expuesto por el impugnante, la orden del juez constitucional se limitó a ordenar el envío de la información al juez penal, para que este dentro de ámbito de su autonomía y facultades legales, estudie y determine si hay lugar o no a incorporar dicho material al plenario, lo anterior en aras de proteger las garantías constitucionales del procesado. 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, la Sala al verificar el cumplimiento de la orden impartida por la SECCIÓN CUARTA se observa que se ha configurado la carencia actual de objeto por hecho superado, por lo siguiente: La Sala, al verificar el contenido del escrito remitido por REFICAR el pasado 18 de abril de 20227, advierte que el pasado 8 de abril de 2022, se dio cumplimiento al fallo de tutela aportando la totalidad de los documentos respecto de los cuales se adujo reserva, conforme lo informó en el archivo pdf que se incorpora a continuación: 7 Aplicativo Samai https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/downloader.aspx?guid=7B84D3DF 641A261B%202CA95F2406F93469%203AEF625496B7244C%20EE27278EF0B03E09%201100103150 00202106742001100103 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/downloader.aspx?guid=DFE326FC 267BE7F9%206613FC4D13C12593%20EF3DA65702257CFB%2010F3B0A2F05268C1%20110010315 000202106742001100103 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, al desaparecer las circunstancias fácticas que generaron la solicitud de amparo, junto con la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, se entiende que se ha configurado la carencia actual de objeto, por hecho superado.
Sobre el particular, cabe traer a colación el concepto de la carencia actual de objeto desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia T-653 de 2017, que lo define como «la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados»8.
Y en la misma sentencia se precisó que el fenómeno previamente descrito puede materializarse a través de las siguientes figuras: “[…] (i) Daño consumado, consiste en que, a partir de la vulneración que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez constitucional dé una orden al respecto.
El daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y, por ello, tan solo es procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. Cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, por regla general, esta resulta improcedente, puesto que dicha acción tiene una finalidad preventiva y no indemnizatoria.
(ii) Hecho superado, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, se superó la afectación y resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, no se encuentran afectados ni amenazados (regulada en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991).
(iii) Acaecimiento de una situación sobreviniente, se presenta en casos en que como producto del acaecimiento de una situación sobreviniente cuyo origen no está en el accionar de la parte demandada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor asumió la carga que no le correspondía, porque a raíz de dicha situación perdió interés en el resultado de la litis, o por cualquier otro hecho que haga inútil o innecesaria la intervención del juez de tutela […]”9.
(Se resalta). 8 Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo. 9 Ibídem. 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el mismo sentido, esta Sala, en relación con eventos en los cuales se ha dado cumplimiento a lo perseguido por el actor, ha indicado lo siguiente: “[…] La acción de tutela se concibió para obtener la protección efectiva y oportuna de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.
Ello permite entender que si durante su trámite cesan o desaparecen los motivos que generan la amenaza o la vulneración, o su consumación impide el ejercicio del derecho, el objeto o la pretensión perseguida deja de ser exigible o pierde su efecto necesario, al punto de no existir el motivo u objeto que justifica la intervención preferente del juez constitucional.
Se sigue de lo dicho, que la carencia actual de objeto se presenta a través de dos eventos, a saber: el hecho superado y el daño consumado. El primero acaece cuando se supera la afectación de tal manera que el pronunciamiento del juez pierde su finalidad constitucional por cuanto la decisión que pudiere adoptar sería inocua y contraria al objetivo de protección inmediata y efectiva constitucionalmente previsto, o en el evento en que ya no hay lugar a ordenar lo pretendido por cuanto con ello no se va a lograr el amparo solicitado.
La jurisprudencia constitucional lo explica así: La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria, En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna […]”10.
Consecuente con lo anterior, comoquiera que tal hecho ha sido superado, la Sala declarará la carencia actual de objeto, por cuanto, la accionada REFICAR aportó la totalidad de los documentos 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 14 abril de 2016.
Radicación número: 54001-23-33- 000-2016-00061-01(AC). Actor: Yorman Mauricio Tobos Peñaranda. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad. 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de los cuales se adujo reserva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-06742-01 Actor: FELIPE ARTURO LAVERDE CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de junio de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.