w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001 23 33 000 2014 01576 02 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 y Departamento de Antioquia – Secretaría de Educación. Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Factores. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora María Cecilia Quintero Correa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes declaraciones y condenas: 1 En adelante FOMAG 2 Folios 1 a 30. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad parcial de las Resoluciones 35983 del 10 de mayo de 2005, por medio de la cual el FOMAG le reconoció la pensión de jubilación, y la 96336 del 3 de junio de 2010 mediante la cual, reliquidó la pensión, respectivamente. La nulidad total de los oficios 4463-FNPSM del 27 de diciembre de 2007, 3106-FNPSM del 28 de octubre de 2008, 59-FNPSM del 22 de enero de 2010, E-201300044974 del 22 de abril de 2013, E- 201300053815 del 15 de mayo de 2013 y 1561-FNPSM del 17 de junio de 2013, por medio de los cuales negó la reliquidación y el reconocimiento de factores pensionales.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales «percibidos o que debieron ser percibidos» 4 en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero de 2009 y 1 de enero de 2010, incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, primas de vida cara, navidad, vacaciones y de licenciada, así como la bonificación de servicios y las primas de antigüedad y servicios (no percibidos);

(ii) reajustar anualmente la mesada pensional conforme al IPC; (iii) reconocer y pagar el valor de las diferencias de las mesadas adeudadas, indexadas mes por mes hasta la fecha en que se produzca el pago conforme al IPC; (iv) efectuar los ajustes necesarios o pago correspondiente al FOMAG con ocasión del «no descuento de aportes pensionales sobre los siguientes emolumentos o partidas causadas y no pagadas: prima de servicios, bonificación de servicios y prima de antigüedad», (v) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 y (vi) pagar las costas y agencias en derecho. 4 Tal y como fue planteado en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.2. Fundamentos fácticos La señora María Cecilia Quintero Correa expuso lo siguiente: i) Nació el 14 de diciembre de 1954. ii) Se desempeñó como docente oficial en el Departamento de Antioquia en condición de educadora nacionalizada desde el 2 de septiembre de 1974 hasta el 1 de enero de 2010. iii) Mediante la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005, el FOMAG le reconoció pensión de jubilación aplicando el 75% sobre el salario promedio mensual devengado «durante el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus» (14 de diciembre de 2004), efectiva a partir del 15 de diciembre de 2004, por valor de $1.038.730. iv) Se retiró del servicio a partir del 1 de enero de 2010. v) A través de la Resolución 96336 del 3 de junio de 2010 le fue reliquidada la pensión, aplicando el 75% sobre el salario promedio mensual devengado «durante el último año de servicios», efectiva a partir del 1 de enero de 2010, por valor de $1.517.891. vi) El 4 de abril de 2013, solicitó al FOMAG la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. vii) A través del oficio 1561-FNPSM del 17 de junio de 2013, el FOMAG negó la solicitud. viii) El mismo 4 de abril de 2013, la accionante presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia solicitando reconocer el mayor valor pensional con los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 siguientes factores no pagados: bonificación de servicios y primas de antigüedad y servicios. ix) Mediante los oficios E-201300044974 del 22 de abril de 2013 y E-201300053815 del 15 de mayo de 2013, le fue negada la solicitud. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 9, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 93, 118, 150, 209, 356, y 357 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; Ley 2767 de 1945; Ley 4 de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 1, 2, 3, 8, 9, 10 y 11 de la Ley 43 de 1975;

Decretos 174 y 230 de 1975; Decreto 540 de 1977; Decreto 710 de 1978; 1, 42, 45 a 60 del Decreto 1042 de 1978; Decreto 420 de 1979; inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1988; 2 y 15 de Ley 91 de 1989; 1, 2 y 12 de la Ley 4 de 1992; 150 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1 del acto legislativo No. 01 de 2005; 160 de la Ley 1151 de 2007;

Decreto 643 de 2008; 91 y 92 de la Ley 1437 de 2011 y el Convenio 95 de la OIT. Al desarrollar el concepto de violación realizó un extenso recuento de las normas que regulan el régimen pensional docente, enfatizando en el alcance de la Ley 6 de 1945 y la Ley 91 de 1989 y al respecto, adujo que la accionante se vinculó como docente antes del 31 de diciembre de 1980, pero no tenía causado su derecho a pensión para el 29 de diciembre de 1989, por lo que le son aplicables las previsiones normativas introducidas en el inciso 1 del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y por tanto, se mantiene el régimen prestacional del que venía gozando, es decir, la Ley 6 de 1945.

Manifestó que en ese orden de ideas, a los docentes nacionalizados, por virtud de la Ley 33 de 1985 no les aplica ese Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 régimen general de jubilación consagrado en el artículo 1, sino el previsto en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, concordante con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de la misma anualidad, y por lo tanto el monto pensional se liquida a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966, así referido por la Ley 91 de 1989 que indica que la pensión es equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y no con el 75% del promedio de los salarios s obre los cuales se efectuaron aportes durante el último año, como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Agregó que, le es aplicable la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena del Consejo de Estado, en virtud de la cual los factores no son taxativos, y por lo tanto no es posible excluir ninguno. Señaló que los docentes nacionalizados y territoriales son beneficiarios de la prima de antigüedad, la de servicios y la bonificación de servicios prestados, de acuerdo con lo establecido en la Ley 43 de 1975, y como factores salariales devengados o causados por la accionante son susceptibles de ser incluidos en la liquidación de la pensión.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El FOMAG 5 se opuso a las pretensiones de la demanda indicando lo siguiente: Adujo que son las entidades territoriales las obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas consagradas en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, entre las que se encuentran las primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, así como también, reconocer y pagar el valor que se genera por la 5 Folios 116 a 126.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión, por ser quienes ostentan y ejercen el poder nominador.

En su defensa propuso las siguientes excepciones (i) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, pues la llamada a responder por las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG es la Secretaría de Educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció la docente y eventualmente la sociedad Fiduciaria a quien corresponde el manejo de los recursos del fondo;

(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; (iv) adecuación de los actos administrativos demandados a los principios de legalidad, expedición regular, competencia, motivación y debido proceso; (v) presunción de legalidad, (vi) falta de agotamiento de la vía gubernativa, conciliación prejudicial;

(vii) prescripción y, (viii) y la genérica. 2.2 El Departamento de Antioquia 6 se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que están a cargo del FOMAG, según se le informó a la demandante en el acto administrativo contentivo de su pensión vitalicia de jubilación. Indicó que no tiene capacidad de decisión respecto de las pretensiones elevadas y por lo tanto, no debió ser llamado a la litis a integrar el contradictorio.

Respecto de la solicitud de reliquidación, señaló que se trata de una docente nacional, y en ese orden no puede pretender la inclusión de beneficios consagrados a los docentes departamentales. Señaló que la mesada pensional reconocida ha sido liquidada con 6 Folios 135 a 148. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 arreglo a la normativa legal aplicable a los derechos pensionales de la docente, e indicó que las pretensiones invocadas en la demanda no se encuentran ajustadas a derecho, t oda vez que no es viable el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizad o. Respecto de la procedencia del reconocimiento y pago de la s primas de servicios y bonificación por servicios, indicó que no hay lugar a ellas, dado que no existe norma que las ampare de acuerdo a la situación pensional de la docente.

Propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) inexistencia de la obligación demandada; (iii) falta de causa para pedir; (iv) cobro de lo no debido; (v) ausencia del nexo causal; (vi) prescripción; (vii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; (viii) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones por falta de competencia en relación con el medio de control invocado y, (ix) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL El 10 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró audiencia inicial 7 en la que determinó que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) respecto de las excepciones formuladas por el FOMAG, declaró no probada la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la conciliación judicial, y declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Antioquia, decisión que fue apelada por el demandante.

El Consejo de Estado, mediante auto de 16 de noviembre de 2017 8, revocó la providencia recurrida, en cuanto consideró que existe legitimación en la causa por pasiva frente al departamento de 7 Folios 231 a 232 Vto. CD folio 1BIS. 8 Folios 244 a 249. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Antioquia y confirmó en todo lo demás el auto recurrido.

El 28 de junio de 2018 9, el Tribunal Administrativo de Antioquia dio continuación a la audiencia inicial, en la que (i) evidenció que no existe vicio que deba subsanarse o genere nulidad; (ii) se pronunció respecto de las excepciones propuestas por el departamento de Antioquia, por lo que negó las excepciones de «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales», «ineptitud de la demanda por falta de competencia en relación con el medio de control invocado», consideró que las restantes excepciones debían resolverse al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales, se negó la reliquidación y pago de la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, por lo que se solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro de la demandante del servicio o la adquisición del status.

Para ello, se verificará la legalidad de los actos demandados, efectuándose un análisis en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si la actora tiene derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que dichos actos violan disposiciones legales y constitucionales, en la medida que se encuentran desconociendo uno de los fines esenciales del Estado, el cual es, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, además, de no reconocer un derecho emanado de la Ley.

En contraposición a ello, la entidad demandada FONPREMAG manifestó que son las entidades territoriales las obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económic as consagradas en la Ley 91 de 1989; además, argumenta que no le corresponde reconocer y pagar factores salariales de origen legal o extralegal, ni pagar el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 10 Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 9 Folios 228 a 259 Vto. CD folio 1BIS. 10 Folios 272 a 277. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 (i) Indicó que a la demandante le fue reconocida la pensión mediante la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por tanto, acorde con la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año previo al momento de adquirir el estatus pensional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

(ii) Respecto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de determinar el IBL, indicó que solo podrán incluirse aquellos sobre los cuales la demandante haya efectuado cotización y se encuentren contemplados en la Ley 62 de 1985. Con base en los factores certificados allegados al proceso correspondientes a los años 2003 –fecha de adquisición del estatus pensional–, y de 2009 –año anterior al retiro–, concluyó que no era posible incluir los factores correspondientes a las primas de navidad, vacaciones, vida cara y licenciado, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por no encontrarse enlistados en la norma relacionada.

Señaló que no es posible incluir la bonificación de servicios y las primas de antigüedad y servicios que reclama, toda vez que sobre los mismos no realizó cotización alguna.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 11 La parte demandante solicitó revocar la decisión y conceder las pretensiones invocadas en la demanda con base en las siguientes consideraciones: 11 Folios 179 a 186. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 (i) Adujo que no le es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, «sino la posición jurisprudencial anterior a esa fecha» toda vez que a la accionante no le fue reconocida la pensión con base en el artículo 1 de la L ey 33 de 1985, sino conforme al artículo 17 de la Ley 6 de 1945, que establece como requisito para acceder a la pensión 50 años de edad y 20 de servicio, teniendo en cuenta que le fue reconocida a partir del 15 de diciembre de 2004, día siguiente a la fecha en que alcanzó los 50 años de edad –pues ya había completado el requisito de los 20 años de servicio–.

(ii) Con base en lo anterior, afirmó que para determinar el IBL debe acudirse a la aplicación de la Ley 6 de 1945 modificada por la Ley 4 de 1966 y los factores a incluir deben ser todas las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación en tutela emanada de la Corte Constitucional SU-995 del 9 de diciembre de 1999 12 que hace referencia al concepto de salario entendido en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo.

(iii) Insistió sobre la no aplicación del Decreto 3752 de 2003 a los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2006, derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, habiendo perdido obligatoriedad parcial los actos acusados. (iv) Respecto de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, consideró que la misma es «incluso ineficaz» a la luz de la Ley 4 de 1992, en tanto es contraria a los objetivos y criterios de fijación salarial que prohíbe desmejorar las condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos.

Adujo que la misma no resulta acorde con el principio de progresividad en materia económica, social y cultural, resultando 12 Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 regresiva, y en ese sentido cualquier límite que obstaculice el derecho efectivo a la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales, se torna inaplicable. 6.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar en esta instancia. 7. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 14 del Código 13«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 14«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La señora María Cecilia Quintero Correa, en su calidad de docente afiliada al FOMAG, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios o únicament e aquellos previstos en la Ley 62 de 1985, conforme a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para los docentes oficiales? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y, (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 15, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación 15Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569 - 01 (0935-17). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que s erá de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; prim as de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 […] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura i nterpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les apli ca el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Í ndice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, t écnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» (Destacado fuera del texto original).

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso de la señora María Cecilia Quintero Correa se encuentra acreditado lo siguiente: a) Nació el 14 de diciembre de 1954 16. b) De acuerdo con certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Antioquia 17, ingresó al servicio docente 16 Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 175. 17 Folios 159, emitida el 22 de agosto de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 desde el 6 de septiembre 1974 y le fue aceptada la renuncia mediante el Decreto 3376 del 30 de diciembre de 2010, con efectos a partir del 1 de enero de 2010. c) Por medio de la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005 18, el FOMAG le reconoció pensión de jubilación, con las siguientes consideraciones: - Nació el 14 de diciembre de 1954. - Adquirió el estatus el 14 de diciembre de 2004 - Tuvo en cuenta la asignación básica. - El valor de la mesada se establece en $1038.730, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado en el año anterior a la adquisición del estatus. - Tiene derecho al reajuste de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. - Son disposiciones aplicables, entre otras, la Ley 71 de 1988, 91 de 1989, 812 de 2003 y Decreto 3752 del 2003. d) Según se extrae del Oficio 4463-FNPSM del 27 de diciembre de 2007 19, la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Gobernación de Antioquia dio respuesta a una solicitud presentada el 11 de diciembre de 2007 –que no fue adjuntada–, en el sentido de informar lo siguiente: 18 Folio 29. 19 Folio 43 y Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 - que el Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003 se aplica para el reconocimiento de las prestaciones que sean causadas a partir del 23 de diciembre de 2003, y los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta son, la asignación básica mensual (Ley 91 de 1989) y el sobresueldo (Decreto 3621 de 2003) - Que la Ley 1151 del 24 de julio de 2007 rige a partir de su publicación y no es retroactiva. - En consecuencia, la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005 se encuentra ajustada a derecho y no sufre ninguna modificación. - Indicó que «Esta respuesta no tiene carácter de acto administrativo, por lo tanto, no revive términos de Ley.» e) Por medio del Oficio 3106-FNPSM del 28 de octubre de 2008 20, la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Gobernación de Antioquia, en respuesta a las peticiones elevadas el 11 de julio y 2 de octubre de 2008, reiteró el análisis realizado en el oficio que antecede. f) Mediante el Decreto 3376 del 30 de diciembre de 2009 21, la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia aceptó la renuncia presentada por la accionante al cargo de docente de primaria, a partir del 1 de enero de 2010. g) Según la Resolución 96336 del 3 de junio de 2010 22, «Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión vitalicia de jubilación», el FOMAG tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: - Que fue retirada del servicio mediante el Decreto 3376 del 30 de diciembre de 2009, a partir del 1 de enero de 2010. - El factor tenido en cuenta para determinar el IBL fue la asignación básica por valor de $2.023.854. - El valor de la pensión asciende a $1.517.891, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio anterior a la fecha de retiro definitivo. 20 Folios 44 y 45 Vto. 21 Folio 216. 22 Folio 47 a48 Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 - Los fundamentos legales son, ent re otros, las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 del 2003 y los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003. h) Conforme al Oficio E-201300044974 del 22 de abril de 2013 23, la Secretaría de Educación de Antioquia dio respuesta a la reclamación administrativa presentada el 4 de abril de 2013 24, mediante la cual solicitó «reconocer que la accionante, debió devengar durante sus años de servicio docente oficial, como educadora nacionalizada, las siguientes prestaciones sociales: prima de antigüedad, quinquenio, prima de servicio y bonificación por servicios», manifestando que el pago de la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978, no era procedente respecto de los docentes por expresa disposición del artículo 58, en concordancia con lo establecido en los artículos 3 y 104 del Decreto 1042 de 1978. i) A través del Oficio E-201300053815 del 15 de mayo de 2013 25, la Secretaría de Educación reiteró los argumentos expuestos respecto de la prima de servicios y agregó que no era procedente reconocer ninguna de las prestaciones periódicas solicitadas con base en el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 12 de agosto de 20 11 que sobre el asunto, indicó que los elementos de salario consagrados para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional en el Decreto 1042 de 1978, no constituyen un derecho del que gocen los empleados del orden territ orial, por cuanto el mencionado decreto no se ha extendido a los docente. j) Por medio del Oficio 59-FNPSM del 17 de junio de 2013 26, la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Gobernación de Antioquia informó: 23 Folios 57 a 59. 24 Folio 54. 25 Folios 60 a 61 Vto. 26 Folio 46 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 «[…] que luego de verificado su expediente se encontró que mediante oficio 580971 del 28 de octubre de 2008 dirigido a su apoderado se le había dado respuesta en igual sentido, por tal motivo se reitera en todas y cada una de sus partes el contenido de dicho comunicado.

Esta respuesta no tiene carácter de acto administrativo, por lo tanto, no revive términos de Ley.» k) A través del Oficio 1561-FNPSM del 17 de junio de 2013 27, que dio respuesta a los derechos de petición presentados el 4 de abril de 2013y el 8 de mayo de 2013, la Oficina de Seguridad Social y Prestaciones Económicas del Magisterio de la Gobernación de Antioquia expresó: «[…] le reitero el contenido de los oficios 12059 del 22 -01-2010, 580971 del 28-10-2008 y 100860 del 27-12-2007 (anexo copias) a través de las cuales se da respuesta “de fondo, clara y precisa” a similar petición de ajuste de la pensión de jubilación reconocida, dado que la docente adquirió el status de jubilada el 5 de abril de 2005 (sic), en vigencia del Decreto 3752 de 2003.

Igualmente le anexamos copia de la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005, mediante la se reconoció Pensión de Jubilación docente.» l) Según el formato único para la elaboración del certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Antioquia 28, la demandante percibió los siguientes factores salariales en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2008 y el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2009 así: 27 Folio 53. 28 Folio 160, emitido el 22 de abril de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 4.2 Análisis sustancial 4.2.1. ¿La señora María Cecilia Quintero Correa, en su calidad de docente afiliada al FOMAG, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios o únicamente pueden ser tenidos en cuenta aquellos previstos en la Ley 62 de 1985, conforme a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para los docentes oficiales? En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la demandante, y de acuerdo con el material probatorio allegado, se tiene demostrado que a la señora Quintero Correa le fue reconocida la pensión de vejez por el FOMAG mediante la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005, en la que se consideró que el estatus de pensionada lo había alcanzado el 14 de diciembre de 2004, es decir, cuando cumplió los 50 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 14 de diciembre de 1954, pues los 20 años de servicio los había alcanzado el 6 de septiembre de 1994.

Para determinar la cuantía, aplicó el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior al estatus pensional. De lo anterior, se colige que, aunque en el acto administrativo se afirmó que para el reconocimiento de la pensión se daba aplicación «entre otras leyes (sic) 71/88, 91/89, 812 del 2003 y Dto. 3752 del 2003», lo cierto es que, tuvo en cuenta la edad de 50 años y 20 años de servicio.

La accionante se vinculó al servicio docente desde el 6 de septiembre de 1974, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto la pensión de jubilación estaría sujeta al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en el literal B) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que la señora María Cecilia Quintero Correa era docente nacionalizada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 De acuerdo con este análisis, a la accionante le es aplicable la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, que se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, la cual se relaciona con el ingres o base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

En la mencionada sentencia de unificación se estableció, de manera expresa, lo concerniente a los efectos de la decisión, y en ese sentido, se determinó que constituye precedente obligatorio que se aplica en forma retrospectiva a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada así: «73.

Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política 26.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen caracte rísticas de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, qu e las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. […]» Con base en lo expuesto, la Sala procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: (i) La pensión de jubilación de la señora María Cecilia Quintero Correa en su calidad de docente oficial, vinculada antes de la Ley 812 de 2003, debía ceñirse al periodo de liquidación del año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, con inclusión de los factores sobre los cuales realizó aportes, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y en un monto equivalente al 75% del IBL calculado de la forma indicada.

(ii) En el asunto sub judice se verifica que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la demandante mediante la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005 y efectuó un cálculo a partir del salario devengado por aquella durante el último año de servicios anterior al estatus –reconocido el 14 de diciembre de 2004–, aplicando el 75% como tasa de reemplazo, sobre un ingreso base de liquidación –IBL– en el que incluyó la asignación básica por valor de $1.384.973.

(iii) Posteriormente, la entidad reajustó la pensión con base en el retiro definitivo del servicio para lo cual tuvo en cuenta el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio anterior al retiro –1 de enero de 2010– y el IBL lo constituyó la asignación básica devengada por valor de $2.023.854. (iv) En relación con los factores salariales para incluir en el IBL, se determinó que debían tenerse en cuenta solo aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los respectivos aportes con destino a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 pensión, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto no podía incluirse ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(v) En el proceso obra prueba de los factores salariales devengados por la demandante en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 30 de diciembre de 2009 En concordancia con lo expuesto, se relacionan los factores así: FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (artículo 1 de la Ley 62 de 1985) Factores Salariales que hacen parte de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jorna da nocturna, g) bonificació n por servicios Factores devengados por la accionante del 1 de enero de 2009 al 1 de enero de 2010 (fl. 38 y 160) • Asignación básica • Prima de vida cara • Prima de navidad • Prima de vacaciones • Prima de licenciad o Los factores para computar son: o Asignación básica Factores salariales que se incluyeron en el IBL para reliquidar la pensión de jubilación: Resolución 96336 del 3 de junio de 2010: ❖ Asignación básica (vi) La demandante solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados, dentro de los cuales se encuentran, además de la asignación básica, los siguientes: prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de licenciado, los cuales no pueden incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación, pues del relacionado listado taxativo de factores, solamente puede tenerse en cuenta para el caso, la asignación básica.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 (vii) Resulta evidente que su pretensión se dirigió a obtener que se incluyera la totalidad de los factores devengados en el últ imo año de servicio, siendo dicha pretensión contraria a las reglas establecidas y de aplicación obligatoria que solo autoriza n la inclusión de aquellos previstos en el Ley 62 de 1985, sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes a pensión, de modo que, no encontrándose enlistado ninguno de los factores reclamados por la apelante, no es posible atender favorablemente el recurso presentado.

(viii) En relación con la prima de vida cara y la prima de licenciado, es necesario agregar que, además de que estas no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, la Corporación, en sentencia del 12 de abril de 2018, declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 del 28 de noviembre de 1973, 033 del 30 de noviembre de 1974, 31 del 30 de noviembre de 1975, 17 del 17 de noviembre de 1981 y el Decreto 0001 Bis del 7 de enero de 1981; actos mediante los cuales la Asamblea Departamental y la Gobernación de Antioquia fijaron la prima de vida cara y la prima de licenciado para los docentes oficiales vinculados al departamento.

En aquella oportunidad, indicó: «La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3, 5 y 6 del artículo 1 del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República»29. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado radicado 050012331000200500974 01 (1231 -2014) y 050012331000200507606 02 (0091 -2012) (acumulados), actor: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 Por lo tanto, en esa línea argumentativa, no es procedente la reliquidación en los términos referidos por la demandante, toda vez que mediante la Resolución 96336 del 3 de junio de 2010 se reliquidó la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios con los factores salariales señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones.

(ix) Para finalizar, la Sala observa que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, por lo que se advierte que la edad con la que fue adquirido el estatus pensional fue de 50 años y no de 55, sin embargo, ello no será objeto de modificación dado que no hizo parte de la litis, con base en el principio de la condición más beneficiosa en materia laboral y de la seguridad social.

Se debe indicar que la pensión de jubilación de los antiguos docentes territoriales que después se convirtieron en educadores nacionalizados, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 – conforme a la Ley 91 de 1989– se someten al régimen legal aplicable a ellos anterior a la Ley 100 de 1993 (salvo caso de excepción debidamente comprobada), que corresponde a la Ley 33 de 1985, y la regla general que establece para tener derecho a dicha prestación, exige que haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

En este caso, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la actora acreditó tener al 13 de febrero de 1985, 10 años, 5 meses y 7 días de servicios, pues empezó a laborar el 6 de septiembre de 1974, por lo que no quedó excluida de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y en consecuencia, no podía regirse por las normas anteriores, como lo son entre otras, la Ley 6 de 1945, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, los cuales fueron derogados expresamente y no revivieron en virtud de la mención que del Decreto 3135 de 1968 hizo la Ley 91 de 1989.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 Según la normatividad legal, la demandante es docente nacionalizado, vinculada al Departamento de Antioquia, pero no le es aplicable la excepción restrictiv a del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debido a que no había cumplido quince años de servicios al momento en que entró en vigencia esta ley, y por lo tanto, su pensión de jubilación está sujeta a lo exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 5.

Conclusión Conforme a lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de septiembre de 2021, a través de la cual negó la reliquidación pensional solicitada, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisió n es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140157602 (1107-2022) Demandante: María Cecilia Quintero Correa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 10 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora MARÍA CECILIA QUINTERO CORREA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado