Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01733-00 Demandante: MUNICIPIO DE MELGAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Tema: Tutela contra providencia judicial – Requisitos de procedibilidad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el Municipio de Melgar, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1.º del numeral 2.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El Municipio de Melgar, a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. La parte actora estimó vulnerada la referida garantía constitucional con ocasión de la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima con la cual se decretó la medida cautelar de embargo y retención de los recursos destinados al pago de sentencias o conciliaciones del ente territorial, providencia que se dictó en el marco de un proceso ejecutivo iniciado por el señor Wilyan Jair Galarraga Guzmán contra el 1 La demanda se presentó el 10 de abril de 2023 a través de la aplicación de tutelas en línea de la Rama Judicial.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio de Melgar, identificado con el radicado 7300123330002022015500. En consecuencia, el demandante pretende: “1.

Que se ampare, en favor del Municipio de Melgar Tolima, el derecho fundamental al debido proceso, conculcado con el auto proferida el veintitrés (23) de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso ejecutivo del señor WILYAN JAIR GALÁRRAGA GUZMÁN contra el Municipio de Melgar. Radicación No 73001-23-33-000-2022-00150-00, M.P. Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. 2.

Que se deje sin efectos el auto proferido el veintitrés (23) de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso referido. 3. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, que, en un término prudencial, profiera un nuevo auto en el que se respete el derecho fundamental quebrantado.” 2 La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Explicó que el 29 de marzo de 2022, el señor Wilyan Jair Galarraga Guzmán interpuso demanda en ejercicio de la acción ejecutiva contra el Municipio de Melgar, con el fin de que se ordenara el pago de una condena impuesta en un laudo arbitral proferido el 12 de marzo de 2019, por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Ibagué. Precisó que la obligación que fundamentó la demanda es el pago de unos honorarios profesionales de abogado a los que tiene derecho el señor Galarraga Guzmán por la prestación de sus servicios de conformidad con lo dispuesto en el contrato de prestación de servicios número 164 de 2005, celebrado con el municipio mencionado.

Sostuvo que el trámite se inició ante el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que con auto del 14 de junio de 2022 libró mandamiento de pago por vía ejecutiva. Mencionó que, posteriormente, con providencia del del 23 de marzo de 2023 el tribunal demandado decretó el embargo y retención de las sumas de dinero consignadas o que se llegaran a consignar a nombre del Municipio de Melgar por un valor de $4.800.000.000.

Aclaró que la medida cautelar decretada afectó los recursos destinados al pago de sentencias y conciliaciones, habidos o por haber, en las entidades bancarias 2 Se transcribe literalmente. Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bancolombia, Davivienda, Banco de Bogotá, Banco Caja Social, Banco Popular, Banco Agrario de Colombia, Banco BBVA y Banco de Occidente y advirtió que, en caso de que estos no fueran suficientes, el embargo también recaería frente a los demás recursos de la entidad ejecutada.

Añadió que, con la orden impartida por la autoridad judicial demandada, se decretó el embargo y la retención de la totalidad de los dineros que tenga en las cuentas bancarias sin distinguir si estos eran de naturaleza inembargables o embargables. Es del caso precisar que, contra el auto del 23 de marzo de 2023, la parte ejecutada interpuso el correspondiente recurso de apelación el cual fue concedido en el efecto devolutivo. 3.

Sustento de la vulneración Señaló que la demanda cumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto se trata de resolver: i) si en el proceso ejecutivo es procedente decretar una medida cautelar sobre todos los dineros depositados en cuentas bancarias a nombre de un municipio de escasos recursos, sin importar si son de naturaleza embargable o inembargable, ii) si es procedente el embargo de los recurso del ente territorial sin importar si afecta o no su sostenibilidad fiscal y iii) si la autoridad judicial demandada puede darle prelación a los intereses de un particular sobre los de la comunidad contenidos en la ley.

Adujo que también está acreditado el requisito de la inmediatez, pues desde el momento en que se dictó el auto atacado hasta el momento en que se radicó el escrito inicial del trámite constitucional, ha transcurrido un término razonable. Expuso que, contra el auto del 23 de marzo de 2023, se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto devolutivo, es decir, no se suspende el cumplimiento de la providencia y el proceso sigue en curso.

Por lo tanto, no se cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario o extraordinario. Añadió que la decisión atacada incurrió en un defecto sustantivo porque realizó una interpretación irrazonable de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la posibilidad de embargar bienes del presupuesto de los municipios, especialmente los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones.

Explicó que el auto extendió la medida cautelar a los demás recursos de la entidad ejecutada, es decir, sin indicar que el embargo recae sobre todos los recursos que el ente territorial tenga en sus cuentas bancarias, no tuvo en cuenta el origen de estos el destino o si existe disposición legal que contemple que los mismos son inembargables.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, si bien en la parte considerativa de la providencia se precisó que los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones son embargables siempre y cuando la obligación tenga relación con las actividades para las cuales están destinados, lo cierto es que finalmente esos presupuestos no fueron tenidos en cuenta para resolver la solicitud de medidas cautelares, pues sin importar la fuente de los recursos ordenó el embargo.

Indicó que la fuente de la obligación fue un laudo arbitral por el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios profesionales que tenía como objetivo la defensa de unos bienes de propiedad de la empresa Empumelgar E.S.P. y, resulta evidente, que los honorarios de un abogado no tienen relación alguna con la destinación de la mayor parte de los recursos del presupuesto municipal, depositados en cuentas bancaras y que generalmente provienen del Sistema General de Participaciones, regalías o recursos propios, todos con destinación específica.

Alegó que la autoridad judicial sustentó su decisión, entre otras, en el auto del 20 de mayo de 2022 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado3. Para el Tribunal Administrativo del Tolima, el alto tribunal de lo contencioso administrativo precisó que es posible realizar embargos de cualquier tipo de recursos de los entes públicos, siempre que se esté frente al pago de una sentencia judicial y los dineros de la entidad para el pago de esta sean insuficientes.

Expuso que esa interpretación es errada porque, de acuerdo con lo que ha considerado la Corte Constitucional en las sentencias C-1154 de 2008 y C-793 de 2002, en las cuales se sustentó el Consejo de Estado para dictar la providencia mencionada, cuando no resultan suficientes los recursos previstos por una entidad territorial para el pago de sentencias judiciales, resulta procedente el embargo de otros recursos, siempre y cuando no correspondan al Sistema General de Participaciones.

Aclaró que, si bien es cierto que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado permiten el embargo excepcional de dineros del Sistema General de Participaciones para el pago de sentencia judicial, esto solo puede ocurrir sobre recursos destinados a financiar actividades de la misma naturaleza que dieron lugar a la condena que se pretende cumplir.

Agregó que el asunto objeto del proceso ejecutivo no se trató de una obligación laboral porque la relación se constituyó a través de un contrato de prestación de servicios profesionales para un proceso judicial específico. 3 Auto del 20 de mayo de 2022 proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub.

Sección A, magistrado ponente José Roberto Sáchica Méndez, expediente: 73001-23-33-000-2019-00378-01 (68.001) Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, además, la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 594 del Código General del Proceso que establece claramente que los bienes, rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social no pueden embargarse.

Señaló que era necesario que el Tribunal Administrativo del Tolima, al momento de ordenar el embargo, hubiera advertido que la medida no debía aplicarse a los recursos del Sistema General de Participaciones y a los demás que, por otras razones y disposiciones legales, no pueden ser objeto de embargo, porque el pago de los servicios profesionales del abogado no tiene ninguna relación con los sectores de salud, educación, saneamiento básico, agua potable o propósitos generales.

Manifestó que, con fundamento en esa interpretación perjudicial para los intereses legítimos de la población del municipio, el embargo ocasionaría una cesación inmediata de pagos e incumplimiento de sus obligaciones, por lo que se vulnerarían derechos como la salud, la educación y el mínimo vital de los habitantes del ente territorial, toda vez que tiene una condición fiscal precaria.

Precisó que la decisión adoptada perjudica los intereses de la población porque, una vez los dineros sean embargados, la administración territorial tendría que paralizar la totalidad de los servicios públicos a su cargo y entraría en la imposibilidad de pagar sus obligaciones con contratistas, servidores públicos y beneficiarios de los subsidios, con lo cual se afectaría gravemente los derechos fundamentales de la población. Aclaró que, según certificación expedida por el Tesoro General del Municipio de Melgar, a la fecha de la interposición de la demanda, la entidad territorial tiene acuerdos de pago, con ocasión de sentencias judiciales en su contra, por un valor de $122.550.005 y condenas pendientes de cancelar por la suma de $578.329.698,60, los cuales se verían también afectados con la medida cautelar.

Agregó que el pago de la nómina asciende a la suma de $370.501.203, por tanto, al retenerse ese dinero no sería posible cumplir con las obligaciones laborales y se afectaría gravemente el derecho fundamental al mínimo vital de los trabajadores del ente territorial. Indicó que existen también contratos firmados por la suma de $15.813.067.645 y otras obligaciones pendientes de pago por valor de $615.405.724, que corresponde a relaciones contractuales de construcción de obras públicas, con lo que se pretende que todos los habitantes del municipio cuenten con agua potable y saneamiento básico.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que, con corte al 28 de febrero de 2023, para prestar el servicio de educación el municipio cuenta con $34.621.623, en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, el valor de $906.521.401 y la cuenta “Municipio de Melgar cuenta maestra” se depositan los recursos para cubrir deporte ($62.836.455), cultura ($47.127.343), libre inversión ($596.946.334) y para libre destinación ($568.778.265).

Expuso que retener ese dinero implica que el municipio no podrá llevar a cabo los diferentes programas previstos en esos campos. Agregó que la providencia enjuiciada incurrió en una violación directa del artículo 58 de la Constitución Política que consagra la premisa de que el interés privado deberá ceder al interés público o social y, si bien no nos encontramos frente a la aplicación de la ley, sí estamos ante una regla precisa desarrollada por la jurisprudencia. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 18 de abril de 2023, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo Tolima y se solicitó el envío del expediente correspondiente al proceso ejecutivo iniciado por el señor Galarraga Guzmán contra el Municipio de Melgar.

Además, se ordenó la vinculación del señor Wilyan Jair Galarraga Guzmán, parte activa dentro del proceso ejecutivo en el cual se dictó la providencia del 23 de marzo de 2023. 5. Argumentos de defensa e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente del proceso radicado por el señor Wilyan Jair Galarraga Guzmán contra el Municipio de Melgar, en ejercicio de la acción ejecutiva rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Expuso que el proceso ejecutivo se interpuso con el fin de lograr el pago de las sumas de dinero reconocidas en el laudo arbitral dictado en el proceso CCI-01E- 20152 del 12 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Ibagué y en la providencia del 2 diciembre del mismo año, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundados los recursos extraordinarios de anulación. Añadió que con auto del 14 de junio de 2022 se ordenó librar mandamiento de pago contra el Municipio de Melgar por los conceptos ordenados en las citadas providencias.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, efectuado el pago de los gastos procesales, el 24 de junio de 2022 se notificó al ente territorial el mencionado auto y este interpuso un recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente con providencia del 21 de octubre de la misma anualidad.

Advirtió que, dentro del término de traslado de la demanda, el municipio contestó y propuso la excepción de falta de competencia, y esa fue rechazada por improcedente con proveído del 17 de enero de 2023. Señaló que, el 2 de febrero de 2023 se ordenó seguir adelante con la ejecución, decisión que se notificó el 8 del mismo mes y año, providencia contra la cual no se interpuso recurso alguno. Adujo que el 20 de febrero de 2023, el demandante presentó solicitud de medida cautelar de embargo y retención de sumas de dinero depositadas en cuentas corrientes, de ahorro o cualquier título bancario o financiera de propiedad del Municipio de Melgar por hasta $4.700.000.000.

Precisó que, luego de revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el principio de inembargabilidad de los recursos públicos, con auto del 23 de marzo de 2023 se resolvió decretar la medida cautelar solicitada y limitó la suma a $4.800.000.000. Indicó que contra esa decisión el Municipio de Melgar interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto devolutivo con providencia del 18 de abril de 2023 y, para el momento en que se rindió ese informe, estaba pendiente el envío del expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia. Sostuvo que, del anterior recuento procesal, se puede evidenciar que de ninguna manera se han desconocido las garantías procesales de las partes y que, por el contrario, se encuentra acreditado que se les respetó plenamente su derecho al debido proceso.

Añadió que la medida cautelar de embargo y retención de dineros fue ampliamente justificada en el auto del 23 de marzo de 2023 y lo que busca es garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del ejecutante, amparado en la excepción de inembargabilidad. Reiteró que, en ejercicio del derecho de defensa, el ente territorial, promovió el respectivo recurso, el cual se encuentra en trámite, de manera que debe ser el juez natural de la causa el llamado a resolver la procedencia o no de la medida decretada y no el juez constitucional, pues no se percibe la existencia de un perjuicio irremediable.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que lo pretendido por la parte actora es desconocer el trámite ordinario y por eso interpuso la presente acción constitucional y simultáneamente el recurso ordinario dentro del proceso ejecutivo, lo cual es contrario a los postulados de la acción de tutela, por lo que solicitó que se declare improcedente el amparo invocado.

Posteriormente, con memorial del 27 de abril de 2023, la autoridad judicial demandada informó que, el 24 de abril de 2023, el jefe de la Oficina Asesora y jurídica del Municipio de Melgar interpuso un recurso de reposición contra el auto del 18 de abril de 2023, con el cual se había concedido el recurso de apelación presentado contra la providencia que decretó la medida cautelar.

Advirtió que, en razón a ello, el 26 de abril de 2023, el expediente ingresó nuevamente al despacho para resolver sobre el nuevo recurso promovido, lo cual pone en evidencia, una vez más, que el Municipio de Melgar ha hecho uso de todas las herramientas jurídicas a su alcance en el curso del proceso ejecutivo para materializar su derecho de defensa. 5.2.

Wilyan Jair Galagarra Guzmán El demandante del proceso ejecutivo dentro del cual se profirió la providencia atacada advirtió que se oponía a todas las pretensiones de la demanda presentada por el Municipio de Melgar por ser improcedentes, ya que lo pretendido por el ente territorial es llevar ante el Consejo de Estado dos veces el mismo asunto, con el fin de crear decisiones judiciales paralelas.

Advirtió que la apoderada del municipio interpuso el mismo día la acción de tutela y el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar, hecho que se tipifica como una actuación temeraria y de mala fe. Precisó que esta corporación, en otros pronunciamientos, ha indicado que en asuntos como el de la referencia el mecanismo constitucional es improcedente porque no se cumple con el requisito de la subsidiariedad.

Explicó que a la fecha de la presentación del memorial la providencia atacada no se encuentra ejecutoriada y está pendiente que se resuelva el recurso de apelación. Señaló que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia o una actuación simultánea al proceso judicial ordinario que se adelanta, admitirlo iría en contra del ordenamiento jurídico.

Solicitó que, por tanto, se declarara improcedente el mecanismo constitucional. Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19914 y el numeral 2.° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20155, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, con la providencia del 23 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró el derecho fundamental al debido proceso del Municipio de Melgar, al haberse incurrido en el defecto sustantivo, indebida interpretación del precedente y violación directa la Constitución. Sin embargo, de manera previa a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados estos, se estudiará iii) el fondo del reclamo. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 6 Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Requisitos de procedibilidad – Subsidiariedad Frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por particulares, pero su procedencia está supeditada al cumplimiento de varios requisitos, entre otros, la subsidiariedad. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales.

En la petición de amparo, la parte actora manifestó que el auto del 23 de marzo de 2023, por medio del cual se ordenó el embargo y la retención de los dineros depositados en cuentas bancaras del Municipio de Melgar, hasta la suma de $4.800.000.000 vulnera su derecho fundamental al debido proceso al haber realizado una interpretación irrazonable de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la excepción de la inembargabilidad de los recursos públicos, al desconocer lo dispuesto en el artículo 594 del Código General del Proceso y al poner en riesgo la sostenibilidad fiscal del ente territorial.

Al revisar el expediente del proceso ejecutivo interpuesto por el señor Wilyan Jair Galarraga Guzmán contra el Municipio de Melgar, radicado 73001233300020220015500, allegado de manera digital y de conformidad con lo indicado por el Tribunal Administrativo del Tolima, la Sala constató: 1. Mediante auto del 23 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió la solicitud de medida cautelar presentada por el señor Wilyan Jair Galarraga Guzmán. En la providencia mencionada se decidió: “PRIMERO: DECRETAR EL EMBARGO Y RETENCIÓN de las sumas de dinero consignados o que se lleguen a consignar a nombre de la parte ejecutada Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MUNICIPIO DE MELGAR NIT 890.701.933-4 en las entidades BANCOLOMBIA, DAVIVIENDA, BANCO DE BOGOTÁ, BANCO CAJA SOCIAL, BANCO POPULAR, BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, BANCO BBVA y BANCO DE OCCIDENTE, que en primer lugar correspondan a los recursos destinados al pago de sentencias o conciliaciones, Con la precisión que, en caso de que aquéllos no alcancen, el embargo recaerá frente a los demás recursos de la entidad ejecutada, salvo lo establecido en el parágrafo el artículo 2.8.1.6.1.1. del Decreto 1068 de 2015.

SEGUNDO: El despacho de conformidad con el artículo 599 del Código General del Proceso limitará el monto del embargo e la suma de $4.800´000.000 M/cte. (…)” 2. La providencia mencionada fue notificada el 24 de marzo de 2023 mediante estado electrónico remitido las partes del proceso a través de correo electrónico. 3. Con mensaje de datos, el 29 de marzo de 2023, la apoderada del ente territorial interpuso un recurso de apelación contra el auto del 23 del mismo mes y año. 4.

Con auto del 18 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado contra la providencia que decretó la medida cautelar. 5. La decisión anterior fue notificada por estado el 19 del mismo mes y año. 6. El 24 de abril de 2023, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía del Municipio de Melgar interpone recurso de reposición contra el auto del 18 del mismo mes y año. 7.

El 4 de mayo de 2023, la autoridad judicial demandada niega el recurso de reposición presentado por la parte ejecutada. En atención a lo anterior, la Sala considera que el amparo solicitado no cumple el requisito de la subsidiariedad porque la decisión atacada, es decir, el auto del 23 de marzo de 2023 no se encuentra ejecutoriada, puesto que contra este se interpuso un recurso de apelación, el cual fue concedido con providencia del 18 de abril del mismo año, y que aún no ha sido dirimido por superior jerárquico, es decir, el Consejo de Estado.

Es de caso precisar que la acción de tutela resulta procedente a falta de otro medio de defensa judicial para garantizar la protección de los derechos fundamentales, entonces, no puede ser utilizada para reemplazar los procesos ordinarios o especiales ni para sustituir las competencias de los jueces o como instancia adicional de los procesos.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU-263 de 20159, explicó que: “cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer, dentro del marco estructural de la administración de justicia (…)”.

A partir de esto, el alto tribunal constitucional10 ha identificado tres causales que llevan consigo la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales por no cumplir con la subsidiariedad: i) cuando el asunto está en trámte; ii) si no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios y iii) cuando la petición de amparo se use para revivir las etapas procesales en donde dejaron de emplearse los recursos previstos en el ordenamiento.

El caso en estudio se enmarca en la primera causal, puesto que, se reitera, contra el auto que ordenó el embargo y la retención de los dineros con ocasión de la solicitud de una medida cautelar fue apelado por el Municipio de Melgar, recurso que no ha sido decidido por el superior jerárquico, por lo que la providencia atacada no es definitiva.

En este punto es necesario precisar que, independientemente del efecto en que se concedió el recurso, no es posible que el juez constitucional se pronuncie sin que las autoridades judiciales que tienen la decisión del proceso ejecutivo hayan dirimido definitivamente la orden de embargo y retención decretada en virtud de la medida cautelar y, por tanto, la Sala considera que la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela es improcedente porque no supera el requisito de la subsidiariedad.

Ahora bien, la regla general de improcedencia puede ser superada en circunstancias excepcionales y debidamente probadas, esto es, ante la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el superar el requisito de la subsidiariedad, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos11: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. 9 Con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Postura adoptada y reiterada por la Corte constitucional en varias sentencias, entre otras, en la T- 016 del 22 de enero de 2019 con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. 11 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014, entre otras.

Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.

Además, es necesario que este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables. Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, postura reiterada y reconocida posteriormente por la Sala Plena de esa corporación en la sentencia C-531 de 1993, en el sentido de indicar: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, || C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. Para la Sala, dicho perjuicio no fue alegado por el ente territorial demandante, puesto que si bien indicó que la decisión de embargar y retener los dineros del ente territorial podría afectar el desarrollo de las actividades que se ejecutan con ocasión del cumplimiento de los fines del Estado con los habitantes del Municipio de Melgar, lo cierto es que esto no se encuentra demostrado en el caso en estudio, puesto que las certificaciones de las cuentas y los dineros allí consignados no implican que esos sean los únicos recursos para atender las necesidades de los habitantes del municipio y, con todo, será el juez que resuelva la apelación contra el auto que decretó la medida cautelar el que estudiará si esos recursos pueden ser embargables en atención a su destinación. Por todo lo expuesto, para este juez constitucional es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto conta el auto Demandante: Municipio de Melgar Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima Rad: 11001-03-15-000-2023-01733-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que decretó la medida cautelar y, en consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el Municipio de Melgar, mediante apoderado judicial, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”