CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000-23-36-000-2013-00002-01 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN – El derecho a explotar el servicio implica la transferencia del riesgo de que no se recuperen las inversiones realizadas ni se cubran los costos asumidos / VALOR DE LA PRÓRROGA – El criterio de recuperación de los costos del servicio no implica una garantía del flujo de caja utilizado para determinar el precio de la prórroga.

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La controversia se refiere al valor que la entidad contratante determinó que el contratista debía pagar por la prórroga de una concesión para la prestación del servicio de televisión por suscripción. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la decisión adoptada el 17 de mayo de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, resolvió1: “PRIMERO: Se niegan las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho a favor de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, en la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS MCTE ($47.000.000), las cuales deberá pagar UNE EPM TELECOMUNICACIONES ESP, una vez quede ejecutoriada esta providencia. 1 Las transcripciones son literales, incluso con errores. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 2 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y, en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N.º 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”2. 2.

La anterior providencia decidió la demanda presentada el 11 de enero de 20133 por UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (el “concesionario” o el “demandante”) contra la Autoridad Nacional de Televisión (la “ANTV”), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación. Pretensiones 3. El demandante solicitó que se declaren nulos tres actos administrativos mediante los cuales se determinó el valor de la prórroga de la concesión: (i) la Resolución 2012- 380-00125-4 del 1º de febrero de 2012, (ii) la Resolución 2012-380-000394-4 del 23 de marzo de 2012, ambas expedidas por la Comisión Nacional de Televisión (la “CNTV”), y (iii) la Resolución 019 del 12 de junio de 2012, expedida por la ANTV. 4.

Además, pidió que se declare que la ANTV incumplió el contrato de concesión o, en subsidio de ello, que el equilibrio económico del contrato se alteró por causas imputables a la ANTV. Como consecuencia de esta pretensión, solicitó que se declare que (i) el valor de la prórroga del contrato equivale a la suma de $4.946’764.662 o la que resulte probada en el proceso y (ii) que la ANTV debe reembolsar al concesionario, a título de daño emergente, las sumas que éste pagó en exceso del anterior valor entre el 21 de diciembre de 2009 y la fecha en que se emita la sentencia. 5.

Por último, solicitó que se declare la nulidad —absoluta o relativa— del parágrafo tercero de la cláusula tercera del otrosí 4, en el cual se establece una condición resolutoria expresa. De igual manera, pidió la nulidad de la cláusula cuarta del citado otrosí en cuanto obliga al concesionario al pago de las sumas determinadas por la CNTV en virtud de la prórroga de la concesión. Hechos relevantes 6.

En apoyo de las pretensiones, el demandante relató que la CNTV y EPM Televisión Ltda. celebraron el contrato de concesión 206 de 19994 (el “contrato de 2 Folios 812 - 828 del cuaderno principal. 3 Folio 16 a 133 del cuaderno 1. 4 Según lo indicado en la demanda, las partes suscribieron varios otrosíes al contrato de concesión relacionados con la posición contractual del concesionario (folio 23 del cuaderno 1).

En los otrosíes 1 y 2, se estableció que Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 3 concesión”). El objeto del negocio jurídico consistía en el otorgamiento de una concesión para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en la zona occidental del país, por un plazo de diez años.

Se pactó que el concesionario pagaría a la CNTV una suma fija de $1.136’000.000 por el otorgamiento de la concesión y una compensación equivalente al 10% de los ingresos brutos generados mensualmente por la explotación del servicio. 7. En el otrosí 4 del 18 de abril 2007, las partes acordaron expandir la cobertura del servicio al nivel nacional y prorrogaron el plazo de la concesión por un término de diez años.

Además, acordaron que el concesionario pagaría una contraprestación a la CNTV por la expansión del cubrimiento y por la prórroga de la concesión. 8. De acuerdo con la Ley 182 de 1995 y el Acuerdo 10 de 2006, la junta directiva de la CNTV debía fijar el valor de la prórroga dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud presentada por el concesionario.

El concesionario solicitó dicha prórroga el 19 de diciembre de 2006, por lo que la CNTV debía establecer la suma a pagar a más tardar el 19 de abril de 2007. Sin embargo, solo en mayo de 2011, la CNTV contrató a un consultor para determinar el valor de la prórroga. Posteriormente, mediante el Acuerdo 5 del 26 de diciembre de 2011, la CNTV declaró que el retraso en dicha determinación se debió a eventos imprevisibles y fuera de su control. 9.

El 1 de febrero de 2012, la CNTV emitió la Resolución 2012-380-00124-4, en la que informó preliminarmente al concesionario las sumas a pagar por concepto del componente fijo y variable de la prórroga de la concesión. Además, en dicha resolución se dispuso que el concesionario tenía la posibilidad de manifestar su conformidad o desacuerdo con los cálculos presentados por la CNTV.

El demandante expresó su desacuerdo con los valores establecidos para la prórroga. 10. El 15 de marzo de 2012, la CNTV respondió las observaciones del concesionario y ratificó el valor de la prórroga. El 20 de marzo siguiente, el demandante envió una comunicación a la CNTV manifestando que aceptaba el valor de la prórroga, comunicado en la Resolución 2012-380-00124-4.

Indica el demandante que, de no haberlo hecho, la CNTV podría haber terminado el contrato de concesión. 11. El 23 de marzo de 2012, la CNTV expidió la Resolución 2012-380-000394-4, en la que fijó de manera definitiva el valor de la prórroga de la concesión, coincidiendo Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P asumió la posición contractual de EPM Televisión Ltda. En el otrosí 3, las partes establecieron que EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P asumió la posición contractual de Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. Finalmente, en el otrosí 6, las partes aclararon que EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P cambió su razón social a UNE EPM Telecomunicaciones S.A Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 4 con el valor informado previamente: un componente fijo de $42’853.719, pagadero en un plazo de dos años, y un componente variable mensual, que se determina multiplicando el número de usuarios por la tarifa variable establecida por la CNTV.

El concesionario interpuso un recurso de reposición contra esta resolución, el cual fue denegado mediante la Resolución 019 del 12 de junio de 2012. 12. La Ley 1507 de 2012 ordenó la liquidación de la CNTV y dispuso que la ANTV asumiera su posición en los contratos de concesión de televisión. 13. El concesionario pagó a la ANTV un total de $18.298’776.119 por el componente variable de la prórroga, correspondiente al período comprendido entre el 21 de diciembre de 2009 y el 30 de mayo de 2012.

Asimismo, desde que quedó en firme la Resolución 019 del 12 de junio de 2012 hasta la presentación de la demanda, abonó $5.483’559.691 por este mismo concepto. Los fundamentos de derecho 14. Como fundamento de la pretensión de nulidad de las resoluciones, el demandante argumentó que estas fueron expedidas con infracción de la Constitución Política (artículo 365), la Ley 182 de 1995 (artículo 5º, literal g), y la Ley 80 de 1993 (artículos 3º, 4.8 y 27). 15.

En primer lugar, sostuvo que el valor de la prórroga debía ser igual a la suma fija establecida en el contrato de concesión original, actualizada conforme a la variación del índice de precios al consumidor (“IPC”), y que no era procedente establecer un componente variable pagadero durante los diez años de la misma. En segundo lugar, alegó que el valor de la prórroga se fijó sin tener en cuenta los criterios de recuperación de costos del servicio y de cobertura geográfica.

Por último, manifestó que la CNTV fijó la misma tarifa de compensación variable de los operadores de servicio satelital, sin considerar las diferencias entre este servicio y la televisión por suscripción cableada. 16. Respecto de la pretensión de incumplimiento, el demandante invocó el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y señaló que en el contrato de concesión coexisten obligaciones diferentes, unas de origen reglamentario, y otras de origen contractual.

Basándose en este señalamiento, argumentó que la infracción de las normas en que debían fundarse las resoluciones demandadas generó un incumplimiento de la obligación de fijar el valor de la prórroga con arreglo a los criterios establecidos en la Ley 182 de 1995. Además, afirmó que la CNTV incumplió el compromiso de fijar oportunamente el valor de la prórroga, según lo establecido en el otrosí 4.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 5 17. Con respecto a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, invocó los artículos 4.8, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, señalando que la alteración se produjo por conductas imputables a la CNTV.

En primer lugar, el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. En segundo lugar, la expedición de dos actos administrativos de carácter general y abstracto: el Acuerdo 10 de 2006 que estableció que, para la prórroga de los contratos, los concesionarios debían suscribir un otrosí en el que manifestaran su voluntad de sujetarse a las disposiciones previstas en dicho acuerdo sobre la determinación del valor de la prórroga; además, el Acuerdo 5 de 2011, mediante el cual la CNTV buscó remediar retroactivamente el cumplimiento tardío de la obligación de comunicar el valor de la prórroga. 18.

En relación con la pretensión de nulidad absoluta (parcial) del otrosí 4 al contrato de concesión, el demandante argumentó que se infringieron los artículos 14, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993. En particular, señaló que la cláusula tercera del otrosí 4, que establece una condición resolutoria del contrato en caso de no lograrse un acuerdo sobre el valor de la prórroga, confería a la CNTV una facultad excepcional al derecho común para terminar unilateralmente el contrato por causas no previstas en la Ley.

Además, argumentó que la cláusula cuarta del otrosí 4, que establecía que el concesionario debía pagar los valores fijados por la CNTV en relación con la prórroga de la concesión, otorgaba a la entidad la facultad de modificar unilateralmente el contrato por razones distintas a evitar la parálisis del servicio. Por último, indicó que se presentó un vicio en el consentimiento del concesionario, ya que inicialmente se había previsto que el valor de la prórroga se determinaría actualizando la suma fija establecida en el contrato original conforme a la variación del IPC.

Contestación de la demanda 19. La ANTV se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Indicó que se garantizó el debido proceso administrativo en la expedición de las resoluciones administrativas y que se cumplieron los criterios previstos en el artículo 5º de la Ley 182 de 1995 para determinar el valor de la prórroga. 20. La demandada propuso como medio de defensa la “improcedencia de la acción por cuanto los actos demandados fueron expedidos con observancia de las normas que regulan la materia”.

Además, formuló la excepción de caducidad de la acción. Al respecto, indicó que la demanda se presentó cuando había vencido el término de cuatro meses contados a partir de la fecha de expedición de la última de las resoluciones. Respecto de las restantes pretensiones, señaló que también operó la caducidad, ya que transcurrieron más de dos años desde la suscripción del otrosí 4 Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 6 al contrato de concesión, que contiene las estipulaciones cuya obligatoriedad pretende desconocer el concesionario.

Alegatos en primera instancia 21. Surtido el debate probatorio5, el Tribunal Administrativo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto6. El demandante pidió que el dictamen pericial se tenga como plena prueba de los hechos que pretendía demostrar, pues la ANTV no lo controvirtió con otro dictamen o con la declaración de testigos técnicos.

Además, pidió que no se reconozca ningún valor probatorio al documento denominado “consideraciones económicas y financieras frente al dictamen presentado por Desarrollo Empresarial Ltda.”, pues este documento, que fue leído en la audiencia de pruebas, no tiene la condición de un dictamen pericial. Por último, reiteró los fundamentos jurídicos expuestos en la demanda7. 22.

La ANTV señaló que el dictamen pericial asumió injustificadamente que el valor prórroga debía corresponder a la suma fija establecida en el contrato de concesión actualizada por la variación del IPC. Además, planteó que, para justificar la vulneración de los criterios previstos en el artículo 5º de la Ley 182 de 1995, el perito se basó en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición de los actos demandados, como también omitió analizar las condiciones de mercado existentes al momento de proferirse tales actos.

Basándose en lo anterior, adujo que se configuró un error grave8. El Ministerio Público guardó silencio. Los fundamentos de la sentencia impugnada 23. Como fundamento de la decisión de negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal expuso los siguientes razonamientos9. 5 En auto del 8 de julio de 2014 (folios 293 a 295 del cuaderno 2), el Tribunal decretó las siguientes pruebas: (i) los documentos aportados con la demanda y (ii) el dictamen pericial solicitado por el demandante para determinar los daños infligidos al concesionario y la ruptura del equilibrio económico del contrato.

Así mismo, decretó como pruebas: (iii) los documentos aportados con la contestación de la demanda y (iv) el testimonio del señor Carlos Andrés Téllez Ramírez, que posteriormente fue desistido (folio 542 del cuaderno 2). Por último, el Tribunal decretó como pruebas e impuso a las partes la carga de aportar los siguientes documentos: (v) el documento de autoría de la Comisión de Regulación de Comunicaciones denominado “Diagnóstico del sector televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente”, (vi) los documentos que integran el expediente administrativo de los concursos de méritos 003 de 2008, 001 de 2009 y 001 de 2011 convocados por la CNTV;

(vii) la certificación sobre el número de usuarios reportado por el concesionario entre enero de 2001 y diciembre de 2011 y (viii) el documento de autoría de Inverlink denominado “Licencias para la concesión de televisión por suscripción”. 6 Folio 543 del cuaderno 2. 7 Folios 697 a 810 del cuaderno 2. 8 Folios 546 a 572 del cuaderno 2. 9 Folios 812 a 828 del cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 7 24. El valor de la prórroga del contrato de concesión debía establecerse de acuerdo con los criterios del artículo 5º, literal g, de la Ley 182 de 1995. Para desvirtuar la presunción de legalidad de las resoluciones demandadas, el demandante debía probar que tales criterios no se observaron.

Sin embargo, el dictamen pericial no acredita que se hubieran desconocido, ya que su objeto es distinto: demostrar la supuesta alteración del equilibrio económico del contrato por la mayor onerosidad soportada por el concesionario. 25. El término previsto para comunicar el valor de la prórroga no era preclusivo, máxime cuando su determinación exigía la aplicación de criterios técnicos y requirió la contratación de un consultor.

Por tanto, la CNTV no incumplió el contrato de concesión. Además, no se probó que el tiempo que se tomó la CNTV determinando el valor de la prórroga afectara económicamente el contrato. 26. En los contratos de concesión de televisión debe distinguirse entre la tasa y la tarifa. La tasa se causa por la autorización para prestar el servicio público de televisión; en cambio, la tarifa corresponde a la contraprestación o remuneración que el concesionario paga a la entidad estatal por los ingresos obtenidos por la prestación del servicio.

La prórroga del contrato de concesión se acordó por el término de diez años, por lo que el valor de la tarifa debía pagarse por todo el término de la prórroga. 27. El Tribunal negó expresamente las pretensiones de nulidad parcial del otrosí 4 al contrato de concesión, porque consideró que este no otorgó facultades excepcionales a la ANTV, sino que estableció un procedimiento para determinar el valor de la prórroga.

De acuerdo con esta metodología, estipulada en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, la CNTV informaría preliminarmente el valor de la prórroga y, tras pronunciarse sobre éste, el concesionario tenía dos alternativas: (i) aceptar el valor de la prórroga o (ii) no aceptar ese valor, caso en el cual el contrato se “rescindiría”.

Como este otrosí no atribuyó facultades excepcionales a la entidad estatal, el Tribunal concluyó que no existía objeto ilícito por violación de normas imperativas. 28. El Tribunal también afirmó que el demandante no probó que la CNTV hubiera indicado que el valor de la prórroga correspondería a la suma fija pactada en el contrato de concesión actualizada por la variación del IPC.

Por consiguiente, no se configuró un error que viciara el consentimiento del concesionario. Además, una vez conoció el valor definitivo de la prórroga, el concesionario decidió continuar con la ejecución del contrato de concesión. Por tanto, el Tribunal concluyó que, de haberse configurado una nulidad relativa, esta se saneó por la ratificación de las partes.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 8 29. El Tribunal también indicó que el demandante basó sus pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en el dictamen pericial practicado durante el proceso.

Sin embargo, las preguntas formuladas al perito, así como sus respuestas, no abordaron el supuesto desconocimiento de los criterios para la fijación del valor de la prórroga ni su impacto en el equilibrio económico. En su lugar, se enfocaron en determinar lo que el perito consideró como el justo precio de la prórroga, sin justificar la metodología empleada para llegar a dicha conclusión. Además, el perito se basó en la Resolución 1813 de 2017 ―que fijó nuevas reglas para determinar las contraprestaciones por la explotación del servicio de televisión por suscripción―, la cual no estaba vigente al momento de fijarse el valor de la prórroga.

Si estos errores no se hubieran cometido, las conclusiones del dictamen habrían sido diferentes. Por lo tanto, se configuró un error grave y no se acreditó la alteración del equilibrio económico del contrato. 30. Finalmente, precisó que el dictamen no probó que el valor de la prórroga privara al concesionario de la obtención de utilidades o le generara una situación de pérdida.

Además, el concesionario decidió continuar con la ejecución del contrato de concesión y no aplicó la condición resolutoria. Por tanto, incluso si se reconociera valor probatorio al dictamen, no hay lugar a declarar la alteración del equilibrio económico del contrato. EL RECURSO DE APELACIÓN 31. El demandante pidió que se revoque la sentencia. Para sustentar la petición, manifestó que la distinción entre tasa y tarifa no tiene fundamento jurídico.

Precisó que, de acuerdo con la Ley 182 de 1995, cualquier contraprestación que deba pagarse por la adjudicación o prórroga de una concesión debe diferirse en un plazo máximo de dos años. En consecuencia, reiteró que no era procedente fijar un componente variable mensual, pagadero durante los diez años de la prórroga, por lo que los actos demandados violaron las normas en que debían fundarse. 32.

El demandante señaló que el concepto de punto de no pérdida es relevante para restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando su ruptura se debe a situaciones imprevistas. No obstante, argumentó que la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico de la demanda se basaba no solo en circunstancias imprevistas, sino también en actuaciones imputables a la ANTV que el Tribunal no consideró adecuadamente: el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales relacionadas con la determinación del valor de la prórroga, y la expedición de los Acuerdos 10 de 2006 y 05 de 2011.

En consecuencia, concluyó Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 9 que no era necesario demostrar una situación de pérdida para que prosperara la pretensión. 33. Argumentó que el dictamen pericial demuestra la afectación grave del equilibrio del contrato, por cuanto acredita que el valor de la prórroga no se compadeció del comportamiento que se esperaba del mercado entre 2009 y 2019, ya que el concesionario no estaba en condiciones de generar los ingresos proyectados en el modelo de valoración utilizado por la CNTV10.

También afirmó que el dictamen no se basó en la Resolución 1813 de 2017, aunque tomó como referencia uno de sus elementos para determinar uno de los escenarios sobre el justo precio de la prórroga. Finalmente, destacó que la metodología empleada por el perito se justificó con criterios técnicos. 34. Por último, el demandante indicó que la decisión de continuar la ejecución del contrato de concesión tras conocerse el valor de la prórroga constituyó una medida de mitigación del daño. Argumentó que, si el contrato hubiera sido resuelto, el concesionario no habría podido amortizar las inversiones realizadas.

Trámite en segunda instancia 35. En los alegatos de conclusión, el demandante insistió en los argumentos de su alzada y reprodujo los alegatos presentados en la primera instancia11. La ANTV reiteró que no se desconocieron los criterios establecidos en la Ley 182 de 1995 para determinar el valor de la prórroga ni que se hubiera alterado el equilibrio económico del contrato de concesión12.

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 36. En esta instancia, corresponde examinar la cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. Por tanto, la Sala analizará si las resoluciones demandadas se expidieron con infracción del artículo 5º 10 En el recurso de apelación (folios 883 a 886 del cuaderno del Consejo de Estado), el demandante advirtió que el Tribunal Administrativo incurrió en varios defectos en la valoración del dictamen pericial.

Primero, incumplió el deber de formular al perito las preguntas que echó de menos en la sentencia. Segundo, declaró oficiosamente la configuración del error grave, pues, en la audiencia de pruebas, el demandante no objetó razonadamente el dictamen. Tercero, el Tribunal basó indebidamente su decisión en un documento que la demandada entregó al finalizar la audiencia de pruebas, cuyas objeciones no son atendibles. 11 Índice 47 de SAMAI. 12 Índice 51 de SAMAI.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 10 de la Ley 182 de 1995, debido a que (i) sobreestimaron los ingresos que obtendría el concesionario durante la prórroga y (ii) incluyeron un componente variable pagadero durante los diez años de dicha prórroga.

Además, se determinará si, aunque no se haya demostrado una pérdida contable, el equilibrio económico del contrato de concesión se alteró por causas imputables a la entidad estatal: el incumplimiento de sus obligaciones y la expedición de los Acuerdos 10 de 2006 y 05 de 2011. 37. De acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está limitada por los reparos concretos formulados por el apelante en el recurso.

En esta línea, la Subsección ha indicado que “al ad quem le está vedado —salvo las excepciones hechas por el legislador— volver sobre temas no discutidos del fallo impugnado que son aceptados por el recurrente (porque omite debatirlos en la sustentación del recurso de apelación o porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan cobijados por la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las providencias judiciales”13.

Por consiguiente, no le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la decisión del Tribunal de desestimar la pretensión de nulidad parcial del otrosí 4 al contrato de concesión 206 de 1999 — parágrafo tercero de la cláusula tercera y cláusula cuarta—, ya que en el recurso no se debatieron los fundamentos de esta decisión del Tribunal. Lo anterior, sin perjuicio de las obligadas menciones que sobre tales acuerdos se deban hacer para definir los asuntos materia de alzada14.

El procedimiento previo a la expedición de las resoluciones demandadas 38. Para examinar los reparos del apelante en relación con la legalidad de las resoluciones que fijaron el valor de la prórroga del contrato de concesión 206 de 1999, 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de abril de 2023. Exp. 61.607.

Consideración jurídica 18. 14 Sin perjuicio de que este tópico no es objeto de la apelación, la Sala observa que operó el fenómeno de la caducidad respecto de la pretensión quinta de la demanda, en la que se solicitaba la nulidad —absoluta o relativa— del parágrafo tercero de la cláusula tercera y de la cláusula cuarta del otrosí 4 del 18 de abril de 2007.

El término para alegar la nulidad absoluta de estas cláusulas empezó a correr al día siguiente del perfeccionamiento del otrosí. En efecto, como lo resolvió la Corte Constitucional en la sentencia C-709 de 2001, si se produce una modificación o adición del contrato inicialmente celebrado, el término de caducidad para alegar la nulidad comienza a contarse desde la fecha de la modificación. De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, los términos que ya hubieren comenzado a correr se rigen por la ley vigente en el momento de su iniciación. Por lo tanto, en este caso resulta aplicable el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (numeral 10º, literales e) y f)), el cual establece que, si el contrato tiene una vigencia superior a dos años, el término de caducidad no puede exceder de cinco años desde su perfeccionamiento.

Además, la nulidad relativa debe alegarse dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato. El término para solicitar la nulidad absoluta del otrosí 4 venció el 19 de abril de 2012. La solicitud de conciliación se presentó el 12 de octubre de 2012 y la demanda el 11 de enero de 2013, por lo que operó la caducidad para esta pretensión. Asimismo, el término para alegar la nulidad relativa del otrosí 4 venció el 19 de abril de 2009, por lo que la caducidad también operó respecto de esta pretensión. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 11 es necesario analizar el procedimiento pactado por las partes en el otrosí 4 de 200715.

Como se verá más adelante, este análisis es relevante para (i) definir la naturaleza jurídica de los actos administrativos demandados y (ii) determinar la vocación de prosperidad de la pretensión de nulidad de dichos actos. 39. El 18 de abril de 2007, fecha en que se suscribió el otrosí 4 que prorrogó anticipadamente el plazo del contrato de concesión, la CNTV no había fijado el valor de la prórroga en ejercicio de sus competencias legales16.

Debido a esto, en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí 4, la CNTV y el concesionario acordaron que, como metodología para la definición del valor de la prórroga, se agotaría el siguiente procedimiento: (i) primero, la CNTV comunicaría este valor al concesionario; (ii) dentro de los 15 días siguientes, el concesionario podría pronunciarse sobre el valor comunicado por la CNTV, manifestando su conformidad o planteando observaciones tendientes a modificar dicho valor;

(iii) finalmente, dentro de los 15 días siguientes, la CNTV respondería las observaciones17. 40. Anticipando la posibilidad de que en el marco de ese procedimiento convencional no se lograra un acuerdo sobre el valor de la prórroga, las partes incluyeron una condición resolutoria expresa18. En el parágrafo tercero de la cláusula tercera del 15 El contrato de concesión lo firmaron originalmente la CNTV y EPM Televisión Ltda. Sin embargo, en virtud de los artículos 3, 14 y 21 de la Ley 1507 de 2012, la Autoridad Nacional de Televisión asumió la posición contractual de la CNTV, entidad que fue suprimida.

Luego, según lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1978 de 2019, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sustituyó a la ANTV en su posición contractual en el contrato de concesión 206 de 1999. En auto del 24 de mayo de 2021 se reconoció al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como sucesor procesal de la ANTV (Índice 20 de SMAI).

Por otro lado, en relación con el contratista, en el expediente está acreditado que, en un proceso de fusión, EPM Televisión Ltda. fue absorbida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P que pasó a ocupar su posición contractual, tal como se reconoció en el otrosí 1 al contrato de concesión (folio 272 del cuaderno de pruebas 1). Luego, Empresas Públicas de Medellín E.S.P se escindió parcialmente, dando lugar a la creación de una nueva compañía: EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P (sociedad beneficiaria), que asumió los activos y pasivos, derechos y obligaciones, relacionados con el contrato de concesión 206 de 1999.

Este hecho fue reconocido por las partes en el otrosí 3 al contrato de concesión (folio 276 del cuaderno de pruebas 1). Finalmente, EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P cambió su razón social a UNE EPM Telecomunicaciones S.A, tal como lo acredita su certificado de existencia y representación legal (folio 4 del cuaderno 1). 16 “Cláusula segunda: Prórroga del Contrato 206 de 1999.

Prorrogar el contrato de concesión de televisión por suscripción No. 206 de 1999, por un período de diez (10) años contados a partir del 21 de diciembre de 2009”. Folio 279 del cuaderno de pruebas 1. 17 “Parágrafo 2º. Procedimiento: Antes del vencimiento de los plazos establecidos en los Acuerdos 010 de 2006 y 003 de 2007 o en las normas que lo deroguen o modifiquen, la COMISIÓN comunicará al CONCESIONARIO el valor de la prórroga del contrato de concesión y la expansión del cubrimiento.

El CONCESIONARIO contará con un término de quince (15) días calendario para manifestar su conformidad o prestar observaciones en caso de desacuerdo. En este último evento, la COMISIÓN dará respuesta a las observaciones del CONCESIONARIO en un plazo superior a quince (15) días calendario” Folio 279 del cuaderno de pruebas 1. 18 “Parágrafo 3º.

Condición resolutoria: agotado el procedimiento establecido en el PARÁGRAFO SEGUNDO de esta cláusula sin que se logre acuerdo sobre el valor de la prórroga y/o la expansión del cubrimiento se dará por terminada la autorización para las mencionadas extensiones y prórroga, según sea el caso, sin que se genere por este hecho sanción alguna en contra del CONCESIONARIO, ni indemnizaciones ni restituciones de ningún tipo a favor de la COMISIÓN. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del CONCESIONARIO de pagar a la COMISIÓN la suma proporcional al tiempo que prestó el servicio, liquidada de la siguiente manera: (…) Por el Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 12 otrosí 4, estipularon que, si se agotaba el procedimiento sin llegar a un acuerdo, se “daría por terminada la autorización para la prórroga”.

En ese caso, además del efecto propio de tal condición, se indicó que el concesionario debía pagar a la CNTV una suma proporcional al tiempo adicional durante el cual explotó el servicio, calculada con base en la suma pagada por el otorgamiento inicial de la concesión. 41. El 1º de febrero de 2012, con la expedición de la Resolución 2012-380-00125-4, la CNTV dio inicio al procedimiento pactado.

El objeto de esta resolución era informar el valor preliminar establecido por la CNTV para que el concesionario pudiera manifestar sus observaciones y, de haber lugar a ello, introducir las modificaciones solicitadas en el acto definitivo que fijara el valor de la prórroga. 42. En los considerandos de la Resolución 2012-380-00125-4, la CNTV señaló que, de acuerdo con el procedimiento acordado en el otrosí 4, resultaba “pertinente notificar el presente acto de trámite para efectos de ‘comunicar’ el valor definido para la prórroga del contrato de concesión”19.

La CNTV no impuso la obligación de abonar dicho valor, ya que el concesionario tenía la facultad de presentar observaciones antes de la emisión de la resolución definitiva. En consecuencia, la situación del concesionario no fue modificada, pues en caso de no llegar a un acuerdo sobre el valor de la prórroga, el concesionario no estaba obligado a realizar el pago.

En lugar de ello, el contrato se resolvía conforme a lo estipulado en la cláusula 4ª del otrosí. La CNTV precisó que, por el carácter de trámite de la decisión, no admitía recursos20. 43. El 8 de marzo de 2012, tras conocer el valor preliminar de la prórroga, el concesionario presentó observaciones a la resolución de trámite de la CNTV y a los estudios del consultor en los que se basaba dicha resolución, proponiendo una modificación al valor.

El concesionario solicitó revisar los supuestos de valoración de la prórroga por las siguientes razones: (i) la proyección del promedio de ingresos por usuario era excesivamente alta; (ii) no eran atendibles las razones para no considerar los ingresos reportados por los operadores; (iii) la variable de crecimiento poblacional estaba por encima de las previsiones razonables;

(iv) las simulaciones de crecimiento de los usuarios no eran coherentes con la elasticidad del precio del servicio de televisión; (v) el concesionario no había contemplado el pago de un componente otorgamiento de la prórroga del contrato de concesión, se tomará como base el valor establecido en los Pliegos de Condiciones de la Licitación No. 003 de 1999 para la concesión de la zona OCCIDENTE, es decir la suma de MIL CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($1.136.000.000) actualizado desde esa fecha hasta la firma del presente otrosí de acuerdo con el índice de precios al consumidor acumulado certificado por la autoridad competente”.

Folio 279 del cuaderno de pruebas 1. 19 Folio 292 del cuaderno de pruebas 1. 20 Folio 295 del cuaderno de pruebas 1. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 13 retroactivo por el tiempo de prórroga ya transcurrido; y, (vi) el componente variable no distinguía entre operadores por cable y satelitales21. 44.

El 15 de marzo de 2012, la CNTV respondió a cada una de las observaciones presentadas por el concesionario sin acceder a modificar la suma inicialmente comunicada22. La CNTV señaló que “cada uno de los criterios legalmente establecidos para la fijación del valor de la prórroga han sido considerados por la Junta Directiva, lo cual se evidencia en el informe de estudio de valoración elaborado por la firma CGI S.A.S”.

El 20 de marzo de 2012, tras recibir las respuestas de la CNTV, el concesionario envió la comunicación 2012-00035549, en la cual expresó su aceptación del valor de la prórroga informado por la CNTV23. Esta manifestación la expresó sin condiciones ni salvedades o reservas, pues si bien dijo que lo haría sin perjuicio de sus derechos constitucionales y legales, no manifestó motivo de controversia. 45.

Siguiendo el procedimiento acordado, la CNTV expidió la Resolución 2012-380- 000394-4 del 23 de marzo de 2012, mediante la cual fijó el valor de la prórroga24 y, a pesar de haber manifestado previamente su aceptación, el concesionario interpuso un recurso de reposición, solicitando que se revocara la decisión. Esta solicitud fue negada por la ANTV en la Resolución 019 de 201225, mediante la cual (i) ratificó que el valor de la prórroga respetaba los criterios de valoración establecidos en el artículo 5º de la Ley 182 de 1995 y (ii) destacó que el concesionario había conocido previamente las respuestas de la CNTV a sus observaciones y aceptado el valor de la prórroga antes de la expedición de la resolución. Respecto de este último asunto, la CNTV indicó lo siguiente: “Si UNE EPM no consideraba que ese valor se ajustaba a sus intereses económicos y a su modelo de negocios, estaba en el derecho de no aceptarlo y finalizar los efectos de la prórroga, tal y como lo había pactado de manera libre y previamente ella misma por s cuenta y riesgo con la CNTV (hoy en liquidación).

Pero, por el contrario, UNE EPM manifestó libre y oportunamente su acuerdo en relación con la prórroga del contrato de concesión No. 206 de 1999 y, específicamente, con respecto a su valor y forma de pago”26. 21 Folios 299 a 326 del cuaderno de pruebas 1. 22 Folios 327 a 333 del cuaderno de pruebas 1. 23 Folios 344 y 399 del cuaderno de pruebas 1. 24 Folios 335 a 342 del cuaderno de pruebas 1. 25 Folios 343 a 398 del cuaderno de pruebas 1. 26 Folio 385, cuaderno de pruebas 1.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 14 46. La descripción del procedimiento pactado por las partes en el otrosí 4 al contrato de concesión y el recuento sobre la forma como se cumplió dicho procedimiento permite arribar a varias conclusiones. 47.

La primera conclusión es que la Resolución 2012-380-00125-4 del 1º de febrero de 2012 es un acto de trámite. Esta resolución fue una actuación preliminar, enmarcada en el procedimiento pactado en el otrosí 4, con el fin de preparar una decisión definitiva sobre el valor de la prórroga27. Esta resolución no creó, modificó o extinguió una situación jurídica concreta para el concesionario.

Un requisito de la sentencia que define la legalidad de un acto administrativo es que sea definitivo, o que de ser de trámite, ponga fin a la actuación administrativa o modifique la situación jurídica del destinatario. Dado que la Resolución 2012-380-00125-4 del 1º de febrero de 2012 no cumple con estos requisitos, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la presunción de legalidad de este acto28. 48.

La segunda conclusión es que la Resolución 2012-380-000394-4 del 23 de marzo de 2012 y la Resolución 019 de 2012, que la confirmó, constituyen actos administrativos contractuales. Esta conclusión se apoya en cuatro razones: (i) De acuerdo con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, estas resoluciones se expidieron “con motivo u ocasión de la actividad contractual”29.

Si el contrato de concesión 206 de 1999 no estuviera en ejecución, no habría existido “motivo u ocasión” para que la CNTV emitiera este acto de carácter particular y concreto, que impuso obligaciones dinerarias al concesionario. (ii) El objeto de estas resoluciones consistió en fijar el valor que el concesionario debía pagar por la prórroga de la concesión. En otras palabras, el objeto del acto administrativo era definir uno de los elementos del contrato durante la prórroga: el precio a pagar como contraprestación por el otorgamiento de un plazo adicional para explotar el servicio concesionado.

(iii) El objeto de la obligación impuesta al concesionario era el pago de un precio por la prórroga de la concesión, no una tasa u otro tipo de tributo. Como lo han sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la tasa tiene como fuente el poder de 27 “Los actos de trámite, que comprenden los preparatorios, de ejecución y, en general, todos los actos de impulso procesal, son los que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta, sino que están encaminados a contribuir con su realización”.

Corte Constitucional. Sentencia SU-077 de 2018. M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. Consideración jurídica No. 13. 28 Sobre la adopción de decisiones inhibitorias en esta clase de situaciones, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2021. Exp. 44.248. Consideraciones jurídicas 28 a 32. 29 Sobre la noción del acto administrativo contractual, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de junio de 2024.

Exp. 65.472. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 15 imperio del Estado y su creación se somete al principio de legalidad (origen ex lege). En cambio, como ocurre en este caso, el precio público se origina en una relación contractual (origen ex contractu), cuyas partes son la entidad estatal que ofrece un bien o servicio y el particular que asume la obligación de pagar el precio por acceder a la explotación y aprovechamiento del mismo30.

(iv) Finalmente, se precisa que la prerrogativa de fijar los valores remuneratorios de la concesión (explotación de un bien del Estado y derecho a prestar un servicio), no tiene un origen convencional sino legal, al margen de que la entidad concedente y el concesionario acuerden una metodología en la que con la participación del concesionario se llegue a la fijación de un valor, caso en el cual, esta determinación proviene de una competencia legal que le imprime al acto la connotación de acto administrativo apto para obligar al concesionario y proyectarse como elemento propio del débito obligacional del contrato. 49.

La tercera conclusión, asociada a lo que se acaba de indicar, es que los actos mediante los cuales la CNTV fijó el valor de la prórroga pertenecen a la clase de los actos administrativos consensuales. Esta conclusión, que se ampliará a continuación, incide en la vocación de prosperidad de las pretensiones del actor. 50. Como consecuencia de la creciente participación de los ciudadanos en el procedimiento administrativo, la jurisprudencia31 y la doctrina32 han reconocido la conceptualización de una nueva categoría de actos administrativos: los actos consensuales, o más precisamente, los actos derivados de procedimientos consensuales.

En el proceso de formación de estos actos media un acuerdo previo entre la administración y sus destinatarios, aunque al momento de su expedición solo aparece la manifestación unilateral de voluntad de la administración que recoge dicho acuerdo. 51. En este contexto, el procedimiento y los sujetos del acto adquieren especial relevancia, ya que es fundamental que en el procedimiento administrativo se surta la etapa de concertación como fase ineludible para la expedición del acto.

De esta 30 Al respecto, véase: Corte Constitucional. Sentencia C-927 de 2006. Consideración jurídica 11. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 31 de mayo de 2016. Exp. 47.030. Consideración jurídica 5. 31 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 7 de abril de 2014. Rad. 2013-00055-00.

Consideración jurídica 6.4. Igualmente: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia 23 de marzo de 2017. Rad. 2016- 00019-00(0034-16). Consideración jurídica 3.3. 32 Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de abril de 2020. Rad. 2444. Consideración jurídica 3.2.1.1. En la doctrina puede consultarse: Luciano Parejo Alfonso.

Los actos administrativos consensuales en el derecho español. A&C Revista de Derecho Administrativo y Constitucional, Belo Horizonte, n.13, p.1-244, jul./set. 2003. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 16 manera, a diferencia de los actos administrativos tradicionales en los que, si bien la participación de los administrados tiene incidencia en la formación de la voluntad final de la administración, pero deja a ésta la adopción del acto bajo criterios, objeto y fines reglados y discrecionales, en aquellos la voluntad de los sujetos activo y pasivo de la relación convencional se funde y expresa en una decisión final que adopta únicamente quien tiene la competencia. 52.

La resolución mediante la cual la CNTV fijó el valor de la prórroga es un acto administrativo expedido en virtud de sus competencias legales33, pero derivado de un procedimiento consensual establecido en el otrosí 4 al contrato de concesión. Si el concesionario no hubiera expresado su consentimiento en ese procedimiento, la CNTV no habría expedido el acto que fijó el valor de la prórroga de la concesión, pues el contrato estaba llamado a resolverse. 53.

Si bien esta Corporación ha sostenido que cuando se expide un acto administrativo derivado de un procedimiento consensual sin obtener el consentimiento del destinatario durante su formación, se configura un vicio invalidante de la decisión34, no se ha estudiado cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el destinatario del acto administrativo particular y concreto, habiendo expresado su consentimiento durante el proceso de formación, impugna su legalidad basándose en razones que ya habían sido discutidas con la Administración antes de su expedición. 54.

El caso bajo análisis plantea este problema jurídico. En el desarrollo del procedimiento establecido en el otrosí 4 del contrato de concesión, y tras presentar observaciones a los supuestos utilizados por la CNTV para fijar el valor de la prórroga, el concesionario manifestó su aceptación. Solo después de haber obtenido su consentimiento, la CNTV expidió el acto administrativo que fijó dicho valor.

A pesar de que el concesionario impugnó la legalidad de la decisión, aduciendo razones que ya había expresado en el marco del procedimiento contractual —varias de las cuales ahora presenta en sede judicial—, la Sala estima que esta conducta debe tener consecuencias jurídicas. 55. El análisis de la sujeción a la ley de un acto administrativo de carácter particular y concreto tiene un carácter objetivo.

El acto debe expedirse observando todas las 33 Ley 182 de 1995, artículo 5, literal g, y artículo 37 del Acuerdo 10 de 2006. 34 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 7 de abril de 2014. Rad. 2013-00055-00. En este caso, se anuló el Decreto 2867 de 2012, reglamentario del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, porque la destinación de ¼ punto porcentual de la contribución parafiscal establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 21 de 1982 debía resultar del acuerdo entre el Gobierno Nacional y las Cajas de Compensación Familiar.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 17 normas —formales y sustanciales— que disciplinan su creación y que predeterminan su contenido. Sin embargo, en algunos casos, para determinar si es procedente adelantar este análisis de legalidad, deben considerarse factores subjetivos, como la cualificación del sujeto que pide la nulidad de la decisión alegando ser titular de un interés lesionado por ella.

Esta es una cuestión que se aborda desde la perspectiva de lo que la Subsección denomina el interés para obrar, que determina, entre otros, la legitimación material en la causa35. 56. En el medio de control de nulidad de carácter subjetivo, esto es, el denominado de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario determinar si quien obra como demandante es titular de un interés jurídicamente protegido que resultó lesionado o pueda ser lesionado por la decisión. Esta determinación incide en el análisis sobre la legalidad de la decisión administrativa y en el eventual restablecimiento de los derechos del destinatario o en la reparación de los perjuicios que este haya sufrido.

La anterior afirmación es un corolario del artículo 138 del CPACA, que pone el acento sobre el aspecto subjetivo del medio de control al decir que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” puede “pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular”. Además, es una conclusión congruente con la jurisprudencia constitucional, según la cual la acción de nulidad y restablecimiento “propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares”36. 57.

En este caso, la Sala constata que el concesionario, como destinatario del acto administrativo consensual, no actuó de buena fe. Un principio jurídico fundamental es que una persona no puede pretender el reconocimiento de un bien jurídico a partir de su conducta reprochable37. Este principio forma parte del ordenamiento jurídico y es compatible con los postulados de la Constitución Política38, ya que busca impedir el acceso a ventajas que se consideran indebidas o inmerecidas jurídicamente39. 58.

A no dudar, la conducta del concesionario es jurídicamente reprochable, porque pretende la nulidad del acto del que derivó un derecho contractual. Aceptar el valor de la prórroga fijado por la CNTV en el marco del procedimiento contractual y hacerse a la firmeza de la prórroga con los beneficios que de ellos deriva, enervando la condición resolutoria por falta de acuerdo sobre el valor a remunerar por la concesión, 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de marzo de 2022.

Exp. 62.599. Consideración jurídica 5.1. 36 Corte Constitucional, Sentencia C- 426 del 29 de mayo de 2002. 37 Ley 153 de 1887, artículo 8º. 38 Según el artículo 95 de la Constitución, es un deber de las personas “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. 39 Corte Constitucional. Sentencia C-207 de 2019. Consideración jurídica 4.1.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 18 para luego impugnar la legalidad del acto administrativo consensual basándose en argumentos discutidos previamente con la entidad, constituye una afrenta al deber de obrar conforme lo imponen los cánones del principio de buena fe40.

Este principio impone el deber de actuar de manera coherente, lo que implica que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores, especialmente cuando estas han generado en su favor unos derechos, y en la contraparte la confianza razonable de que dicho comportamiento se mantendrá41. 59. La Sala constata que el concesionario manifestó su consentimiento después de que la CNTV respondió a sus observaciones sobre el valor de la prórroga.

Por lo tanto, esta conducta estaba llamada a propiciar los efectos queridos, esto es, tener por prorrogado de manera definitiva el contrato sobre la confianza legítima para ambas partes acerca de la conformidad con ese valor y con los supuestos utilizados para su determinación. 60. El concesionario pretende desconocer sus propios actos y sacar provecho de ello.

Ignora que aceptó expresamente el valor de la prórroga y apalancándose en una pretensión anulatoria, busca reducir el monto de la contraprestación para obtener el reintegro de las sumas pagadas en exceso, pero conservando los beneficios empresariales derivados de haber explotado un servicio de titularidad estatal por diez años más. 61.

El concesionario justificó esta contradicción argumentando que la decisión de aceptar el valor de la prórroga fue una medida para mitigar sus daños. Según su planteamiento, si no hubiera aceptado el valor de la prórroga se habría cumplido la condición resolutoria pactada en la cláusula tercera del otrosí 4 y no habría podido amortizar sus inversiones con los ingresos obtenidos durante la prórroga.

Sin embargo, este planteamiento no es atendible, ya que parte de un supuesto equivocado: que tenía un derecho a la prórroga. 62. El artículo 22 del Acuerdo 14 de 1997, vigente al momento de convocarse la licitación pública que precedió la adjudicación del contrato de concesión, establecía: “se podrán prorrogar los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción que se celebren a partir de la vigencia del presente Acuerdo”.

De igual manera, el numeral 1.6.2 del pliego de condiciones indicaba: “La concesión para operación zonal podrá ser prorrogada por otro período de diez (10) años, siempre y 40 Además de su reconocimiento en la Constitución Política y en el derecho común, este principio se enuncia en los artículos 5, numeral 2º, y 28 de la Ley 80 de 1993. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 5 de agosto de 2014. SC10326-2014. Consideración jurídica 5. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 19 cuando EL CONCESIONARIO lo solicite y haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato (…)”42.

Así, la prórroga de la concesión dependía de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el concesionario. No había un derecho a la prórroga ni ésta operaba automáticamente43. 63. Si el concesionario no tenía un derecho a la prórroga y si esta no operaba automáticamente, entonces no puede afirmarse que la aceptación del valor fijado por dicha prórroga fuera una medida mitigación de daños, pues para que se hable de mitigación de daños tiene que haber un derecho subjetivo que esté siendo afectado.

Al presentar la propuesta y suscribir el contrato de concesión 206 de 1999 y su prórroga, el concesionario debió prever que los ingresos que obtendría en el plazo de ejecución le permitieran amortizar los costos e inversiones necesarias para explotar el servicio de televisión. 64. En conclusión, el concesionario no actuó de acuerdo principio de buena fe que impide que una persona pueda sacar provecho de su propia culpa (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Esta conclusión es apta no solo para negar declaraciones de indemnización, reparación o restitución por incumplimiento, desequilibrio o nulidad de estipulaciones contractuales —como tradicionalmente lo ha tratado la jurisprudencia y la doctrina en materia de contratos—, sino que también se impone para proyectar sus consecuencias frente al control de la legalidad del acto administrativo emitido por la CNTV. 65.

Habrá que preguntarse cuál es el basamento de la declaración que se apresta a tomar la Sala, negando las pretensiones de nulidad y restablecimiento que pide el actor. Entre las variadas opciones estarían las siguientes, que conducen al mismo resultado: impedir el reconocimiento de un derecho o una situación jurídica a partir de su conducta reprochable.

(i) El rechazo de las pretensiones. Esta solución se ha perfilado en la jurisprudencia constitucional colombiana. En la sentencia T-282 de 2012, la Corte Constitucional planteó que “a través del nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el juez puede retener desde la torpeza hasta la culpa grave o intencional e inexcusable de la persona penalizada por el principio, para oponerle la denegatoria absoluta de sus pretensiones, produciendo así la exoneración total de la administración, del particular 42 Folio 152 del cuaderno de pruebas 1. 43 Según lo establecido en la sentencia C-949 de 2001, “la prórroga automática de los contratos de concesión de actividades y servicios de telecomunicaciones constituye una limitación irrazonable del derecho a la libre competencia, porque obstaculiza la participación de otros oferentes que estén capacitados técnica y financieramente en la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones”.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 20 o de la contraparte en el contrato, aún en el caso de que hubieren incurrido en fallas, incumplimiento o no cumplimiento”44. (ii) La improcedencia del restablecimiento del derecho o la reparación de los perjuicios, incluso si se configura un vicio invalidante de la decisión administrativa.

Esta solución se basa en la anfibología presente en la jurisprudencia que, como en la teoría de los fines y los móviles, opta por analizar el interés subjetivo como elemento de apertura, mientras que en otras situaciones deja este tema para la definición de la pretensión de restablecimiento del derecho luego de estudiar la de nulidad, tal y como lo hace un sector mayoritario de la jurisprudencia en materia de contratos a propósito del análisis de legalidad de los actos separables.

El derecho positivo nacional no regula de forma expresa el supuesto en que el destinatario de un acto administrativo consensual discute con la Administración los elementos del acto antes de su expedición y consiente su expedición, para luego pedir su nulidad y el restablecimiento de un derecho subjetivo. Este supuesto fáctico es sustancialmente análogo al que regula el artículo 1525 del Código Civil, que establece: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

Esta Corporación ha sostenido que bajo esta disposición — aplicable a los contratos del Estado—, quien pide la nulidad de un negocio jurídico por objeto o causa ilícito, a sabiendas de tal ilicitud, no tiene derecho a pedir las restituciones mutuas que normalmente procederían45. Aplicando esta ratio al caso, se concluye que quien acepta la expedición de un acto administrativo consensual, a sabiendas de su ilicitud puede discutir su validez, pero no puede repetir lo pagado por su emisión ni solicitar el restablecimiento de un derecho subjetivo. 66.

Ubicados en esta última solución —la improcedencia del restablecimiento del derecho, incluso si se configura un vicio invalidante—, se abriría paso el estudio de la legalidad acto para luego negar el restablecimiento y la reparación de perjuicios. Sin embargo, como se pasa a explicar, en el presente caso tampoco se demostró que las resoluciones de la CNTV violaran directamente la ley.

La infracción de la ley derivada de la sobreestimación de los ingresos 67. Para efectuar el control de legalidad de las resoluciones de la CNTV se deben considerar, además de la Ley, los reglamentos dictados por la misma entidad. Esto se debe a que, hasta la expedición al Acto Legislativo 02 de 2011, por una atribución 44 Corte Constitucional.

Sentencia T-282 de 2012. Consideración jurídica 6.3.1. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013. Exp. 26.637. Consideración jurídica 3.1. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 21 directa del artículo 77 de la Constitución Política, la CNTV era titular la función de regulación del mercado de televisión46.

En virtud de esta competencia, la CNTV expidió varios reglamentos con disposiciones de carácter general y abstracto sobre la prestación del servicio de televisión por suscripción47. 68. Bajo este panorama, la Sala encuentra que la resolución que fijó el valor de la prórroga debía fundarse en dos normas vigentes al momento de su expedición: la Ley 182 de 1995 y el Acuerdo 10 de 2006 de la CNTV.

De la Ley 182 de 1995 se destaca el artículo 5º, literal g, que atribuyó la competencia de fijar derechos, tasas y tarifas por el otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio: “Artículo 5º. Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: (…) Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.

Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías. Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.

Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la Comisión. Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes” (Énfasis agregado). 46 El texto original del artículo 77 de la Constitución Política establecía: “La dirección de la política que en materia de televisión determine la Ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado.

La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio (…)”. 47 Sobre la naturaleza jurídica de los actos de carácter general emitidos por la CNTV, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014. Exp 35.853. Consideración jurídica 4.3. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 22 69.

Del Acuerdo 10 de 2006 se destaca el artículo 37, que establecía lo siguiente: “Artículo 37. Valor y pago de la prórroga (modificado por el artículo 3º del Acuerdo 5 de 2011). La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión dará inicio a los procesos de selección contractual que tengan por objeto realizar los estudios y valorar las prórrogas de los contratos de concesión de televisión por suscripción con antelación de dos (2) años al vencimiento del plazo de los mismos o de sus prórrogas.

Los concesionarios deberán pagar a la Comisión Nacional de Televisión el valor por concepto de la prórroga del contrato de concesión en los términos que establezca la Comisión.

PARÁGRAFO. El cálculo del valor de la prórroga atenderá los criterios establecidos en el literal g) del artículo 5o. de la Ley 182 de 1995” (Énfasis agregado)48. 70. Los criterios establecidos en la Ley 182 de 1995 buscaban conciliar los intereses de las dos partes involucradas en el negocio concesional. Por un lado, el interés del concesionario en obtener una utilidad razonable por la puesta en marcha y explotación del servicio; por otro lado, el interés de la entidad en que se garantice la prestación eficiente del servicio y en obtener ingresos por conceder el acceso a un bien público.

De ahí que el artículo 5º de la Ley 182 ordenara tener en cuenta “la recuperación de los costos del servicio público de televisión” y “la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios”, pero también “el fortalecimiento de los operadores públicos” y la “prestación eficiente de dicho servicio”. Para determinar el valor de la prórroga, era necesario que la CNTV realizara estimaciones sobre los ingresos futuros que el concesionario podría obtener durante el período de la prórroga, así como sobre las inversiones, costos y gastos que se amortizarían con esos ingresos. 71.

Las consideraciones anteriores permiten trazar una distinción fundamental para examinar la legalidad de los actos administrativos emitidos por la CNTV. Una cosa es que la CNTV no aplicara los criterios definidos en la Ley 182 de 1995 para fijar el valor de la prórroga. Otra cosa es que las estimaciones (ex ante) sobre los ingresos y costos que se emplearon para aplicar tales criterios no coincidieran con la realidad que se presentó durante la prórroga de la concesión (ex post).

Estas diferencias no afectan la validez de las resoluciones emitidas por la CNTV por tres razones: (i) El mandato de la Ley 182 de 1995 y del Acuerdo 10 de 2006 para determinar el valor de la prórroga no consistía en que las estimaciones de la entidad coincidieran exactamente con la realidad. Lo que se ordenaba era la aplicación de criterios técnicos y financieros para alcanzar una estimación fundamentada y razonable. 48 Los acuerdos expedidos por la CNTV y la ANTV, que tenían alcance nacional, están publicados en la página web del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que asumió su posición contractual y es el sucesor procesal https://normograma.mintic.gov.co/mintic/compilacion/docs/acuerdo_cntv_0010_2006.htm.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 23 (ii) Los ingresos que se generaran con posterioridad a la expedición del acto que fijó el valor de la prórroga no constituyen un hecho relevante para juzgar la legalidad de la decisión administrativa.

Como ha señalado la Corporación, el juez debe evaluar el acto administrativo impugnado en el momento de su expedición y frente al ordenamiento superior, sin considerar las circunstancias posteriores a su emisión49. (iii) El planteamiento del apelante sobre el comportamiento esperado del mercado de televisión desconoce el esquema de asignación de riesgos inherente al contrato de concesión. Los contratos de concesión, incluidos los de televisión por suscripción, se ejecutan por cuenta y riesgo del concesionario.

El derecho a explotar un servicio de titularidad estatal implica la transferencia al concesionario de un riesgo económico, lo que supone la posibilidad de que, en condiciones normales de funcionamiento, no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costos asumidos para su explotación50. La cláusula séptima del otrosí 4 al contrato de concesión refleja este entendimiento, ya que en ella se estableció que el riesgo comercial sería asumido por el concesionario51.

En consecuencia, el concesionario debía soportar los efectos, ya fueran positivos o negativos, de que las estimaciones de la CNTV —conocidas y discutidas por el concesionario antes de la expedición de las resoluciones demandadas— no coincidieran exactamente con la realidad. 72. Como se indicó anteriormente, la legalidad de las decisiones de la CNTV quedaba comprometida si se probaba que, en la determinación del valor de la prórroga, no se aplicaron los criterios definidos en la Ley 182 de 1995.

El demandante no probó este hecho. Por el contrario, las pruebas que obran en el expediente acreditan que la CNTV sí aplicó los criterios previstos en la Ley 182 de 1995 para fijar el valor de la prórroga. 49 “No es del resorte del juez contencioso administrativo declarar ‘la derogatoria por ilegalidad sobreviniente’, porque sólo tiene a su cargo el estudio de legalidad del acto administrativo acusado al momento de su expedición y frente al ordenamiento superior, y no el análisis de las vicisitudes posteriores a la expedición que dan al traste con la eficacia hacia el futuro, sino con la validez que de encontrarla desvirtuada tiene efectos hacia el pasado (ab initio)”.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de octubre de 2005. Rad. 25.485. 50 Sobre este elemento del contrato de concesión, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 14.390. Consideración jurídica 2.5.3.2. 51 “CLÁUSULA SÉPTIMA. DETERMINACIÓN DE LA ASUNCIÓN DE LOS RIESGOS EN LA PRÓRROGA Y EN LA EXPANSIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN: En atención al principio básico de asignación de riesgos, que consiste en que éstos deben ser asumidos por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos o administrarlos, las partes acuerdan que el riesgo de operación, comercial (demanda y cartera), financiación (consecución de financiación) y condiciones financieras), regulatorio (distinto de la regulación de la CNTV, tales como nuevas disposiciones legales e interpretación por la autoridad competente) y de obtención de licencias y/o permisos o el otorgamiento de nuevas concesiones, entre otros, serán asumidos por EL CONCESIONARIO” Folios 280 y 281 del cuaderno de pruebas 2.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 24 73. En el expediente reposa la presentación del modelo de valoración elaborado por la Compañía General de Inversiones S.A.S. (CGI)52, banca de inversión que la CNTV contrató para calcular el valor de la prórroga53.

Así mismo, se encuentra el informe de CGI denominado “valoración de las nuevas concesiones y posibles expansiones y modelo de compensación del servicio de televisión por suscripción”54. Estos documentos elaborados por CGI fueron conocidos y comentados por el concesionario antes de que la CNTV emitiera la Resolución 2012-380-00125-4 del 1º de febrero de 2012, mediante la cual se comunicó preliminarmente el valor de la prórroga55. 74.

Al revisar el contenido de estos documentos, que la CNTV acogió para fijar el valor de la prórroga56, se observa que CGI utilizó la metodología de flujo de caja descontado. Esta metodología permitió a CGI determinar la suma que debería pagarse a la CNTV por la prórroga de la concesión, asegurando una rentabilidad razonable para el concesionario57.

Para la proyección del flujo de caja, CGI estableció un horizonte de diez años. Además, teniendo en cuenta los riesgos del negocio y la estructura de capital de estos proyectos, determinó la tasa de descuento de los flujos. Los supuestos utilizados por CGI incluyeron variables como la inflación, la tasa de cambio, los ingresos operacionales, la inversión en activos fijos, los costos y gastos operacionales, los costos y gastos administrativos, y el capital de trabajo58. 75.

El contenido del informe y de la presentación evidencian que, al determinar el valor de la prórroga, la CNTV, apoyada en los estudios elaborados por CGI, aplicó el criterio relativo a “la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento 52 Folios 204 a 224 del cuaderno de pruebas 2. 53 En el expediente reposa el contrato de consultoría 036 de 2011 celebrado con la Compañía General de Inversiones S.A.S (folios 56 a 61 del cuaderno de pruebas 2).

En la cláusula denominada alcance del objeto, se precisó que el consultor debía “determinar el valor de las prórrogas de los concesionarios de televisión por suscripción a nivel municipal, zonal y nacional de los contratos vigentes, productos de las licitaciones públicas adelantadas por la Comisión Nacional de Televisión en 1999”. 54 Folios 225 a 279 del cuaderno de pruebas 2. 55 En el expediente reposa el correo del 16 de enero de 2012 y el documento de autoría del concesionario denominado “comentarios presentación valoración prórroga concesión del servicio de televisión por suscripción”, en el que, básicamente, el concesionario formuló las mismas observaciones que habría de formular después la Resolución 2012-380-00125-4 del 1º de febrero de 2012.

Folios 280 a 301 del cuaderno de pruebas 2. 56 En la motivación de la Resolución 2012-380-000394-4 del 23 de marzo de 2012 se indicó al respecto: “Que mediante memorando 201225000009173 del 31 de enero de 2012, los supervisores y el equipo técnico de apoyo del contrato 036 de 2011 recomendaron a la Junta Directiva determinar que el valor de la prórroga del servicio de televisión por suscripción cableada se componga como por un componente fijo y uno variable de conformidad con el anexo metodológico que hace parte de la resolución. Que, en la citada sesión, la Junta Directiva acogió las recomendaciones presentadas por CGI S.A.S y aprobó el valor y la forma de pago de la prórroga de la concesión en los términos establecidos en la parte resolutiva de la presente resolución”.

Folios 337 y 338 del cuaderno de pruebas 2. 57 Al respecto se indicó: “Supuestos de Proyección: se utilizó la metodología de flujo de caja descontado para determinar el valor presente que podría pagar un operador a la CNTV luego de obtener una rentabilidad razonable, calculada mediante el modelo CAPM (Capital Asset Princing Model) (…)” Folio 206 del cuaderno de pruebas 2. 58 Folios 230 a 236 del cuaderno de pruebas 2.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 25 Administrativo Nacional de Estadística”. En efecto, para proyectar los ingresos operacionales, CGI realizó un estudio de benchmark comparando las tarifas de suscripción pagadas por los usuarios en los principales países de Latinoamérica, que promediaban COP$40.266 en moneda corriente59. 76.

Así mismo, tal como lo establece el artículo 5º de la Ley 182 de 1995, clasificó los municipios donde se prestaría el servicio considerando la información reportada por el Departamento Nacional de Estadística: PIB per cápita municipal, porcentaje de penetración del servicio de televisión por suscripción, índice de necesidades básicas insatisfechas y número y promedio de hogares por municipio.

Basándose en esta información, CGI proyectó el crecimiento de número de usuarios y el promedio de ingresos por usuario (ARPU por sus siglas inglés)60. 77. El contenido del informe y de la presentación también evidencian que la CNTV aplicó los criterios de “recuperación de los costos del servicio público de televisión” y de “participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios”.

En primer lugar, la metodología del flujo de caja descontado utilizada por CGI incluyó tanto los ingresos operacionales —tarifas pagadas por los usuarios y venta de pauta publicitaria— como los costos operacionales. Estos últimos corresponden al personal, arrendamientos, costos de programación, mantenimiento y reparaciones, compensaciones a la CNTV, seguros de los activos fijos, servicio de energía eléctrica, conexión de nuevos usuarios, mantenimiento de vehículos, costos asociados al canal propio, tasa de abandono, provisiones de cartera, amortizaciones, depreciaciones y gastos administrativos61. 78.

En segundo lugar, CGI descontó estos flujos de caja utilizando una tasa equivalente al costo promedio ponderado del capital (WACC, por sus siglas en inglés), que fluctuaba anualmente entre el 9.95% y el 12.51% efectivo anual62. Como indicó CGI, esta metodología buscaba reconocer la rentabilidad esperada sobre los recursos invertidos en el proyecto63.

En efecto, la metodología del WACC determina 59 CGI optó por no considerar el ARPU reportado por los concesionarios, argumentando que este valor era artificialmente bajo. Esta decisión se basó en que los operadores nacionales solían “empaquetar” otros servicios de telecomunicaciones, como internet, lo que les permitía reducir la tarifa de compensación sobre los ingresos brutos generados por la operación. Folio 212 del cuaderno de pruebas 2. 60 Folios 207 a 210 del cuaderno de pruebas 2. 61 Folios 243 a 251 del cuaderno de pruebas 2. 62 Folio 252 del cuaderno de pruebas 2. 63 Al respecto, CGI indicó en el informe 4 previamente citado: “Las tasas de descuento con las que se deflactan los flujos de caja se calculan de acuerdo con la metodología del CAPM, la cual se basa a su vez en la del costo promedio ponderado del capital WACC.

Este cálculo de tasas de descuento contempla el costo de oportunidad tanto de los accionistas como de los acreedores. Para los últimos, la remuneración de su inversión se hace vía intereses y para los accionistas esta retribución se expresa en su tasa de oportunidad que se mide de acuerdo al riesgo propio del negocio”. Folio 229 del cuaderno de pruebas 2.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 26 la tasa de descuento de los flujos de caja mediante la ponderación de la tasa de interés de oportunidad de quienes financian el proyecto: los prestamistas que proporcionan recursos deuda y los accionistas del concesionario que aportan equity64. 79.

En conclusión, los documentos que obran en el expediente evidencian que la CNTV, basándose en los informes de su consultor, aplicó los criterios establecidos en la Ley 182 de 1995 para determinar el valor de la prórroga. El hecho de que las estimaciones sobre ingresos, costos e inversiones no hayan coincidido exactamente con la realidad, antes o después de la expedición de los actos demandados, no desvirtúa la aplicación de dichos criterios. 80.

En contraste con la conclusión anterior, no existe en el expediente prueba de que la CNTV hubiera incurrido en un error de hecho al aplicar los criterios establecidos en la Ley 182 de 1995. Como ha dicho la Corporación, cuando se controvierte la legalidad de decisiones administrativas basadas en criterios técnicos, las autoridades judiciales no están obligadas a aceptar las valoraciones previas realizadas por la administración o por los peritos que intervienen en el proceso judicial.

El juez debe resolver la controversia apreciando todo el acervo probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica, y evaluando la fuerza persuasiva de las soluciones planteadas por las partes65. 81. Al revisar el dictamen pericial que se decretó en el proceso, se advierte que el perito no analizó la corrección o plausibilidad de las estimaciones de ingresos, costos e inversiones empleadas por la CNTV para determinar el valor de la prórroga del contrato de concesión. El dictamen se centró en otros aspectos, a saber: (i) El valor resultante de actualizar con la variación del IPC las sumas pagadas por el concesionario entre 1999 y 2009. 64 “El costo de capital promedio ponderado después de impuestos (CCPP) para una empresa se determina una vez que se ha establecido el monto explícito del costo de cada componente (de deuda y propio) de la estructura de capital (…) ¿Cuál es la relación entre el valor del CCPP y la TREMA (tasa de rendimiento mínima atractiva)? Por ejemplo, suponga que se estima que la tasa de rendimiento de un proyecto de ingeniería es menor que el CCPP.

Entonces, si el proyecto se implantara, los resultados económicos posteriores disminuirían el valor de la empresa, puesto que no habría ninguna utilidad sobrante por encima del costo del capital invertido en el proyecto. Es decir, se estima que el proyecto tendría un impacto negativo en la riqueza de la compañía. Es obvio que no se desea que ocurra dicha situación. Entonces, el CCPP debe ser el valor mínimo que se use como TREMA”.

Sullivan, William, et al. Ingeniería Económica de Degarmo (12ª Ed.). Bogotá: 2004, Pearson, p. 597-598. 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 7 de julio de 2022. Exp 57.819. Consideración 119. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 27 (ii) La comparación de las sumas pagadas por el concesionario a la CNTV durante el plazo inicial y durante la prórroga.

(iii) La determinación del “justo precio” de la prórroga del contrato de concesión. El perito utilizó criterios ajenos a los establecidos en la Ley 182 de 1995 para calcular dicho valor66. A partir de sus propios criterios, definió dos escenarios de lo que sería el justo precio de la prórroga: en el primer escenario, el valor de la prórroga sería equivalente a 2.14 veces los pagos totales efectuados durante la primera vigencia; en el segundo, esta proporción aumentaría a 2.58 veces.

(iv) El número de usuarios y el ARUP para el período de 2009 a 2016. El perito se limitó a indicar las diferencias que se presentaron entre las estimaciones de la CNTV y los datos reales. Respecto de algunas estimaciones, como el número de usuarios del servicio de televisión cableada, afirmó que “se podría afirmar que fueron razonables”, ya que estuvieron por encima de lo proyectado67.

(v) La elasticidad de la oferta del servicio de televisión por suscripción y su relación con la progresiva apertura del mercado. 82. En conclusión, el dictamen pericial no prueba los hechos en que se basan las pretensiones de nulidad de los actos administrativos. Además, los defectos señalados en el recurso de apelación68 sobre la valoración de este dictamen carecen de fundamento69.

Si bien es cierto que no se configuró un error grave, porque el Tribunal Administrativo no concluyó que el perito hubiera alterado las cualidades del objeto examinado o que hubiera observado algo distinto a la materia del dictamen, sino que determinó que los temas abordados en el dictamen eran impertinentes para probar la existencia de un vicio invalidante, esto no desvirtúa la legalidad de las resoluciones demandadas70.

Dado que en la parte resolutiva de la sentencia apelada 66 Por ejemplo, afirmó que “el valor no debe estar en función de la financiación de la revisión pública” o que “no debe considerar cobros por concesión en la medida que no es un servicio exclusivo”. Folios 19 a 23 del cuaderno de pruebas 8. 67 Folio 38 del cuaderno de pruebas 8. 68 Ver nota al pie 14. 69 El planteamiento sobre el incumplimiento del deber del Tribunal Administrativo de formular las preguntas que echó de menos en su sentencia carece de fundamento jurídico.

De acuerdo con la versión original del artículo 220 del CPACA, norma que estaba vigente cuando se decretó la prueba pericial, la autoridad judicial tiene la facultad de interrogar al perito en audiencia para aclarar las razones de su dicho y evaluar la solidez del peritaje. Sin embargo, esto no implica que exista un deber de ampliar el tema de la prueba pericial solicitada por la parte.

Por otra parte, la afirmación de que el Tribunal declaró de manera oficiosa la configuración del error grave no es cierta, ya que en la audiencia de pruebas la CNTV presentó dicha objeción. Finalmente, tampoco es cierto que el Tribunal hubiera basado su decisión en el documento denominado “consideraciones económicas y financieras frente al dictamen presentado por Desarrollo Empresarial Ltda”.

En la motivación de su decisión, el Tribunal no hizo referencia a este documento, el cual no fue aportado en las oportunidades probatorias previstas por la ley. 70 Sobre la noción de error grave, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 27 de julio de 2023. Rad. 39.121. Consideración jurídica 8. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 28 no se emitió una declaración específica sobre la objeción por error grave, no es necesario enmendar este punto de la providencia. La infracción de ley derivada del establecimiento de un componente variable 83.

Para concluir el análisis del primer grupo de reparos del apelante, corresponde examinar si las Resoluciones 2012-380-000394-4 y 019 de 2012 violaron el artículo 5º de la Ley 182 de 1995, dado que cualquier contraprestación que deba pagarse debe diferirse en un plazo máximo de dos años, y, a pesar de ello, la CNTV estableció que el concesionario debía pagar el componente variable durante todo el término de la prórroga. 84.

Como se indicó anteriormente, la CNTV determinó que el valor de la prórroga se integraba por un componente fijo y un componente variable. El componente fijo se estableció en la suma de $42’853.193, mientras que el componente variable se estableció como el producto de multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por un factor denominado tarifa de concesión variable, definido en el anexo metodológico de la Resolución 2012-380-000394-471. 85.

En el artículo 2º de la Resolución 2012-380-000394-4, la CNTV dispuso que el componente fijo debía pagarse por cuotas en un plazo máximo de dos años, contados desde la fecha en que quedara en firme la decisión. Respecto del componente variable, la CNTV estableció dos plazos diferentes. La suma causada entre el inicio de la prórroga —21 de diciembre de 2009— y la fecha de ejecutoria de la decisión debía pagarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a esta última fecha72.

Las sumas que se causaran con posterioridad a la ejecutoria de la decisión debían pagarse en los plazos establecidos en el Acuerdo 6 de 2010, el cual señalaba que la compensación mensual por la explotación del servicio debía realizarse mensualmente73. Por tanto, al igual que la compensación por la explotación del 71 En el anexo metodológico se estableció que “para el año 2012, el valor de la tarifa de concesión variable será de seiscientos cincuenta y ocho pesos con 29/100 moneda corriente por usuarios (COP$658.29/usuario) reportado a la CNTV y será pagado por todos los operadores a quienes les aplique la presente resolución de manera mensual”.

Folio 341, cuaderno de pruebas 1. Así mismo, en este anexo se estableció la fórmula de ajuste de la tarifa para los años siguientes. 72 Folios 339 y 340 del cuaderno de pruebas 1. 73 De acuerdo con lo pactado en el otrosí 4 del contrato de concesión, el concesionario debía pagar dos contraprestaciones a la CNTV. En primer lugar, según la cláusula tercera, debía abonar el valor de la prórroga, compuesto por un componente fijo y otro variable.

En segundo lugar, conforme a la cláusula quinta del otrosí, el concesionario debía pagar directamente el valor de la compensación por la explotación del servicio, según lo establecido en el Acuerdo 3 de 2005. Este acuerdo disponía que los concesionarios de televisión por suscripción pagarían directamente a la Comisión Nacional de Televisión el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales obtenidos por la prestación del servicio.

Es decir, por el acceso al mercado de televisión se pagaba una suma (ya fuera por la adjudicación o la prórroga) y, por los beneficios derivados de la explotación del servicio, se abonaba otra cantidad a la CNTV. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 29 servicio, el componente variable de la prórroga debía pagarse mensualmente hasta la finalización de la misma. 86.

De acuerdo con la presentación de CGI, la razón para fijar un componente variable en función del número de suscriptores fue la necesidad de mitigar el riesgo de mercado para los operadores, derivado del estímulo a la competencia y la apertura del mercado de televisión74. En el cuarto informe de CGI del 1 de febrero de 2012, se indicó que el pago de un componente fijo y otro variable también se sustentaba en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que la remuneración del contrato de concesión puede consistir en una suma periódica, única o porcentual75. 87.

A juicio de la Sala, la decisión de la CNTV de fijar un componente variable pagadero mensualmente hasta la expiración del plazo de la prórroga no viola la Ley 182 de 1995. 88. En primer lugar, el literal g del artículo 5º de dicha ley señala que “al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años” (Énfasis agregado).

El sentido de la ley es claro y por ello no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu76. El mandato de diferir el pago por un plazo de dos años se refiere al realizado en razón de la “adjudicación de la concesión” que, por disposición del artículo 42 de la Ley 182 de 1995, siempre debe realizarse mediante licitación pública.

Esta regla no se aplica a la prórroga de la concesión, que no es fruto de un acto administrativo que finalice un procedimiento administrativo de selección, sino de un acuerdo de voluntades de las partes del contrato77. 74 La presentación de CGI que se puso en conocimiento de los operadores dice al respecto: “Si la normatividad que se desarrolle para la implementación de los TLC, se direcciona a promover la entrada de nuevos jugadores, el cobro de un componente fijo alto de la prórroga sería un mecanismo rígido que no permitiría reflejar el efecto del ingreso de dichos jugadores.

Por el contrario, en la medida en que el cobro de las prórrogas se haga de manera variable, los riesgos de mercado se reducen para los operadores y la CNTV puede contar con sus ingresos independientemente del operador a quien pertenezcan los usuarios. En conclusión, la valoración por los métodos tradicionales de flujo de caja descontado es muy sensible a la entrada de nuevos operadores, ya que, al entrar más de un operador al mercado de televisión por suscripción de cable, la valoración resulta negativa.

Por lo tanto, si la CNTV dentro de su política planea promover la participación de nuevos operadores mediante la apertura periódica y frecuente de procesos de licitación de televisión por suscripción, se recomienda entonces cobrar la concesión de manera variable”. Folio 219 del cuaderno de pruebas 2. 75 Folio 266 del cuaderno de pruebas 2. 76 Código Civil, artículo 27. 77 Sobre la noción de la prórroga se ha dicho: “Así entendida, la prórroga del contrato puede definirse como la modificación que las partes acuerdan de uno de los elementos (generalmente accidentales) del contrato, como es el plazo, en el sentido de ampliarlo o extenderlo.

Sin embargo, en la medida en que, una vez prorrogado el contrato, este continúa generando obligaciones (y derechos correlativos) entre las partes por un tiempo adicional, la prórroga del contrato puede entenderse, desde una perspectiva más profunda”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de febrero de 2022.

Exp. 2473. Consideración jurídica 5.4. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 30 89. En segundo lugar, si se admitiera una extensión del campo de aplicación de la norma para incluir la prórroga de la concesión, tampoco se configuraría una violación de la Ley 182 de 1995.

El artículo 5º, literal g, de esta ley otorgó a la CNTV la facultad de fijar cualquier contraprestación que deba pagar el concesionario conforme a los criterios establecidos en ella. Estos criterios no exigen que las contraprestaciones sean sumas fijas, ni prohíben el uso de fórmulas variables, como la que se basa en el número de suscriptores del servicio.

En este caso, la decisión de la CNTV de introducir un componente variable tuvo como objetivo mitigar el riesgo comercial que enfrentaban los operadores, debido a la liberalización del mercado de televisión. Por tanto, lejos de contravenir los mandatos de la Ley 182 de 1995, esta medida consideró el criterio de recuperación de costos ajustado a la “audiencia potencial del servicio”. 90.

En síntesis, la CNTV estaba legalmente habilitada para fijar el valor de la prórroga combinando un componente fijo y un componente variable. El componente variable se fijó en función del número de suscriptores que tuviera el concesionario durante la prórroga. Por tanto, era válido que el pago de este componente se extendiera por todo su término. Al tratarse de una suma indeterminada pero determinable, no era posible diferir el pago de este componente en un plazo de dos años contados desde su perfeccionamiento.

En lugar de ello, había que esperar el reporte mensual sobre el número de suscriptores para establecer la cuantía de la obligación. 91. De acuerdo con lo anterior, las pretensiones de nulidad de las Resoluciones 2012-380-000394-4 del 23 de marzo de 2012 y 019 del 12 de junio de 2012 serán negadas, no solo porque la actora no le asiste un interés jurídico que legítimamente pueda elevar en contra de ellas —asintió sobre lo que definen—, sino que, además, no está acreditado que transgredieron las normas en que debían fundarse.

El incumplimiento del contrato de concesión 92. Siguiendo el orden de los problemas jurídicos identificados, la Sala procede a determinar si el equilibrio económico del contrato de concesión se vio alterado por causas imputables a la entidad estatal concedente al incumplir sus obligaciones y por razón de la expedición de los Acuerdos 010 de 2006 y 05 de 2011. 93.

El incumplimiento de las obligaciones constituye uno de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual. Si el incumplimiento es imputable al deudor y es la causa de un daño, el acreedor tiene, entre otros remedios, el derecho a pedir la indemnización de los perjuicios. El equilibrio económico del contrato es un Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 31 principio78 que se concreta en el derecho —no exclusivo— del contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar.

La justificación de este principio se encuentra principalmente, en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público —en sentido lato— y los intereses generales que están en juego en la contratación estatal, de suerte que, si el cumplimiento de las obligaciones del contratista se torna más oneroso o difícil, no se paralice su prestación79. 94.

Entre la responsabilidad contractual y el deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato estatal existen diferencias. La primera institución es un instrumento de tutela del derecho de crédito, mientras que la segunda busca asegurar la continuidad de los servicios públicos y garantizar el interés general ínsito en el contrato estatal.

La responsabilidad contractual se funda en el incumplimiento de obligaciones, mientras la alteración del equilibrio financiero del contrato no tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. La Subsección ha sostenido que en cada caso concreto y a la luz de los hechos que fundamentan la demanda, debe definirse el enfoque adecuado para examinar las pretensiones80.

Por tanto, se procederá a analizar el reparo del apelante desde la perspectiva de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales, tal como fue planteado en la demanda81. 95. El concesionario atribuye a la entidad estatal dos incumplimientos. En primer lugar, sostiene que la infracción de las normas en que debían fundarse las resoluciones demandadas derivó en el incumplimiento de la obligación de fijar el valor de la prórroga conforme a los criterios de la Ley 182 de 1995.

En segundo lugar, alega que la CNTV incumplió la obligación de comunicar oportunamente dicho valor. 96. Respecto de la primera de las imputaciones, la Sala reitera la conclusión a la que arribó anteriormente: la CNTV aplicó los criterios previstos en la Ley 182 de 1995 para establecer el valor de la prórroga. Sin perjuicio de que este planteamiento es suficiente para desestimar el reparo, la Sala advierte que no deben confundirse dos fenómenos jurídicos diferentes: (i) la nulidad de los actos administrativos generada por la configuración de vicios que afectan su validez y (ii) la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones surgidas del contrato estatal. 78 Ley 80 de 1993, artículos 4.3, 4.8, 5.1, 27 y 28. 79 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021.

Exp. 39.249. Consideración 3.3.6. 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Rad. 50.907. 81 En este caso, el demandante planteó como pretensión principal y autónoma el incumplimiento contractual, respecto de la cual la ANTV ejerció su derecho de defensa y contradicción. En este sentido, la justificación de la decisión se aviene a la causa petendi.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 32 97. En el primer caso, se examina la legalidad de la decisión administrativa para determinar si se configura alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.

En el segundo, se evalúa la conducta de la entidad estatal para establecer si cumplió con su prestación. Por tanto, la infracción de las normas que deben sustentar la decisión administrativa no genera el incumplimiento del contrato, sino la nulidad del acto administrativo y, de haber lugar a ello, el restablecimiento del derecho vulnerado. 98.

Respecto de la segunda imputación de incumplimiento contractual82, la Sala advierte que en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí 4 al contrato de concesión, las partes acordaron lo siguiente: “Antes del vencimiento de los plazos establecidos en los Acuerdos 010 de 2006 y 003 de 2007 o en las normas que lo deroguen o modifiquen, la COMISIÓN comunicará al CONCESIONARIO el valor definido para la prórroga del contrato de concesión y la expansión del cubrimiento”83. 99.

El parágrafo del artículo 38 del Acuerdo 10 de 2006 indicaba lo siguiente: “los concesionarios deberán pagar como contraprestación a la Comisión Nacional de Televisión un valor que será definido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión dentro de los cuatro (4) meses posteriores a la presentación de la solicitud (…)”.

El concesionario presentó la solicitud de prórroga anticipada del contrato de concesión el 19 de diciembre de 200684. En consecuencia, el plazo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí 4 vencía el 20 de abril de 2007. 100. A más tardar el 20 de abril de 2007, la CNTV debía comunicar al concesionario el valor de la prórroga fijado preliminarmente para dar inicio al procedimiento establecido en la cláusula cuarta del otrosí 4.

Este plazo no era indicativo o estimado, sino cierto y determinado, como lo refleja la redacción de la cláusula extendida por las partes. Ahora bien, según los documentos que obran en el expediente, el 1º de febrero de 2012, la CNTV expidió la Resolución 2012-380-00125-4, mediante la cual comunicó al concesionario el valor preliminar de la prórroga para que este pudiera manifestar sus observaciones.

Por tanto, la obligación fue cumplida de manera tardía. A pesar que la obligación se cumplió con retraso, esto no genera una obligación indemnizatoria para la entidad estatal. 82 Se precisa que en la demanda no se planteó ningún cargo de falta de competencia o de expedición en forma irregular de las resoluciones que fijaron el valor de la prórroga. 83 Folio 279 del cuaderno de pruebas 2. 84 Folio 278 del cuaderno de pruebas 2.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 33 101. En primer lugar, no existen pruebas en el expediente que demuestren que la demora de la CNTV en comunicar el valor preliminar de la prórroga le causó un menoscabo o detrimento patrimonial al concesionario.

Este argumento, esgrimido en la sentencia de primera instancia, no fue refutado en el recurso de apelación. Además, las condenas pedidas por el demandante y las sumas calculadas en el dictamen pericial no corresponden a perjuicios derivados del retraso en la comunicación del valor de la prórroga, sino a montos pagados en exceso de lo que, según el demandante, debería haber sido dicho valor.

Este no es un daño indemnizable, ya que no está vinculado con el retraso en la comunicación del valor y la presunción de legalidad de resoluciones no fue desvirtuada. 102. En segundo lugar, como ya se ha referido, el concesionario infringió el principio de buena fe contractual. Después de que la CNTV expidió la resolución que comunicaba el valor preliminar de la prórroga, el concesionario manifestó su consentimiento85.

La anterior manifestación se hizo a sabiendas de que la CNTV había informado el valor preliminar de la prórroga fuera del plazo establecido en el otrosí 4. Esta conducta generaba una confianza legítima sobre la conformidad del concesionario con el valor de la prórroga y la inexistencia de daños por la demora en su comunicación. 103.

En conclusión, el reparo del apelante está parcialmente fundado. La CNTV no incumplió el contrato por el valor de la prórroga que fijó, pero sí cumplió tardíamente su obligación de comunicar este valor para dar inicio al procedimiento pactado en el otrosí 4. Sin embargo, este incumplimiento no genera una obligación indemnizatoria para la ANTV.

La sentencia apelada se modificará para reflejar esta conclusión. La alteración del equilibrio económico del contrato de concesión 104. Finalmente, corresponde analizar si el equilibrio económico del contrato de concesión se alteró por la expedición de dos actos administrativos de carácter general expedidos por la CNTV: los Acuerdos 10 de 2006 y 05 de 2011.

En el Acuerdo 10 de 2006 se reglamentó el servicio público de televisión por suscripción y la prórroga de las concesiones. La CNTV estableció los requisitos que debían acreditar los concesionarios, precisando que “en caso de ser otorgada la prórroga, el concesionario deberá suscribir con la Comisión el respectivo otrosí al contrato de concesión, en el cual manifestará expresamente su voluntad de sujetarse íntegramente a las disposiciones previstas en el presente acuerdo” (art. 36).

Además, estableció que “los concesionarios deberán pagar a la Comisión Nacional de 85 Folios 344 y 399 del cuaderno de pruebas 2. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 34 Televisión un valor por concepto de la prórroga del contrato de concesión, que será definido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y deberá ser cancelado en los términos que establezca la Comisión” (art. 37). 105.

El Acuerdo 5 de 2011 agregó un segundo parágrafo al artículo 36 del Acuerdo 10 de 2006 del siguiente tenor: “La Comisión Nacional de Televisión podrá prorrogar los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción en los casos en que, por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditados, la entidad no cuente con la valoración de las mismas para el momento en que se deban suscribir y, en tal caso, el valor será indeterminado pero determinable”.

Además, modificó el artículo 37 del Acuerdo 10 de 2006, imponiéndole a la junta directiva la obligación de iniciar “los procesos de selección contractual que tengan por objeto realizar los estudios y valorar las prórrogas de los contratos de concesión de televisión por suscripción con antelación de dos (2) años al vencimiento del plazo de los mismos o de sus prórrogas”. 106.

Bajo este panorama, la Sala considera que no procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión 206 de 1999, el cual fue modificado tras la suscripción del otrosí 4. En primer lugar, el demandante no probó cuál era la ecuación económica resultante de la celebración del otrosí 4 al contrato de concesión ni de qué manera se vio alterada durante su ejecución. Como ha señalado la Sala86, cualquiera que sea la causa de la ruptura del equilibrio económico, debe realizarse un análisis integral del contrato y no solo del ítem o cuenta que se alega como causa del desequilibrio.

Por tanto, es necesario demostrar la alteración comparando de forma integral (i) las circunstancias consideradas al momento de su celebración —el equilibrio entre derechos y obligaciones, ingresos y egresos, ventajas y sacrificios— y (ii) las condiciones reales de ejecución del contrato. 107. En este caso, aunque el debate se plantee en clave de la teoría del hecho del príncipe, el concesionario tenía la carga de probar que, tras la suscripción del otrosí 4, la equivalencia entre derechos y obligaciones se alteró, generando una afectación grave a la economía del contrato.

Sin embargo, no hay pruebas de ello en el expediente. El dictamen pericial solicitado por el demandante no se pronunció sobre el equilibrio que resultó de la suscripción del otrosí 4 ni realizó un análisis integral del contrato87. El perito tampoco examinó si los ingresos obtenidos por la explotación del servicio fueron insuficientes para amortizar los costos e inversiones del proyecto — 86 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de octubre de 2017.

Exp. 53.875. Consideración jurídica 7. 87 Este análisis tampoco se hizo en el documento elaborado por el mismo perito y aportado junto con el recurso de apelación —el cual no puede tenerse como prueba por no haberse aportado en las oportunidades de ley—. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 35 incluyendo el valor de prórroga— ni si la tasa interna de retorno del proyecto se redujo por debajo de lo proyectado inicialmente por el concesionario. 108.

Como se indicó anteriormente, el perito determinó lo que, en su criterio, es el justo precio de la prórroga. Sin embargo, el precio de la prórroga de un contrato de concesión de televisión no puede tratarse como el precio de un contrato de compraventa de un inmueble, donde puede pedirse la reducción por lesión enorme. El concesionario no paga un precio por adquirir el dominio de una cosa, sino por un título jurídico que lo habilita a explotar un servicio de titularidad estatal.

La explotación de este servicio le genera ingresos por los pagos realizados por los suscriptores y por quienes contratan pauta publicitaria. Por tanto, para determinar si se produjo la ruptura del equilibrio económico, el perito debía realizar un análisis integral del contrato que considerara estos elementos. Dado que esto no se hizo, no se ha probado la alteración del equilibrio económico del contrato. 109.

En segundo lugar, los Acuerdos 10 de 2006 y 05 de 2011 no afectaron la equivalencia entre derechos y obligaciones derivada del otrosí 4 al contrato de la concesión. Como ha señalado la Corporación, la parte afectada debe demostrar que, aunque el acto de carácter general no tenga por objeto directo el contrato, sí afecta la equivalencia de prestaciones porque torna más oneroso su cumplimiento88.

En este caso, no existe una relación de causa-efecto entre la expedición de los acuerdos de la CNTV y un incremento de los costos del concesionario. Estos actos no impusieron cargas económicas, sino que reafirmaron la competencia legal CNTV de fijar el valor de la prórroga y establecieron que en los otrosíes que se suscribieran para pactar la prórroga, debía indicarse que tales reglamentos formaban parte de su régimen jurídico. 110.

En tercer lugar, el Acuerdo 10 de 2006 es anterior a la suscripción del otrosí 4 al contrato de concesión y las partes previeron que este acuerdo podía ser modificado. Uno de los requisitos que debe cumplirse para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato es que el acto de carácter general se expida de forma sobreviniente y que al momento de la suscripción del contrato no pueda 88 “Así, los requisitos que deben reunirse para la procedencia de la indemnización basada en la teoría del ‘hecho del príncipe’, son: (i) Que exista un acto de carácter general expedido por el órgano o autoridad pública contratante (ley o acto administrativo) en ejercicio de una competencia diferente a la contractual que afecte gravemente la ecuación financiera de un contrato; es decir que no se dirija en forma particular, concreta o directa al contrato, aun cuando incida en él tornándolo excesivamente oneroso;

(ii) Que el acto que genera el daño sea sobreviniente, súbito, anormal, extraordinario e imprevisible al momento de celebrar el contrato y no imputable al contratista que resulte afectado; (iii) Que, como consecuencia de lo anterior, exista una relación causal entre el acto y el daño o perjuicio resarcible; y (iv) Que quien alegue como motivo o causa el ‘hecho del príncipe’, pruebe objetivamente el desequilibrio económico del contrato y la existencia de un perjuicio cierto y directo”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 20344 Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 36 preverse su emisión89. En este caso, el Acuerdo 10 de 2006 se emitió antes de la suscripción del otrosí 4 del 18 septiembre de 2007.

Además, en la cláusula tercera de este otrosí, las partes previeron la posibilidad de que fuera modificado: “de conformidad con lo establecido en los Acuerdos 10 de 2006 y 003 de 2007, o en las normas que lo deroguen o modifiquen” (Énfasis agregado). Por tanto, no se cumplen los requisitos para que proceda el restablecimiento. Costas 111.

De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil90. El numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso establece que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. La condena en costas no requiere de la apreciación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le impone, toda vez que en el régimen actual dicha condena se basa en un criterio objetivo. 112.

En este caso, como resultado de la alzada, prosperó una de las pretensiones de la demanda. Sin embargo, no prosperó la pretensión de declarar la nulidad de las resoluciones que establecieron el valor de la prórroga ni la de declarar que la suma a pagar por este concepto era de $4.946’764.662. Tampoco prosperó la pretensión de ordenar a la ANTV reembolsar las sumas que el concesionario pagó en exceso de dicho valor ni la de declarar la nulidad parcial del otrosí 4 al contrato de concesión. 113.

En la sentencia de primera instancia, luego de analizar la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los apoderados judiciales de la demandada, el Tribunal Administrativo fijó como agencias en derecho a favor de la ANTV la suma de $47’000.000. Esta suma equivale aproximadamente al 0.25% del valor de las pretensiones de la demanda91.

Los fundamentos de la decisión sobre la tasación de las agencias en derecho no fueron impugnados. 114. Teniendo en cuenta que solo prosperó parcialmente una de las pretensiones de la demanda, la cual no tiene incidencia pecuniaria; que no se impugnaron los 89 Ídem. 90 El proceso inició con posterioridad al 2 de julio de 2012. Por tanto, se rige por el CPACA de acuerdo con su artículo 206. 91 En el capítulo de estimación de la cuantía, el demandante totalizó el valor de las sumas pretendidas, las cuales ascienden a $18.856’998.008.

Folio 130 del cuaderno. Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 37 fundamentos para fijar las agencias en derecho; y que la suma que fijó el Tribunal equivale solo al 0.25% del valor de las pretensiones negadas, no se modificará este punto de la sentencia apelada.

La decisión se mantendrá como una condena parcial en costas92 y no se impondrá condena en costas por esta instancia. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 17 de mayo de 2018, la cual quedará así: “PRIMERO: INHIBIRSE de resolver sobre la nulidad de la Resolución 2012-380- 00125-4 del 1º de febrero de 2012 expedida por la Comisión Nacional de Televisión.

SEGUNDO: DECLARAR que la Autoridad Nacional de Televisión incumplió parcialmente el otrosí 4 al contrato de concesión 206 de 1999, suscrito el 18 de abril de 2007.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Fijar como agencias en derecho, a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($47’000.000), que deberá pagar UNE EPM Telecomunicaciones S.A., una vez quede ejecutoriada esta providencia.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y, en caso de remanentes, devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N.º 2552 de 204 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.

SEGUNDO: Sin condena en costas por la segunda instancia. 92 Según el artículo 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente al momento de presentar la demanda, las agencias en derecho en primera instancia podían fijarse hasta el 20% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia. El monto que fijó el Tribunal es aproximadamente el 1% del límite superior previsto en el Acuerdo.

Expediente: 25000233600020130000201 (66.199) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: Autoridad Nacional de Televisión Acción: Controversias contractuales 38 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF