Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-0315-000-2022-06109-00 Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES– Accionados: Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Decisión: Se declara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por Colpensiones en contra del Juzgado 21 Administrativo de Bogotá y de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 17 de noviembre de 2022 Colpensiones interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de seguridad jurídica, que estima transgredidos con las sentencias proferidas el 16 de agosto de 2013 por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá y el 13 de febrero de 2014 por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333502120120037100/01, en tanto accedieron a las pretensiones y ordenaron la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.- Hechos 2.1.- El Instituto de Seguros Sociales –ISS– otorgó pensión de vejez a favor de Agustín Sierra Garza mediante Resolución No. 042758 del 18 de septiembre de 2009, por haber cumplido los requisitos mínimos establecidos en la Ley 33 de 1995, aplicable por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y calculada en virtud del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Se concedió un retroactivo de $41.795.202 m/cte. 2.2.- Posteriormente, mediante Resolución No. 48120 del 20 de octubre de 2009, el ISS subsanó inconsistencias presentadas en la anterior y reconoció un retroactivo de $42.732.623 m/cte. 2.3.- Luego, Sierra Garza radicó petición ante el ISS en la que solicitó la reliquidación de la pensión de vejez para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pero la solicitud no fue resuelta. 2.4.- Por lo anterior, Sierra Garza promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 042758 y 48120 y del acto ficto negativo y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, calculando el ingreso base de liquidación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
El proceso le correspondió al Juzgado 21 Administrativo de Bogotá bajo el radicado No. 11001333502120120037100. 2.5.- El a quo ordinario mediante sentencia del 16 de agosto de 2013 declaró la nulidad del acto ficto negativo y la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y, en consecuencia, condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios y a actualizar de forma progresiva la primera mesada pensional con sujeción al IPC. 2.6.- Inconforme, Colpensiones apeló la anterior decisión, por considerar que el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no fue sometido a transición y porque solo se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado cotizaciones. 2.7.- En segunda instancia conoció la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante fallo del 13 de febrero de 2014 confirmó parcialmente la decisión del a quo y adicionó el fallo en el sentido de ordenar el descuento de los aportes para pensión correspondientes a los factores sobre los cuales no se hubiese efectuado la deducción legal que le correspondía al trabajador. 2.8.- En atención a la orden judicial impartida, Colpensiones procedió a emitir la Resolución GNR 253600 del 20 de agosto de 2015, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez, tomando en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados por el asegurado durante el último año de servicio, para una cuantía de $3.199.199 m/cte, efectiva desde el 30 de marzo de 2006, lo que produjo un retroactivo de $357.580.086 m/cte, luego de los descuentos ordenados. 2.9.- La parte demandante adelantó proceso ejecutivo en contra de Colpensiones, que fue resuelto por el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá mediante providencia del 31 de agosto de 2017, que declaró probada la excepción de pago total de la obligación frente a los valores de la asignación básica, los factores salariales reconocidos en la mesada pensional y el pago de indexación e intereses moratorios, no obstante, ordenó seguir adelante con la ejecución únicamente en lo atinente a la condena en costas. 2.10.- El demandante apeló la decisión por no estar de acuerdo con la liquidación que realizó el despacho.
A su vez, Colpensiones también recurrió la providencia al considerar que se acreditó el pago de la totalidad de los emolumentos adeudados. 2.11.- La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 4 de junio de 2020, confirmó parcialmente la recurrida, en el sentido de declarar no probada la excepción de pago total de la obligación y ordenar que se siguiera adelante con la ejecución en contra de Colpensiones por la suma de $70.161.891,04 m/cte que corresponde a las “diferencias de mesadas pensionales, indexación de las mesadas e intereses moratorios”. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La entidad tutelante aduce que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, al incurrir en lo siguiente: 3.1.- Defecto sustantivo, como quiera que desconocieron el alcance dado por la Corte Constitucional al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sentencias C–168 de 1995, C–596 de 1997 y C–258 de 2013, en el sentido de que el régimen de transición solo incluye edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), pero la forma de liquidar dicha prestación se sujetaba a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2.- Desconocimiento del precedente constitucional, fijado en las providencias C–168 de 1995, C–596 de 1997, C–258 de 2013, T–078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU–230 de 2015, SU–427 de 2016, SU–210 de 2017, SU–395 de 2017, SU–631 de 2017, SU–023 de 2018, SU–068 de 2018, T–109 de 2019 y T–619 de 2019 de la Corte Constitucional, en las que se señala, de manera expresa, que el IBL no hace parte del régimen de transición. 3.3.- Abuso palmario del derecho, por el incremento irrazonable del 305% de la mesada pensional, el cual se hace evidente en el cálculo de la reserva actuarial.
Sostiene que se generó un impacto fiscal gravísimo en los recursos de la seguridad social, por cuanto la diferencia generada entre la mesada pensional liquidada con el último año y la ajustada a la ley (últimos 10 años) para el año 2022, equivale a la suma de $4.575.216 m/cte. Sostiene que a futuro el detrimento patrimonial equivaldría a $914.529.456 m/cte. 3.4.- Violación directa de la Constitución, específicamente de los artículos 48 y 229 de la norma normarum y del Acto Legislativo 01 de 2005. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La parte actora solicita que (i) se tutelen los derechos invocados, (ii) se deje sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (iii) se le ordene proferir una nueva decisión. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5.1.- Mediante auto del 21 de noviembre de 2022 se admitió la acción de tutela y se vinculó a Agustín Sierra Garza y al Instituto de Seguros Sociales en liquidación. También se dispuso la notificación a las autoridades accionadas y a los vinculados. 5.2.- Luego, el Juzgado 21 Administrativo de Bogotá, a pesar de que no se pronunció sobre la solicitud de amparo, remitió en digital el expediente ordinario. 5.3.- El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en liquidación, a través de la Fiduagraria S.A., puso de presente que el ISS se extinguió, y como consecuencia de ello, la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo que pidió que se le desvinculara y se abstuviera de proferir una decisión en su contra. 5.4.- La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se niegue la acción interpuesta, en tanto la sentencia cuestionada se profirió con fundamento en una de las tesis unificadoras sobre la materia vigente para la época, que ordenaba la reliquidación de la pensión con el promedio de todos los factores salariales y prestacionales devengados en el último año. Así mismo, resaltó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 hizo la salvedad de que solamente era aplicable a los casos pendientes de decisión en sede administrativa y judicial, pero respecto de los casos ya decididos operó el fenómeno de la cosa juzgada. 5.5.- Agustín Sierra Garza guardó silencio, a pesar de que fue notificado mediante Oficio JCGB del 13 de diciembre de 2022, remitido a través de correo 472.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Colpensiones en contra del Juzgado 21 Administrativo de Bogotá y de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo núm. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si las autoridades acusadas incurrieron en algún defecto especial. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el subjudice se observa que la entidad accionante reprocha que (i) se incurrió en una indebida interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues se desatendió el alcance que la Corte Constitucional le había proporcionado en su jurisprudencia reiterada;
(ii) se pasó por alto el precedente establecido por el tribunal constitucional en relación con la exclusión del IBL del régimen transicional; (iii) se presenta un abuso notorio del derecho que se funda en el abrupto incremento de la mesada pensional de Sierra Garza y (iv) se violaron los artículo 48 y 229 de la norma normarum, así como el Acto Legislativo 01 de 2005. 4.3.- En atención a la materia objeto de discusión, es menester traer a colación que la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la plausibilidad de flexibilizar el presupuesto genérico sub examine en los casos de providencias judiciales relacionadas con la indebida interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo atinente al IBL. 4.3.1.- Al respecto, se debe advertir que, por regla general, el mecanismo para plantear las discusiones que incoa Colpensiones a través de esta acción constitucional es el dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que prevé una vía para revisar pensiones reconocidas por providencias judiciales bajo la hipótesis de abusos del derecho tal y como se indicó en la sentencia C-258 de 2013 y cuya caducidad, en esos puntuales, acaece a los 5 años contados desde la ejecutoria de la sentencia judicial.
En ese sentido, es menester reiterar la regla general sobre la condición de subsidiariedad, establecida por la Corte Constitucional, según la cual “(…) ante la existencia [de] otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas (…) para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.
No obstante, la referida Corte ha entendido que la afectación del erario con ocasión de una prestación reconocida con un evidente abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable en las fianzas estatales; en tal medida, la flexibilización del presupuesto de subsidiariedad estará sujeta a una verificación palpable y diáfana de esa situación de abuso de derecho.
En punto de ello, en la SU-427 de 2016 y para considerar superado el requisito de subsidiariedad, la Corte estimó que el abuso del derecho era evidente, pues estaba acreditada la vinculación precaria de la pensionada, según se ve: “(…) las autoridades judiciales demandadas elevaron el monto de la pensión reconocida a María Margarita Aguilar Álzate de $3.935.780 pesos m/cte. a $14.140.249 pesos m/cte. con fundamento en una vinculación precaria en encargo que tuvo la mencionada ciudadana como fiscal delegada ante un tribunal superior de distrito judicial por 1 mes y 6 días, período en el cual se incrementó considerablemente su asignación salarial y recibió una bonificación por gestión judicial, que a la postre también fue tenida cuenta para efectuar la liquidación de la mesada prestacional.
En consecuencia, este Tribunal proseguirá con el análisis de los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. (Subrayado fuera del texto). Entonces, en el precedente transcrito, el alto tribunal constitucional sujetó la procedencia de la tutela, en situaciones como las que nos ocupan, a una condición puntual: a la forma palmaria en que surja el abuso del derecho. 4.3.2.- Así, se creó un interrogante que sería formulado y contestado en la SU-631 de 2017, que se puede plantear de la siguiente manera: ¿en qué casos nos enfrentamos a un abuso del derecho evidente o palmario que permita que la controversia se resuelva por un juez constitucional, incluso ante la existencia del recurso de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? Con el fin de responder a lo anterior, la Corte Constitucional indicó que el abuso del derecho se aprecia, por lo general, cuando en aplicación de una disposición normativa que desarrolla un derecho subjetivo, este se desvía para alcanzar un fin más allá de sí mismo, es decir, que impacta al sistema jurídico en forma ajena a los fines y principios que lo orientan.
Ergo, puntualizó que es posible predicar el abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones cuando, en ejercicio de los derechos que este prevé, un individuo con una posición económica privilegiada se hace beneficiario, además de las ventajas legítimas, de otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social pensional y se contraponen a su orientación equitativa. 4.3.3.- Por consiguiente, para determinar el surgimiento del abuso el derecho de manera palmaria, al punto que se haga procedente la acción de tutela para revisar pensiones reconocidas judicialmente, en la citada sentencia de 2017, se establecieron las siguientes reglas: “Un abuso del derecho, definido en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes, emerge de modo palmario, cuando la disfunción que engendra en el sistema pensional salta a la vista y logra convencer al juez constitucional de que su intervención en el asunto es imperiosa, con el ánimo de proteger intereses superiores (…) Sumado a las particularidades de cada caso concreto que hagan suponer al juez la intención que alguien pueda tener de sacar un provecho desproporcionado, en detrimento del sistema de seguridad social en pensiones, por desconocimiento de sus principios y normas, debe analizarse el impacto desde el punto de vista que contrasta el reconocimiento pensional con la historia laboral del interesado, para concluir que hay un exceso de grandes niveles en el incremento que le favoreció. Además del análisis de contexto que supone el ejercicio anterior, es importante considerar la conducta de quien busca el beneficio pensional.
De modo tal que quien sin sustento normativo, más allá de un regla de un régimen especial que perdió vigencia –como lo son aquellas que rigen el IBL-, busca a ultranza una ventaja irrazonable en comparación con otros afiliados, podrá haber incurrido en forma notoria en un abuso del derecho. Cuando la búsqueda sea evidente e inconfundible, al perseguir un incremento monetario significativo sin arreglo a la normativa vigente, ese abuso debe entenderse palmario”.
Por ende, para atenuar el requisito de subsidiariedad, resulta fundamental que (i) el juez de tutela advierta prima facie el abuso del derecho sin acudir a elucubraciones complejas; (ii) una vez estudiadas las circunstancias de cada caso, sea notorio que el individuo haya sacado un provecho desproporcionado, lo que se verifica a partir de contrastar la mesada pensional obtenida con la historia laboral y que de ese ejercicio surja un incremento excesivo en su mesada pensional y (iii) se dilucide, por parte del beneficiario, una búsqueda desmedida de una ventaja irrazonable, siendo insuficiente el solo hecho de haberse aplicado una norma de un régimen especial que perdió vigencia. 4.3.4.- En adición a esto, la Corte Constitucional también estableció los criterios a partir de los cuales puede estimarse que una vinculación tiene la naturaleza de precaria y conlleva a una ventaja excesiva y desproporcionada, en los siguientes términos: “(i) De la vinculación precaria.
La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.
(…) Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios.
Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. (…) Desde esta óptica, es cuestionable que las vinculaciones precarias tengan un papel decisivo para establecer, con fundamento exclusivo en ella, la cuantía de la mesada pensional.
Ello materialmente socava la sostenibilidad del sistema pensional y lo hace disfuncional. Admite situaciones en las cuales la prestación pensional, en su cuantía y en virtud de esas vinculaciones precarias, se torna incompatible con la historia laboral del pensionado. (…) Ahora bien, queda claro que se presentan vinculaciones precarias cuando un servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó con una base de cotización y luego (tal y como se presenta en los casos analizados), en el transcurso del último año de servicios, es nombrado para un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto.
Con fundamento en esa vinculación obtiene un ingreso más alto (…) Lo anterior quiere decir que en el examen sobre el carácter palmario del abuso del derecho, sea o no identificada la aplicación ultractiva de un régimen especial en lo que atañe al índice base de liquidación, debe constatarse que, en relación con el periodo de tiempo a tener en cuenta en ese régimen –para este caso de un año- la vinculación del funcionario haya sido tan efímera que no quede duda de la incompatibilidad entre su historia laboral y la mesada liquidada.
(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. (…) Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela.
Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.
Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela. (…) Cabe aclarar que de cara a la sostenibilidad del sistema pensional resulta irrelevante la intención de daño de aquel que abusa del derecho y si bien la identificación de abuso del derecho tiene una función correctiva, lo cierto es que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dilucidar la responsabilidad por ese tipo de abusos, para efecto de lo cual los fondos de pensiones tienen acciones judiciales si fuese de interés acudir a ellas.
(…) En esa medida la fijación de estos criterios ayudará al funcionario judicial a hacerse una idea de la necesidad de su intervención, pero –se insiste- ello no obsta para que, en consonancia con la independencia y la autonomía judicial que le asiste, consolide su propia visión de los distintos casos concretos que se le presenten y determine la procedencia, conforme su propio criterio, que deberá motivar conforme las particularidades del caso concreto”.
En tal medida, se encuentran dos criterios de apoyo que, sin menoscabar la autonomía que les asiste a los jueces de tutela, sirven para establecer la procedibilidad de la acción de tutela. En punto de ello, resulta claro que, con el fin de flexibilizar la subsidiariedad bajo el avistamiento de un abuso palmario, se puede acudir a la existencia de una vinculación precaria, que se traduce o se entiende como la ocupación transitoria y fugaz de un cargo por motivos diferentes a un concurso de méritos y por un periodo corto o cortísimo, que tiene repercusiones considerables e injustificadas en el cómputo de la mesada pensional.
Además de la precariedad, el abuso evidente del derecho también podrá constatarse ante la ocurrencia de un incremento excesivo en la mesada pensional que le permita al fallador constitucional establecer, con un primer acercamiento, una ventaja protuberante e injusta frente al aumento de dicho derecho pensional, al punto que concluya la necesidad imperiosa e inaplazable de su intervención por vía de tutela, ya que, los demás casos de incrementos pensionales por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben cuestionarse a través el recurso de revisión de la Ley 797 de 2003. 4.3.5.- Es importante mencionar que en la SU-631 de 2017 se estudiaron los casos de 3 ciudadanas también por la presunta aplicación ultractiva de regímenes extintos frente al cómputo del IBL, de los cuales la Corte accedió a revisar de fondo 2 de ellos, pero descartó el restante porque, si bien existía un incremento de la mesada pensional por el cálculo indebido del IBL de un régimen anterior, la entidad demandante se limitó a manifestar que lo que debía pagarse con ocasión del alcance desafortunado del IBL era superior a lo que, en realidad, debía percibir.
A fin de comprender la real intención de la Corte Constitucional en la providencia ejusdem, es importante transcribir el análisis que hizo de los casos particulares que le fueron puestos en su conocimiento: “Obsérvese que la señora Judith Cecilia Santander Rovira, quien alcanzó su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fue reconocida en 2002 una pensión por valor mensual de $3.901.590.
En el año 2006, como consecuencia de las decisiones judiciales que se cuestionan, su mesada pensional pasó de $5.293.325 a $8.016.401, a causa de una vinculación precaria de un mes y 20 días en encargo como [m]agistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, cuando toda su historia laboral la había consolidado en ejercicio del cargo de [j]uez 4° [p]enal de [a]lto [r]iesgo del [c]ircuito de Santa Marta.
A ese cargo regresó por cerca de 10 meses más, antes de solicitar el reconocimiento de su pensión. La reliquidación pensional en el caso de la señora Judith Cecilia Santander Rovira, se hizo con base en el salario más alto devengado en el último año de servicios que estuvo comprendido entre el 11 de enero de 2000 y el 11 de enero de 2001.
El promedio de lo devengado en ese periodo fue de $7.930.606 (ingreso base de liquidación), cuyo 75% era de $5.947.954 mesada que le fue reconocida desde el 12 de enero de 2001. Sin embargo, según la información suministrada por la UGPP y no controvertida por ella, el IBL que debió ser reconocido a esta pensionada era de $4.610.110, cuyo 75% era de $3.457.582.
Como consecuencia, para el año 2017 la mesada pensional que se le paga de modo mensual a señora Santander es de $12.716.108,66 cuando no debía superar los $7.441.049,77. Basada en esas cifras la UGPP encuentra que en el caso en mención el sistema le ha pagado desde el 12 de enero de 2001 $2.031.172.870,33 cuando apenas debió pagar $1.198.354.779,64.
En lo que se refiere a Judith Aya de Cifuentes, ella alcanzó su estatus pensional en octubre de 1991. Su pensión fue reconocida en 2000. Luego de debatir el monto reconocido por CAJANAL en la jurisdicción contencioso administrativa, en 2005 y en cumplimiento de las sentencias cuestionadas, su mesada pensional pasó de $5.202.000 en mayo de 2002 a $11.112.430 en octubre de 2004.
El valor reconocido en 2002, traído a valores de 2004 mediante indexación, era de $5.958.056,872. De tal forma para el momento de la reliquidación, el incremento fue en valores reales de la época de $5.154.373, a causa de su vinculación como [m]agistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura desde el primero de noviembre de 1999 y durante 2 meses y 23 días, luego de lo cual retomó su cargo como abogada asistente de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura por 9 días más, antes de solicitar su reconocimiento pensional.
Adujo la UGPP que en relación con esta mesada pensional, al tomar el último año de servicios se fijó el IBL por valor de $17.442.071, cuyo 75% equivale a $13.081.553. Cuando en la actualidad, hecha la proyección y la actualización de la mesada pensional y aplicados los topes pensionales, la accionante debería percibir mensualmente $8.384.857, devenga efectivamente $18.442.925.
Por su parte Margarita María Gómez Gallego, logró su estatus pensional el 18 de mayo de 2004. La prestación pensional en su favor fue reconocida en 2007 por CAJANAL en cuantía de $2.709.901. En el seno de la jurisdicción ordinaria laboral se accedió a la reliquidación pensional que para 2009 fue incrementada hasta alcanzar los $4.703.045, con el IBL del régimen anterior y no el de la Ley 100 de 1993.
Entonces para 2009, el incremento en valores de la época fue de $3.003.213, con lo que el incremento no llega si quiera a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para la época estaba fijado en $497.000. En su caso, la UGPP aduce que la emisión del fallo cuestionado implicó que actualmente cuando debe pagársele una mesada pensional por valor de $4.243.694 se le paga la suma de $6.755.960.
(…) Con fundamento en las cifras devengadas en la actualidad por las pensionadas vinculadas, el incremento solo se demostró excesivo en el caso de las dos primeras que, con fundamento en una vinculación precaria, devengaban para el momento de la interposición de la acción $7.636.401 y $5.575.058 más de lo que correspondería. (…) No ocurre lo mismo en el caso de la señora Margarita María Gómez Gallego, pues en la información aportada por la UGPP en su caso, es insuficiente para advertirle al juez de tutela de forma contundente la afectación actual de los derechos e intereses que, como accionante, intenta proteger.
En el caso de esta interesada la accionante no logró acreditar sus afirmaciones, al no suministrar datos concretos sobre la misma, por lo que sin ser notoria y drástica la afectación, es preciso que el asunto se remita al juez ordinario, para efecto de que se dirima el conflicto. En esa medida, ese último asunto deberá tramitarse por la vía ordinaria, toda vez que no se acreditó la existencia de un incremento pensional actual que pueda calificarse como excesivo y que resulte manifiestamente contrario a la historia laboral de la accionada, carga que debió asumir la accionante, como en los demás casos”.
En efecto, no es suficiente la existencia de un incremento en la mesada pensional por la indebida aplicación del IBL para obviar la condición de subsidiariedad de la acción de tutela, puesto que se requiere que la entidad acredite que ese incremento es excesivo y contrario a la historia laboral del beneficiario. 4.3.6.- Como último precedente relevante para fijar el marco jurídico relativo al presupuesto de subsidiariedad en los casos de aplicación de las reglas sobre el IBL previstas en regímenes anteriores al régimen general de pensiones, se destaca la sentencia T-331 de 2021, en la cual se siguieron y precisaron los criterios de la SU-631 de 2017.
En esa oportunidad, la Corte acotó: “La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016. Estas reglas fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una ‘vinculación precaria’ y (ii) que se trate de un ‘incremento excesivo en la mesada pensional’.
En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria. (…) La Sala encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad, pues si bien no se apelaron las sentencias acusadas, ni se interpuso el recurso extraordinario de revisión, oportunidad que ya expiró, como se evidencia en el cuadro No. 5, lo cierto es que, a primera vista, la entidad está ante un perjuicio irremediable, si se tiene en cuenta que en los casos objeto de estudio se alega la consolidación de prestaciones económicas obtenidas a partir de un abuso palmario del derecho.
Esto debido a que la última vinculación de los pensionados fue precaria, por su brevedad, ya que a menos de un año de su retiro, en cinco de ellos, y a catorce meses en el otro, se desempeñaron en cargos de mayor jerarquía y remuneración, en descongestión, comisión, encargo y libre nombramiento y remoción, cuyo salario incidió significativamente en el incremento desproporcionado de su actual mesada, con relación a lo que devengaron en el transcurso de su vida laboral, afectando el interés general y las finanzas públicas (…)”.
(Subrayado fuera del texto). En suma, para el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, la flexibilización de la subsidiariedad debe estar precedida de la verificación de dos condiciones a saber: (i) la vinculación precaria del beneficiario y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional. Así, para la Sala Cuarta de Revisión de la aludida corporación solo será palmario el abuso del derecho y podrá atenuarse la exigencia de residualidad, cuando, a simple vista, se observen esas dos características; en esa ocasión, se tutelaron los derechos invocados puesto que, en los 6 casos estudiados, los pensionados ocuparon cargos públicos de forma fugaz, lo que, a la postre, derivó en un incremento sustancial y desproporcionado de sus derechos pensionales. 4.4.- En el caso concreto, Colpensiones sustentó el supuesto abuso palmario del derecho únicamente en el incremento de la mesada pensional que se presenta en favor de Agustín Sierra Garza porque, en su criterio, este resulta injustificado por el hecho de que, debido a las sentencias cuestionadas, supera en una proporción equivalente al 305% al monto que en realidad debía percibir.
Sin embargo, en atención a lo expuesto, esta Sala no encuentra que la accionante hubiese aportado datos e información que permita comparar el impacto económico desde la perspectiva de la historia laboral de Sierra Garza y el beneficio que efectivamente obtuvo por las providencias denunciadas, a fin de establecer que se trata de una ventaja irrazonable, ceñida a la intención inconfundible de hacerse beneficiario de esa mejora pensional.
A contrario sensu, al revisar el expediente y las pruebas aportadas, la Sala advierte que Agustín Sierra Garza prestó sus servicios a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá desde el 1º de enero de 1977 hasta el 9 de marzo de 1998, en el cargo de jefe grado 19 y con base en los ingresos devengados por ese periodo fue que se liquidó su mesada pensional.
Así las cosas, no se puede advertir, prima facie, una vinculación precaria o fugaz que hubiese generado una ventaja injustificada para el pensionado. Ahora bien, tampoco es plausible considerar que, por sí solo, el incremento prestacional en favor de Sierra Garza por haberse determinado el IBL con base en un régimen anterior al sistema general de pensiones, se entienda como un evidente abuso del derecho, puesto que esa postura implicaría que todos los casos en los que se presentó un incremento de la mesada pensional a raíz de esa situación, puedan ser revisados en cualquier tiempo, no por el juez natural, sino por el constitucional, al margen de las circunstancias especiales de cada caso; según se explicó, tal posición no observa la tesis de la Corte Constitucional, pues conllevaría a entender que la regla general es la acción de tutela, desplazándose el recurso de revisión de la Ley 797 de 2003, lo que contraría el artículo 86 de la Constitución Política. 4.5.- En consecuencia, no encuentra este cuerpo colegiado que, a simple vista, el incremento pensional que favoreció a Sierra Garzo sea producto de un palmario abuso del derecho y, por lo tanto, el escenario idóneo y eficaz en el que debió ser estudiada la situación particular, era el recurso de revisión dispuesto en el ordenamiento jurídico para revisar las pensiones obtenidas con abuso del derecho. 4.6.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad y ello impone su improcedencia, según se expuso. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará improcedente el amparo constitucional solicitado.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,