CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Demandante: Misael Díaz Ossa Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Sustitución de pensión de jubilación en compañero permanente Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 14). El señor Misael Díaz Ossa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 19016 de 25 de junio y RDP 26281 de 3 de septiembre, ambas de 2019, mediante las cuales la UGPP negó al accionante la sustitución pensional, en su condición de compañero permanente de la señora Sonia Falla Tamayo (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se «[…] reconozca y pague la pensión Post – Mortem o de sobrevivientes […] en calidad de compañero permanente […] del señor (a) SONIA FALLA TAMAYO (q.e.p.d.), desde el 15 de octubre de 2004 […]» (sic), que las sumas adeudadas sean indexadas, sufragar los respectivos intereses moratorios y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; por último, se condene en costas procesales.

Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 2 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] convivi[ó] en calidad de compañero permanente, por más de treinta (30) años, inclusive hasta la fecha de fallecimiento, con la señora SONIA FALLA TAMAYO […]» (sic), unión de la que nació su hijo, Dimitri Díaz Falla.

Que, con Resolución 2818 de 10 de septiembre de 1984, «modificada por Resolución No. 001846 de 22 de julio de 1985», la entonces Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom) reconoció pensión de jubilación a la señora Sonia Falla (q. e. p. d.) y, con ocasión de su deceso, la UGPP, a través de los actos acusados, le negó la sustitución de la referida prestación. Dice que «[…] convivi[ó] con su compañera permanente e hijo en la ciudad de Girardot […] y los últimos años anteriores al fallecimiento […] en el barrio Sorrento y por último en el barrio la Pola de Ibagué Tolima, se encuentra en una situación económica difícil, en cuanto no recibe pensión alguna [y] no se encuentra laborando […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 4, 5, 13, 44, 48 y 53 de la Constitución Política; 46 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003. Arguye que «[…] es beneficiario de la prestación solicitada, […] en razón a que al momento del fallecimiento del causante el señor MISAEL D[Í]AZ OSSA en calidad de compañero permanente tenía más de treinta años de edad y convivió con el señor (a) SONIA FALLA TAMAYO […] por más de 30 años hasta su muerte inclusive» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 100 a 104).

La UGPP, mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda y en cuanto a los hechos indicó que algunos son ciertos y otros no constituyen esa naturaleza; formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, prescripción y buena fe; y como razones de defensa expuso que «[…] mediante informe de seguridad No 182808 de fecha 5 de junio de 2019, […] el demandante aseguró que él [y] la causante vivían en casas diferentes, pero que mantuvieron una relación sentimental hasta el deceso de la señora SONIA.

Por otro lado, no indicó la dirección exacta donde residía la causante para poder verificar si el solicitante la visitaba, o si los implicados tenían algún tipo de relación sentimental. Adicionalmente, no proporcionó datos de contacto de los familiares de la señora SONIA, y no, aportó pertenencias, documentos o fotografías familiares, Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 3 por lo anterior se evidencia que no existió convivencia entre el demandante y la causante» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 282 a 294).

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se acreditó la estructuración de los elementos para configurarse vida marital, entre el señor MISAEL DÍAZ OSSA y la señora SONIA FALLA TAMAYO (q.e.p.d.), en primer lugar, se probó que el demandante y [la] causante convivieron como pareja bajo el mismo techo junto a su hijo Dimitri Díaz Falla, en segundo lugar, dicha convivencia, fue desde el año 1997 hasta el 15 de octubre de 2004 (fecha en que falleció la causante), de manera continua y permanente, y en tercer lugar hubo comunidad de vida, puesto que se acreditó, que el causante asumía los gastos correspondientes a mercados como se desprendió de los testimonios, cuando terminaba sus jornadas laborales regresaba a su residencia con su familia, y además asumió los gastos funerarios» (sic).

En lo atañedero a la pretensión de reconocimiento de intereses moratorios, advierte que «[…] no nos encontramos frente a una cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas, sino a la solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución pensional, habiéndose otorgado este derecho con la presente sentencia, por lo que aún no se ha configurado ningún interés moratorio, deprecado, motivo por el cual no se accederá a dicha pretensión».

Por lo anterior, ordenó a la UGPP «reconocer y pagar a favor del señor MISAEL DÍAZ OSSA, como compañero permanente [de] SONIA FALLA TAMAYO q.e.p.d.), la sustitución de la pensión de vejez que disfrutaba en vida, a partir del 15 de octubre de 2004 […]». En lo referente al fenómeno jurídico de la prescripción, sostiene que «[…] la causante falleció el 15 de octubre de 2004, por lo que el demandante elevó reclamación administrativa tendiente al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de vejez, el día 15 de mayo de 2019, […] y el presente medio de control lo instauró el 18 de diciembre de 2019, lo que permite dilucidar que el fenómeno de la prescripción operó frente a las mesadas causadas con anterioridad al 15 de mayo de 2016» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 305 a 307 vuelto).

La UGPP, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que al demandante «[…] Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 4 no le asiste derecho como beneficiario de la pensión objeto de litigio, dado que no acreditaron el cumplimiento de los requisitos […] establecidos por la ley para la pensión de sobrevivientes pretendida; lo anterior, teniendo en cuenta que no fue posible establecer los extremos temporales de la convivencia real y efectiva que pretende acreditar [el] demandante y que la Ley 100 de 1993 exige para el reconocimiento de la prestación […] y no se logra probar con las respectivas declaraciones recepcionadas […] los requisitos legales para el beneficio de la pensión de sobrevivientes» (sic).

Aduce que «[…] como se expuso en el informe investigativo que reposa en el expediente […] se logró confirmar que el señor Misael Díaz Ossa y la señora Sonia Falla Tamayo, no convivieron juntos. En dicha ocasión el demandante aseguró que él y la causante vivían en casas diferentes, pero que mantuvieron una relación sentimental hasta el deceso de la señora Sonia.

Por otro lado, no indicó la dirección exacta donde residía la causante para poder verificar si el solicitante la visitaba, o si los implicados tenían algún tipo de relación sentimental. Adicionalmente, no proporcionó datos de contacto de los familiares de la señora Sonia, y no, aportó pertenencias, documentos o fotografías familiares.

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidenció que no existió convivencia entre los implicados» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de febrero de 2022 (f. 309) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio siguiente (f. 316 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 5 a la Sala determinar si al accionante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutó la señora Sonia Falla Tamayo, en su condición de compañero permanente; o, si por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia carece de tal derecho. 3.3 Marco conceptual.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta Sala3, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.

Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación; la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento del pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a una pensión. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».

Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. relacionados con ella». 3 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012).

Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 6 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad4.

El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; 4 «[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.

Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]».

Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 7 b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) <Aparte subrayado condicionalmente exequible5> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, 5 Por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1176 de 2001, expediente D-3531, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 8 la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto [negrillas de la Sala].

En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 9 permanente) la pensión corresponderá a este.

Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 20086, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.

Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 20067 de la Corte Constitucional.

En tales condiciones, dada la finalidad del derecho a la sustitución o sobrevivencia de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de su ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo el mantenimiento económico, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 6«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 7 «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad.

Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos».

Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 10 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificado de 7 de enero de 2020, emitido por el patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación, que da cuenta de que la señora Sonia Falla (q. e. p. d.) prestó sus servicios en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom), desde el 1º de julio de 1963 hasta el 31 de agosto de 1984 y que el último cargo desempeñado fue el de telefonista nacional en Ibagué (ff. 69 y 70). b) Registro civil de nacimiento del señor Dimitri Díaz Falla (nacido el 11 de febrero de 1979), hijo de los señores Misael Díaz Ossa y Sonia Falla Tamayo (f. 18). c) Resolución 2818 de 10 de septiembre de 1984, por medio de la cual la entonces Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom) reconoció a la señora Sonia Falla Tamayo (q. e. p. d.) pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y la «Resolución No. 7039/79, emanada de Telecom» (sic) [ff. 23 y 24], modificada por haber acreditado su retiro, a través de Resolución 1846 de 22 de julio de 1985 (ff. 9 y 10). d) Registro civil de defunción de la señora Sonia Falla Tamayo, de acuerdo con el cual falleció el 15 de octubre de 2004 (f. 19). e) Escrito de 14 de mayo de 2019 (ff. 30 a 42), con el que el accionante deprecó de la UGPP el reconocimiento de la «pensión Post – Mortem o de sobrevivientes […] en calidad de compañero permanente […] desde el 15 de octubre de 2004 […]» (sic), negado por conducto de Resolución RDP 19016 de 25 de junio de esa anualidad, porque «[…] no acredit[ó] convivencia con la causante dentro de los 5 años anteriores a su fallecimiento» (sic) [ff. 44 y 45]. f) Contra la anterior determinación el actor interpuso recurso de apelación (ff. 47 a 57), desatado en forma desfavorable por Resolución RDP 26281 de 3 de septiembre de 2019 (ff. 56 y 57 vuelto).

Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 11 g) «INFORME TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN SOBREVIVIENTES» de 5 de junio de 2019 (ff. 105 vuelto a 200), elaborado por la empresa de investigación Cosinte Ltda., en el que concluyó: […] De acuerdo con la información verificada, cotejo de documentación y la entrevista, se logró confirmar que el señor Misael Díaz Ossa y la señora Sonia Falla Tamayo, no convivieron juntos.

El solicitante aseguró que él y la causante vivían en casas diferentes, pero que mantuvieron una relación sentimental hasta el deceso de la señora Sonia. Por otro lado, no indicó la dirección exacta donde residía la causante para poder verificar si el solicitante la visitaba, o si los implicados tenían algún tipo de relación sentimental.

Adicionalmente, no proporcionó datos de contacto de los familiares de la señora Sonia y no aportó pertenencias, documentos o fotografías familiares. Teniendo en cuenta lo anterior, se evidenció que no existió convivencia entre los implicados. h) Declaraciones extrajuicio rendidas ante las Notarías 1ª y 6ª de Ibagué, en las que los deponentes expresaron conocer la relación entre el actor y la causante, así: Declarante Fecha Manifestación Folios Jorge Saldaña y Guillermo Naicipe 13 de mayo de 2019 «[ ] conocemos de vista, trato y comunicación al [demandante] quien convivía en unión libre con la [causante] […] desde el año 1978 y 1982 hace cuarenta y un (41) y 37 años por amistad y vecindad.

Declaro igualmente que […] estuvo conviviendo compartiendo techo, lecho y mesa sin ninguna interrupción; hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 15 de Octubre de 2004 en la ciudad de Ibagué (Tolima); habiendo procreado como fruto de esta unión un (01) hijo, de nombre: DIMITRI D[Í]AZ FALLA […]» (sic). 58 y 59 José Jesús Gómez Jaramillo 6 de diciembre de 2019 «[ ] hace 60 años conozco al [accionante] ya que somos amigos y compañeros de trabajo y me consta que convivía en unión libre con la [causante].

De dicha convivencia se ha procreado 1 hijo de nombre DIMITRI D[Í]AZ FALLA mayor de edad e independiente. Igualmente […] que el señor MISAEL D[Í]AZ OSSA dependía económicamente y en todo sentido de la señora SONIA FALLA TAMAYO […] y que convivieron juntos bajo el mismo techo, 84 Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 12 compartiendo lecho y mesa, hasta el día de su fallecimiento […]» (sic).

Leopoldo Naranjo Tovar 8 de marzo de 2021 «[…] conozco de vista, trato y comunicación al [demandante] desde hace 43 años aproximadamente por amistad y vecindad. También me consta que desde Diciembre de 1977 estuvo casad[o] y haciendo vida marital con la [causante] con quien compartió techo, lecho y mesa sin ninguna interrupción; hasta el día de su fallecimiento ocurrido e[n] Octubre de 2004 en la ciudad de Ibagué (Tolima); me consta que procrearon 1 hijo de nombre: DIMITRI D[Í]AZ FALLA […]» (sic). 139 vuelto i) Las declaraciones de los señores José Jesús Gómez Jaramillo y Leopoldo Naranjo Tovar fueron ratificadas ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en audiencia de pruebas celebrada el 15 de septiembre de 2021; igualmente, se recibió el interrogatorio de parte del señor Misael Díaz Ossa (ff. 270 a 272 vuelto).

De las pruebas anteriormente enunciadas se deprende que (i) la señora Sonia Falla Tamayo (q. e. p. d.) prestó sus servicios en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom), desde el 1º de julio de 1963 hasta el 31 de agosto de 1984 y que el último cargo desempeñado fue el de telefonista nacional en Ibagué, por lo que la entonces Caprecom, por conducto de Resolución 2818 de 10 de septiembre de 1984, le reconoció pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y la «Resolución No. 7039/79, emanada de Telecom» (sic), modificada a través de Resolución 1846 de 22 de julio de 1985, por haber acreditado tal situación;

(ii) la aludida señora falleció el 15 de octubre de 2004 y, con ocasión de su deceso, el demandante mediante escrito de 14 de mayo de 2019, reclamó de la UGPP el reconocimiento de la «pensión Post – Mortem o de sobrevivientes […] en calidad de compañero permanente […]» (sic), negado con Resolución RDP 19016 de 25 de junio de esa anualidad, porque «[…] no acredit[ó] convivencia con la causante dentro de los 5 años anteriores a su fallecimiento» (sic), contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable por Resolución RDP 26281 de 3 de septiembre siguiente.

De igual manera, se halla acreditado que de la unión entre la pensionada y el señor Misael Díaz Ossa se concibió un hijo, llamado Dimitri Díaz Falla (nacido, el 11 de febrero de 1979). Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 13 Para resolver el fondo del asunto, la Sala analizará la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre la causante y el demandado por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha del deceso de la señora Sonia Falla, con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.

Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»8.

De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»9.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)10 se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605). 8 Sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Sentencia SL 1399-2018 de 25 de abril de 2018, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expediente: 45779 Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 14 Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que el demandante sí logró acreditar el referido supuesto de convivencia, toda vez que, en primer lugar, las declaraciones extrajudiciales aportadas evidencian que, como compañero permanente de la señora Sonia Falla, la acompañó, apoyó y cuidó hasta su deceso. Amén de lo anterior, los testimonios de los señores José Jesús Gómez Jaramillo y Leopoldo Naranjo Tovar dan cuenta de que la pareja convivió en condición de compañeros permanentes por un tiempo superior a 26 años bajo el mismo techo, lecho y mesa y que hasta la muerte de la señora Falla Tamayo estuvieron juntos, pues ambos eran amigos del actor; en particular, el señor Gómez Jaramillo, quien trabajó en el sector minero con este, afirma que en varias ocasiones lo recogía y dejaba en su casa en el barrio La Pola y que en esas oportunidades veía a la señora Sonia Falla.

Asimismo, expresa que en una ocasión ingresó al apartamento con el demandante y allí estaba la citada señora y después del fallecimiento de ella, entró un par de veces más en las que compartió con el hijo de la pareja, toda vez que para ese momento él vivía en ese lugar con su padre. Por su parte, el señor Naranjo Tovar aduce que conoció al demandante, a la señora Sonia Falla y a su hijo, cuando este era pequeño; en lo concerniente a la relación entre la pareja, dice que en una ocasión entró al apartamento donde vivía con la aludida señora y tomó tinto y en otra ayudó al accionante a subir el mercado hasta su casa, momentos en los que la causante estuvo presente; igualmente, asevera que los veía los fines de semana en el mercado con su hijo, pues eran vecinos del barrio La Pola.

Además, en el interrogatorio rendido por el actor, este aseguró que convivió con la señora Sonia Falla desde 1977, en la ciudad de Bogotá, luego en El Guamo y, por último, en el barrio La Pola de Ibagué, hasta el día de su deceso, y que laboraba en el sector minero, por lo que en ocasiones debía trasladarse a otros municipios y justamente comenta que para el momento de la muerte de su compañera se encontraba en Lérida (Tolima) y fue su hijo quien llevó a la mencionada señora al Hospital Federico Lleras Acosta en Ibagué el día en que Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 15 falleció; de igual modo, señala que los gastos exequiales fueron cubiertos por él y su hijo.

Así las cosas, las pruebas traídas a este proceso judicial sirven para demostrar la vida marital entre el demandante y la causante de la pensión, tal como lo determinó el a quo, en la medida en que comprueban la existencia de un vínculo con lazos afectivos y de apoyo, solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua en las diferentes situaciones que conlleva la relación como pareja.

Lo anterior, sin perderse de vista que la finalidad de la sustitución de la pensión consiste en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que, como aconteció en este caso, el derecho a la sustitución de la pensión vaya más allá del título generador de familia, sino que depende de un vínculo real de pareja.

Por otra parte, cabe aclarar que el informe investigativo elaborado por la empresa de investigación Cosinte Ltda. el 5 de junio de 2019, allegado por la UGPP, no logra desvirtuar la convivencia entre el demandante y la difunta o que haya sido inferior a cinco años, pues únicamente efectuó entrevista al accionante y el sustento que tuvo dicha empresa para determinar que no hubo convivencia fue que el señor no tenía pertenencias ni fotos de la fallecida señora y tampoco proporcionó datos de contacto de los familiares de ella, tesis que carece de asidero comoquiera que pasados más de 14 años luego de la muerte de la señora Sonia resulta razonable que el actor no conserve sus cosas y, además, el hecho de que no diera información sobre sus parientes no es un argumento suficientemente válido para controvertir su vida en pareja.

Por tanto, al encontrarse acreditada la convivencia de los compañeros permanentes por más de 26 años antes de la muerte de la causante de la pensión de jubilación, en los términos que preceden, está desvirtuado el motivo de apelación de la demandada referente a que no se halla probada. En consecuencia, esta Corporación concluye que el análisis probatorio efectuado por el a quo fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que, en ese aspecto, se confirmará su decisión. Por otro lado, en lo atañedero a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 16 el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36511 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 18812 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201613, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 11 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 12 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 17 Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará tal determinación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial las Expediente: 73001-23-33-000-2019-00508-01 (1703-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Díaz Ossa contra la UGPP 18 pretensiones de la demanda incoada por el señor Misael Díaz Ossa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada, de acuerdo con la motivación del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS g