CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) Demandante: Alba Lucia Restrepo Ramírez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Temas: Relación laboral encubierta – Instrumentadora Quirúrgica – MODIFICA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Alba Lucia Restrepo Ramírez instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo No. S-2015 014785/ DISAN ASJUR 4-22 del 27 de febrero de 2015 y, en consecuencia, que entre las partes existió un vínculo laboral desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 10 de noviembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer y pagar las sumas debidamente indexadas por concepto de prestaciones sociales que dejó de percibir durante el periodo mencionado, incluyendo las respectivas sanciones e indemnizaciones por su no pago. Que se reconozcan y paguen los aportes a seguridad social y ARL con su debido calculo actuarial y liquidados con base en los valores pactados en los respectivos contratos.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa – Policía Nacional a través de contratos continuos de prestación de servicio desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 10 de noviembre de 2014 como instrumentadora quirúrgica de manera personal, directa y subordinada.

Que, durante la ejecución de estos, estuvo sometida a las ordenes laborales de los jefes especialistas médicos y algunos militares en cuanto al modo, tiempo, calidad, lugar y de conformidad con los reglamentos de la Policía Nacional. Que, entre los 24 contratos de prestación de servicios suscritos no existió diferencia en su objeto, por lo que durante el periodo de vinculación cumplió con idéntica misión como contratista, sin que le fueran reconocidas las diferentes prestaciones que por ley les concierne a los servidores de planta.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 10 de mayo de 2016 y notificada a la entidad demandada, quien manifestó que no existió vínculo laboral entre las partes pues los contratos celebrados no son contrarios a derecho. Que, la ejecución de los contratos debió ser supervisada o intervenida con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud a los usuarios, por lo que las actividades desarrolladas debían estar de acuerdo con los parámetros establecidos por el ente público y, en consecuencia, el cumplimiento de horarios no acredita que la demandante ostente la calidad de empleado público.

Que, el objeto del contrato no era posible realizarlo con el personal de nómina pues la entidad no disponía de cargos para el nombramiento, ni con personal idóneo que desempeñara la especialidad de instrumentador quirúrgico. Propuso como excepciones la inexistencia del acto administrativo, inexistencia de una relación laboral, existencia de la terminación legal del contrato, falta de causa para demandar, inexistencia de obligación de pago e innominada o genérica.

Se celebró audiencia inicial el 20 de abril de 2017, en la cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 12 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones considerando que la demandante prestó sus servicios bajo la imposición de órdenes y en el cumplimiento de horarios con el fin de desarrollar una labor permanente que suple funciones inherentes a la naturaleza de la entidad.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, según los testimonios practicados la labor que despeñaba la demandante consistía en asistir a todos los procedimientos quirúrgicos que el jefe de cirugía considerara, impidiéndole enviar a una persona distinta a prestar sus servicios pese a que el personal de la clínica tenía permitido cambiar los turnos. Que prestó sus servicios mediante múltiples contratos de prestación de servicios bajo la continua subordinación de los jefes de cirugía a través del suministro de uniformes requeridos en el quirófano y en el cumplimiento de horarios, probando plenamente la dependencia. Consideró que el fenómeno prescriptivo no operó, pues la finalización del último contrato fue el 10 de noviembre de 2014 y la actora presentó reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes.

Declaró la existencia de la relación laboral entre las partes desde el 1 de octubre de 2001 al 10 de noviembre de 2014 y el consecuente reconocimiento de los derechos laborales incluyendo los dineros que a título de aportes a la seguridad social le hubiera correspondido efectuar a la parte demandada como empleadora y que la demandante asumió de su propio patrimonio debidamente indexadas, negó las demás pretensiones y no condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación argumentando que la demandante firmó contratos de prestación de servicios profesionales con el objeto de fungir como instrumentadora quirúrgica y recibía remuneración como honorarios y no salario. Que del acervo probatorio no emerge la subordinación laboral pues la demandante recibía instrucciones que eran necesarias para coordinar la debida ejecución de los contratos por parte del supervisor y entre estas se encontraba la fijación de turnos. Que los contratos estaban pactados bajo plazos que a su cumplimiento extinguían las obligaciones recíprocas entre las partes, por lo cual no existe continuidad, de tal forma que el derecho a reclamar el vínculo laboral prescribió respecto a los que cuenten con antigüedad superior a los 3 años contados a partir de la fecha de la reclamación. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso y de conformidad con el art. 247 de la ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

La parte demandante solicitó que se acojan sus pretensiones, argumentando que el contrato de prestación de servicios es un instrumento transitorio que no debe ser Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co utilizado con carácter de permanencia, cuestión que no ocurrió con su apoderada ya que por más de 13 años cumplió a favor y entero servicio de la entidad tareas como instrumentadora quirúrgica mediante 24 contratos sucesivos sin ser reconocidas prestaciones que por ley le conciernen.

Que era vigilada en desarrollo de sus actividades al servicio del contratante, estaba sometida a una disponibilidad laboral en la que cumplía horario recibiendo compensación económica. La parte demandada y el Ministerio Publico guardaron silencio. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La sala deberá verificar, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión a esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para decidir de fondo el asunto, es necesario realizar un análisis de las generalidades del contrato de prestación de servicios y el concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad la desnaturalización del vínculo contractual y, de esta manera, si entre el actor y la entidad demandada existió una relación de tipo laboral.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17).

Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Resolución al caso concreto Con relación a las pruebas documentales es posible establecer que la demandante estuvo vinculada con la Policía metropolitana del Valle de Aburra como instrumentador quirúrgico mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 10 de noviembre de 2014 así: No. Contrato Duración o plazo en días Objeto Valor total contrato. 12-7-20292 de 2001 De 01/10/2001 a 15/12/2001 75 días Prestar los servicios como INSTRUMENTADOR QUIRURGICO en los procesos asistenciales de la clínica Regional Valle de Aburra, ubicada en la calle 48C sur No.43-10 del municipio de Envigado Antioquia, por tiempo completo. $2.389.298 12-7-20520 de 2001 De 16/12/2001 a 30/04/2002 135 días $4.549.716 65-7-20056 de 2002 De 01/05/2002 a 30/11/2002 213 días Prestar los servicios como INSTRUMENTADOR QUIRURGICO en la Policía Nacional – Seccional de Sanidad Antioquia. $7.070.000 65-7-20574 de 2002 De 02/12/2002 a 30/04/2003 149 días $5.050.000 65-7-20263 de 2003 De 01/05/2003 a 30/06/2003 60 días Prestar los servicios como INSTRUMENTADOR QUIRURGICO con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Seccional de Sanidad Antioquia, o donde esta crea conveniente. $2.020.000 65-7-20478 de 2003 Con adición 004 De 01/07/2003 a 15/01/2004 198 días $5.555.000 65-7-20087 de 2004 De 16/01/2004 a 15/11/2004 304dias Prestar sus servicios como instrumentador quirúrgico, con idoneidad, ética, oportunidad y efectividad en la seccional de sanidad Antioquia o donde la policía nacional seccional sanidad Antioquia cea conveniente y sujeto al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la cláusula segunda2 para atender a los usuarios del subsistema de salud de la policía nacional – seccional Antioquia. $10.100.000 65-7-20746 de 2004 De 06/12/2004 a 28/02/2005 84 días $3.116.667 65-7-20110 de 2005 De 01/03/2005 a 15/11/2005 259 días $9.350.000 65-7-20650 de 2005 De 16/11/2005 a 30/01/2006 75 días $4.000.000 65-7-20031 de 2006 con adición 001 de 2006 De 02/02/2006 a 16/12/2006 317 días Prestar sus servicios profesionales como INSTRUMENTADORA QUIRURGICA del área de cirugía o en el área o servicio que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida, con oportunidad, $17.173.333 65-7-20009 de 2007 De 19/01/2007 a 31/12/2007 346 días $18.240.000 65-7-20024 de 2008 De 04/02/2008 a 03/06/2008 120 días $7.040.000 2 Refiere a las obligaciones del contratista.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65-7-20442 de 2008 con adición 001 de 2009 De 04/06/2008 a 28/03/2009 297 días eficiencia e idoneidad en la Seccional Sanidad Antioquia. $17.306.667 65-7-20250 de 2009 De 01/04/2009 a 15/12/2009 258 días $14.960.000 65-7-20763 de 2009 De 16/12/2009 a 30/03/2010 104 días Prestar servicios profesionales como INSTRUMENTADOR QUIRURGICO o en el área y/o servicio que determine el contratante de acuerdo con sus necesidades y programación establecida con oportunidad, eficiencia, eficacia e idoneidad en la Seccional Sanidad Antioquia. $6.468.000 65-7-20184 de 2010 De 01/04/2010 a 30/10/2010 212 días $12.860.000 65-7-20521 de 2010 Con adición 01 de 2011 De 01/11/2010 a 07/06/2011 218 días Prestar sus servicios profesionales y de apoyo a la gestión como INSTRUMENTADOR QUIRURGICO o en el área y/o servicio que determine el contratante de acuerdo con sus necesidades y programación establecida con oportunidad, eficiencia, eficacia e idoneidad en la Seccional Sanidad Antioquia. $13.367.200 65-7-20232 de 2011 De 08/06/2011 a 07/12/2011 182 días Prestación de servicios como INSTRUMENTADORA QUIRURGICA, para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la dependencia que requiere los servicios, según formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato con oportunidad, eficiencia y eficacia en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida, para la atención y beneficio de los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. $11.088.00 65-7-20706 de 2011 De 08/12/2011 a 31/03/2012 114 días Prestación de servicios como INSTRUMENTADORA QUIRURGICA, por un tiempo no inferior a 44 horas semanales y mínimo 190 horas mensuales. $7.136.546 65-7-20055-12 De 01/04/2012 a 31/12/2012 274 días Prestación de sus servicios profesionales y de apoyo a la gestión como INSTRUMENTADOR QUIRURGICO $16.205.947 65-7-20018-13 De 08/02/2013 a 30/11/2013 295 días Prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión como INSTRUMENTADOR QUIRURGICO para lo cual el contratista se acoge a los honorarios, necesidades y cuadros de turno establecidos en la institución y en donde la Seccional Sanidad Antioquia lo requiera. $19.065.820 65-7-20607-13 De 01/12/2013 a 25/04/2014 145 días $7.600.906 65-7-20155-14 De 26/04/2014 a 10/11/2014 198 días $12.888.492 Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación de la parte demandada, se Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procederá a realizar el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, es decir, la prestación personal, la remuneración como contraprestación y la subordinación. En cuanto a la prestación personal es claro, que la señora Alba Lucia Restrepo Ramírez fue contratada mediante contratos de prestación de servicios por la Policía Nacional – Sanidad Antioquia con el objetivo de prestar sus servicios como instrumentadora quirúrgica para los usuarios del subsistema de salud de la policía nacional – seccional Antioquia en las instalaciones de la clínica Regional Valle de Aburra.

Que por la naturaleza propia de la actividad la ejecución de estos debía ser realizada de manera personal, pues la función ejercida por la accionante no podía ser remplazada por otra persona. Del mismo modo, se tiene constancia de la remuneración, pues la demandante recibía mensualmente lo que era pactado en cada contrato. En cuanto a la subordinación, es claro que los servicios prestados como instrumentadora quirúrgica deben ser realizados dentro de la institución hospitalaria y acogiéndose a la disponibilidad horaria de sus salas de cirugía, pues es allí donde surge la necesidad del servicio; sin embargo, la sala encuentra que dentro de la relación contractual se desarrollaron situaciones en las que el contratista superó sus facultades y generó una relación laboral con la demandante.

Por un lado, al analizar los testimonios, se encuentra que el doctor Luis Fernando Zapata Mendoza quien desde el año 1998 trabaja como anestesiólogo en la Clínica de Medellín y desde el año 2000 conoce a la accionante, manifestó que ella asistía al cirujano como instrumentadora quirúrgica y que “cuando ocupó el cargo de jefe de cirugía Alba era una de sus subordinadas”.

Adicionalmente reveló que los turnos que cumplía la demandante eran notificados uno o dos días antes de empezar el mes y que “el jefe de cirugía llega a las 6:30 o 6:40 y está supervisando el cumplimiento de esos turnos”. El doctor Víctor Raúl Guevara Saldaña médico cirujano, especialista en gerencia de IPS quien desde el 2007 y por 6 años fue coordinador del servicio de cirugía y médico general de las garantías quirúrgicas de la policía, que además trabajó durante todo ese tiempo con la señora Alba Lucia Restrepo Ramírez, manifestó que las labores que la accionante desempeñaba no gozaban de independencia pues “ella no podía laborar en la hora que quisiera y el día que quisiera”.

Afirmó que los horarios que debía cumplir se daban a través de la publicación mensual de cuadros de turnos, los cuales “se diseñaban a través de las necesidades de la institución”, que los contratistas “hacían solicitudes de algunos días que pidieran el favor de no ser llamados a trabajar” y que en dado caso la accionante no pudiera asistir “debía justificar su ausencia o no se le reconocían sus honorarios”.

Que la clínica contaba con 7 instrumentadores quirúrgicos, pero solo uno estaba vinculado “Raúl Sáenz, que tenía las mismas funciones que los demás contratistas, Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pero el señor Sáenz pertenecía a la policía” afirmó que “en las reuniones de la policía estaban incluidos los contratistas”.

La testigo Luz Estella Mejía Molina quien prestó sus servicios como contratista por 8 años como auxiliar de enfermería para la clínica y realizaba sus turnos en compañía de la demandante manifestó que “la señora Alba tenía que hacer caso a lo que decían en la clínica” y que “hacían reuniones para actualizarse en sus labores”. Que los cuadros de turnos los hacia el jefe de cirugía de manera mensual y “el jefe de cirugía siempre hacia el control de los horarios” pudiendo hacer “2 o 3 peticiones de permiso para que no se lo programaran” y que en dado caso de no asistir “debía conseguir un remplazo con uno de los compañeros con quien conseguía turno y si no iba le decían que le hacían un disciplinario”.

Que había 6 o 7 instrumentadores quirúrgicos y “Raúl Sáenz era de la nómina de la policía” a quien “le pagaban prestaciones de ley y a la señora alba no, ella estaba con contrato de prestación de servicios continuos”. Por otro lado, al analizar las pruebas documentales se evidencia que en los cuadros de turnos aportados por la demandante se relacionan los instrumentadores quirúrgicos en su momento activos y se les comunica la agenda que debían cumplir advirtiendo en varios a través de un acápite denominado “NOTA” que: • “SOLO SE PERMITIRA TRES CAMBIOS DE TURNO POR MES, POR ESCRITO Y JUSTIFICADO”3 • “COPIA DE ESTE CUADRO DE TURNO REPOSARA EN LA OFICINA DE TALENTO HUMANO, BAJO PREVIA NOTIFICACION A LA DIRECCION DE LA CLIVA.

POR TANTO, LAS MODIFICACIONES AL MISMO, SE DEBERAN INFORMAR A DICHA OFICINA UTILIZANDO EL FORMATO PRESTABLECIDO DILIGENCIANDO COMPLETAMENTE. PARA FINES DE EVITAR ALTERACIONES EN LOS PROCESOS QUIRURGICOS SOLO SE PODRAN REALIZAR 03 MODIFICACIONES A LAS AGENDAS DE SERVICIOS DE CADA PROFESIONAL”4 • EL CUADRO DE TURNO SOLO SE PUEDE MODIFICAR EN 02 OPORTUNIDADES POR CADA INSTRUMENTADOR QUIRURGICO, Y CON PREVIO VISTO BUENO POR COORDINACION DEL SERVICIO QUIRURGICO”.5 Adicionalmente, se encuentran los formatos de solicitud de intercambios de turnos6 que evidencian la aprobación del respectivo líder del proceso de cirugía y de quien remplaza, Katherin Trujillo, quien está relacionada como instrumentadora quirúrgica en los cuadros de turno. Lo anterior confirma que si bien es cierto que la entidad asignaba los turnos conforme a la necesidad del servicio de cirugía de la institución hospitalaria y los comunicaba de manera específica y directa a los instrumentadores quirúrgicos 3 Folio 249 y siguientes;

Expediente físico. 4 Folio 262 y siguientes, Expediente físico. 5 Folio 274; Expediente físico. 6 Folio 295 y siguientes; Expediente físico. Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co activos, también limitaba la independencia del profesional con la imposición de órdenes sobre la modificación de los mismos, pues restringía con un máximo mensual los cambios que el profesional necesitara y adicional esto dependía de la autorización del coordinador.

Por otro lado, y contrario a lo argumentado por el apelante, no es posible justificar la vinculación de la demandada por medio de contratos de prestación de servicios basándose en la necesidad del servicio, pues el instrumentador quirúrgico es un profesional indispensable para el perfeccionamiento y cumplimiento de la actividad misional de la entidad de prestar el servicio público esencial en salud a sus afiliados y beneficiarios del sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

La Ley 784 de 2002 que reglamenta el ejercicio de la instrumentación quirúrgica en Colombia, establece en su artículo 9: «Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesion ales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley». (Negrillas para resaltar) Igualmente, la circular conjunta 000076 de 2005 del Ministerio de la Protección Social y director del Departamento Administrativo de la Función Pública dirigida a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Empresas Sociales del Estado de Salud de carácter Nacional y Territorial se precisa que: «Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza publica de orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habitación del servicio según su nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario área de salud código 237 y vincular en ellos los egresados del programa en Instrumentador Quirúrgica Profesional».

Por lo anterior, se entiende que, en principio esta labor debe ser desempeñada por personal de planta y no por contratistas, pues es una actividad de carácter permanente y misional, por lo que la figura de contrato por prestación de servicios debió ser utilizada de forma transitoria y no de manera indefinida, para este caso 14 años. Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la demandante y el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia sobre este punto.

Prescripción. Sobre este asunto, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas7: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20218, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para suscribir el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto. En ese sentido, los contratos entre las partes se ejecutaron en los siguientes periodos: Contrato Inicio Finalización Interrupción en días hábiles 12-7-20292 de 2001 01/10/2001 15/12/2001 - 12-7-20520 de 2001 16/12/2001 30/04/2002 - 65-7-20056 de 2002 01/05/2002 30/11/2002 - 65-7-20574 de 2002 02/12/2002 30/04/2003 - 65-7-20263 de 2003 01/05/2003 30/06/2003 1 65-7-20478 de 2003 Con adición 004 01/07/2003 15/01/2004 - 65-7-20087 de 2004 16/01/2004 15/11/2004 15 65-7-20746 de 2004 06/12/2004 28/02/2005 - 65-7-20110 de 2005 01/03/2005 15/11/2005 - 65-7-20650 de 2005 16/11/2005 30/01/2006 2 65-7-20031 de 2006 con adición 001 de 2006 02/02/2006 16/12/2006 25 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65-7-20009 de 2007 19/01/2007 31/12/2007 26 65-7-20024 de 2008 04/02/2008 03/06/2008 - 65-7-20442 de 2008 con adición 001 de 2009 04/06/2008 28/03/2009 3 65-7-20250 de 2009 01/04/2009 15/12/2009 - 65-7-20763 de 2009 16/12/2009 30/03/2010 1 65-7-20184 de 2010 01/04/2010 30/10/2010 1 65-7-20521 de 2010 Con adición 01 de 2011 01/11/2010 07/06/2011 - 65-7-20232 de 2011 08/06/2011 07/12/2011 - 65-7-20706 de 2011 08/12/2011 31/03/2012 - 65-7-20055-12 01/04/2012 31/12/2012 30 65-7-20018-13 08/02/2013 30/11/2013 - 65-7-20607-13 01/12/2013 25/04/2014 - 65-7-20155-14 26/04/2014 10/11/2014 Finalización La sala advierte que los extremos temporales relacionados se sustentan en la constancia emitida por la oficina de contratos de la Seccional Sanidad Antioquia9, ya que dentro de las pruebas documentales aportadas por las partes no es posible encontrar actas o constancias que indiquen las fechas exactas de terminación y/o inicio de los contratos.

Se observa que no se presentaron interrupciones ostensiblemente amplias en la vinculación de la demandante con la entidad, por lo que, para efectos de la prescripción, hay una sola relación laboral y no debe revisarse el término individual o parcializado. Además, la reclamación administrativa se presentó el 6 de febrero de 201510 la cual se encuentra dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la vinculación; la respuesta por parte de la entidad fue emitida el 27 de febrero de 2015 y la demanda se instauró el 2 de septiembre de 2015.

De esta manera, no se configuró la prescripción de los derechos laborales reclamados y por ello se confirmará en ese punto la decisión apelada. De las prestaciones a reconocer Se observa que, el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la entidad demandada a pagar en favor de la señora Restrepo Ramírez, todas las prestaciones comunes, propias de quienes ocupan el cargo de instrumentador quirúrgico en la Clínica Regional del Valle de Aburrá, por los periodos efectivamente laborados.

Sin embargo, esto deberá modificarse, porque, en los términos de las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021, aun cuando se declare la existencia de una relación laboral encubierta gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no es posible otorgar la 9 Constancia de contratos suscritos;

Oficina de contratos de la seccional Sanidad Antioquia; Folio 437 expediente físico. 10 Folio 308; Expediente físico. Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co categoría de servidor público al contratista, sin que concurran los presupuestos del artículo 122 de la Constitución Política.

De este modo, en el caso, atendiendo al criterio jurisprudencial, el restablecimiento del derecho comprende las prestaciones de orden legal del régimen público general y, la base para su cálculo será los honorarios pactados en cada uno de los contratos. Bajo ese entendido, el Decreto 1042 de 1978 define como factores de salario, además de la asignación básica fijada para los diferentes empleos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y, enlistó las siguientes: (i) los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto;

(ii) Los gastos de representación; (iii) La prima técnica; (iv) El auxilio de transporte; (v) El auxilio de alimentación; (vi) La prima de servicio; (vii) La bonificación por servicios prestados y (viii) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Por su parte, el Decreto 1045 de 1978 define las prestaciones sociales comunes para los servidores públicos, así: ARTICULO 5º.

DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2o., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b. Servicio odontológico; c. Vacaciones; d. Prima de Vacaciones; e. Prima de Navidad; f. Auxilio por enfermedad; g. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h. Auxilio de maternidad; i. Auxilio de cesantía; j. Pensión vitalicia de jubilación; k. Pensión de invalidez; l. Pensión de retiro por vejez; m. Auxilio funerario; n. Seguro por muerte.

Ahora, en cuanto a las prestaciones a reconocer, se precisa que estas corresponden a aquellas a cargo del empleador y a las que tiene derecho un servidor público vinculado a una entidad pública del orden nacional, por ser la demandada de este orden, según las exigencias previstas en las normas antes citadas, es decir, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, el auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías.

No es procedente en el caso bajo análisis reconocer el auxilio de transporte y subsidio de alimentación y familiar, debido a que no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 15 de 1959 y los Decretos 2553 de 2015, 2210 de 2016 y 2270 de 2017, a través de los cuales se fijó el monto del auxilio de transporte en los Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años en que la demandante estuvo vinculada, para las personas que devenguen hasta dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 21 de 1982 enuncia que tienen derecho al subsidio familiar en dinero, especie y servicio, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable no sobrepase el límite de treinta y cuatro mil doscientos pesos ($ 34.200.00) o la suma que equivalga a cuatro veces el salario mínimo legal. En el caso, el valor de los honorarios que percibió la demandante entre 2001 a 2014 excedió ese límite.

Igualmente, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 indica que, del reconocimiento y pago del subsidio de alimentación, serán acreedores, únicamente, aquellos empleados que no tuvieron una asignación básica que haya superado los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Efectuadas esas precisiones y las operaciones aritméticas del caso, de conformidad con la tabla subsiguiente, se reporta como la deuda a cargo de la entidad demandada la suma total indexada de $183.777.572.

Desde IPC IPC CESANTÍAS PRIMA DE SERVICIO PRIMA DE NAVIDAD Año FINAL INICIAL INDEXADA INDEXADA INDEXADA 2001 146,24 46,58 75 2,5 955.719 2.389.298 207.468 651.355 16.284 106.813 335.344 203.927 640.238 2002 146,24 48,31 135 4,5 1.011.048 4.549.716 408.463 1.236.465 55.641 214.453 649.174 396.085 1.198.995 2002 146,24 49,70 213 7,1 995.775 7.070.003 663.239 1.951.551 138.560 355.587 1.046.299 632.074 1.859.849 2003 146,24 52,10 149 4,967 1.016.779 5.050.002 456.948 1.282.612 63.703 240.916 676.229 441.741 1.239.927 2003 146,24 52,33 60 2 1.010.000 2.020.000 173.955 486.130 9.723 89.076 248.929 171.572 479.470 2004 146,24 53,54 198 6,6 841.667 5.555.002 516.707 1.411.342 93.149 276.014 753.909 494.062 1.349.489 2004 146,24 55,82 304 10,13 996.711 10.100.005 998.028 2.614.683 264.955 544.993 1.427.800 932.128 2.442.035 2005 146,24 57,02 84 2,8 1.113.095 3.116.666 271.977 697.543 19.531 140.466 360.255 266.790 684.240 2005 146,24 58,66 259 8,633 1.083.012 9.350.004 900.404 2.244.717 193.794 487.660 1.215.742 849.444 2.117.673 2006 146,24 59,02 75 2,5 1.600.000 4.000.000 347.328 860.611 21.515 178.819 443.078 341.401 845.925 2006 146,24 61,33 317 10,57 1.625.237 17.173.338 1.709.900 4.077.218 430.826 936.451 2.232.946 1.593.474 3.799.603 2007 146,24 64,82 346 11,53 1.581.503 18.240.001 1.846.645 4.166.204 480.502 1.015.288 2.290.585 1.709.253 3.856.235 2008 146,24 68,73 120 4 1.760.000 7.040.000 626.762 1.333.590 53.344 327.556 696.956 609.823 1.297.549 2009 146,24 71,15 297 9,9 1.748.148 17.306.665 1.703.355 3.501.035 346.602 929.332 1.910.127 1.593.783 3.275.823 2009 146,24 71,20 258 8,6 1.739.535 14.960.001 1.439.829 2.957.312 254.329 779.686 1.601.422 1.358.686 2.790.649 2010 146,24 72,46 104 3,467 1.865.769 6.467.999 570.733 1.151.863 39.931 296.781 598.968 557.369 1.124.892 2010 146,24 72,84 212 7,067 1.819.811 12.859.998 1.205.721 2.420.712 171.064 646.310 1.297.589 1.149.371 2.307.578 2011 146,24 75,31 218 7,267 1.839.523 13.367.200 1.257.550 2.441.961 177.449 675.049 1.310.837 1.197.191 2.324.754 2011 146,24 76,19 182 6,067 1.827.692 11.087.998 1.022.090 1.961.812 119.017 543.783 1.043.744 980.822 1.882.602 2012 146,24 77,31 114 3,8 1.878.038 7.136.544 633.237 1.197.834 45.518 330.313 624.822 616.956 1.167.037 2012 146,24 78,05 274 9,133 1.774.374 16.205.949 1.574.088 2.949.323 269.371 855.089 1.602.155 1.480.154 2.773.321 2013 146,24 79,35 295 9,833 1.938.897 19.065.821 1.874.329 3.454.340 339.677 1.022.208 1.883.903 1.754.462 3.233.428 2014 146,24 81,14 145 4,833 1.572.601 7.600.905 686.219 1.236.784 59.778 361.323 651.219 663.890 1.196.540 2014 146,24 82,25 198 6,6 1.952.802 12.888.493 1.198.842 2.131.534 140.681 640.397 1.138.622 1.146.303 2.038.120 INTERES CESANTÍAS INDEXADO 3.804.943 # Días por año # meses por año SALARIO PROMED. MENSUAL POR AÑO PRIMA DE NAVIDAD TOTAL ANUAL SALARIOS CESANTÍAS INTERES SOBRE LA CESANTÍAS INDEXADAS PRIMA DE SERVICIO CESANTÍAS INDEXADAS PRIMA DE SERVICIO INDEXADA PRIMA DE NAVIDAD INDEXADA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES CON FACTORES SALARIALES EN CONTRATO REALIDAD -SECTOR PúBLICO LIQUIDADO TOTAL PRESTACIONES SOCIALES $ 48.418.530 $ 26.040.655 $ 45.925.973 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De los aportes al Sistema de Seguridad Social El Tribunal en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia ordenó la cancelación de aquellas sumas que la demandante demuestre que aportó a la seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales, en el porcentaje que por Ley correspondían al empleador.

Sin embargo, la Subsección advierte que, aunque este tema no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. Mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se aclaró el carácter parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, que no son ingresos ni beneficios económicos para el demandante, por lo que, esta Corporación señaló que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de estos.

Frente a los aportes a salud, de conformidad con esta misma providencia, se precisó que estos son contribuciones parafiscales con la destinación especifica de cubrir los Desde IPC IPC VACACIONES PRIMA DE VACACIONES BONIFICA- CIÓN POR SERVICIO Año FINAL INICIAL INDEXADA INDEXADA INDEXADA 2001 146,24 46,58 75 2,5 955.719 2.389.298 101.086 317.364 101.086 317.364 69.688 218.789 2002 146,24 48,31 135 4,5 1.011.048 4.549.716 194.996 590.276 194.996 590.276 132.700 401.698 2002 146,24 49,70 213 7,1 995.775 7.070.003 308.433 907.550 308.433 907.550 206.208 606.758 2003 146,24 52,10 149 4,967 1.016.779 5.050.002 217.112 609.414 217.112 609.414 147.302 413.463 2003 146,24 52,33 60 2 1.010.000 2.020.000 85.194 238.081 85.194 238.081 58.917 164.648 2004 146,24 53,54 198 6,6 841.667 5.555.002 241.497 659.629 241.497 659.629 162.021 442.547 2004 146,24 55,82 304 10,13 996.711 10.100.005 450.371 1.179.904 450.371 1.179.904 294.487 771.512 2005 146,24 57,02 84 2,8 1.113.095 3.116.666 132.111 338.827 132.111 338.827 90.903 233.140 2005 146,24 58,66 259 8,633 1.083.012 9.350.004 412.377 1.028.060 412.377 1.028.060 272.698 679.839 2006 146,24 59,02 75 2,5 1.600.000 4.000.000 169.232 419.324 169.232 419.324 116.667 289.078 2006 146,24 61,33 317 10,57 1.625.237 17.173.338 768.297 1.831.987 768.297 1.831.987 501.047 1.194.735 2007 146,24 64,82 346 11,53 1.581.503 18.240.001 821.957 1.854.412 821.957 1.854.412 531.846 1.199.894 2008 146,24 68,73 120 4 1.760.000 7.040.000 300.735 639.888 300.735 639.888 205.333 436.897 2009 146,24 71,15 297 9,9 1.748.148 17.306.665 770.409 1.583.480 770.409 1.583.480 504.778 1.037.509 2009 146,24 71,20 258 8,6 1.739.535 14.960.001 659.645 1.354.866 659.645 1.354.866 436.333 896.199 2010 146,24 72,46 104 3,467 1.865.769 6.467.999 275.343 555.702 275.343 555.702 188.668 380.773 2010 146,24 72,84 212 7,067 1.819.811 12.859.998 560.896 1.126.104 560.896 1.126.104 375.101 753.086 2011 146,24 75,31 218 7,267 1.839.523 13.367.200 583.837 1.133.718 583.837 1.133.718 389.895 757.114 2011 146,24 76,19 182 6,067 1.827.692 11.087.998 480.267 921.830 480.267 921.830 323.418 620.772 2012 146,24 77,31 114 3,8 1.878.038 7.136.544 304.461 575.920 304.461 575.920 208.149 393.736 2012 146,24 78,05 274 9,133 1.774.374 16.205.949 717.355 1.344.087 717.355 1.344.087 472.656 885.602 2013 146,24 79,35 295 9,833 1.938.897 19.065.821 848.297 1.563.389 848.297 1.563.389 556.068 1.024.819 2014 146,24 81,14 145 4,833 1.572.601 7.600.905 326.489 588.437 326.489 588.437 221.678 399.534 2014 146,24 82,25 198 6,6 1.952.802 12.888.493 560.311 996.230 560.311 996.230 375.914 668.373 VACACIONES PRIMA DE VACACIONES BONIFICA- CIÓN POR SERVICIO $ 22.358.479 VACACIONES INDEXADAS TOTAL PRESTACIONES SOCIALES $ 183.777.572 # Dias por año # meses por año SALARIO PROMED. MENSUAL POR AÑO TOTAL ANUAL SALARIOS $ 14.870.513 PRIMA DE VACACIONES INDEXADA BONIFICACIÓN POR SERVICIO INDEXADA $ 22.358.479 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios para los dos regímenes que integran el sistema y en este caso, es claro que el riesgo que pretendió asegurar se superó. Por esto, no es posible ordenar la devolución de los aportes a pensión y a salud, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

Por ende, se modificará el ordinal segundo de la decisión apelada, en el sentido de ordenar a la demandada que consigne los aportes a pensión, en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliada la demandante con base en la suma anteriormente reconocida. Para esto, la demandante deberá acreditar los pagos que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

De la condena en costas   Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202111 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así: «Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar a la señora ALBA LUCÍA RESTREPO RAMÍREZ, C.C. No. 42.998.696 la suma de $183.777.572 (CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL 11 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicación: 05001-23-33-000-2016-00363-01 (0404-2021) 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS) que corresponde a las prestaciones de orden legal a las que tiene derecho un empleado público del orden Nacional, esto es, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, el auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías, por los períodos en que existió la relación laboral y con base a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Se ordena que se consignen los aportes a pensión, en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliada la demandante con base en la suma anteriormente reconocida y se niega el reintegro de los aportes de salud. Para esto, la demandante deberá acreditar los pagos que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Reconocer personería al abogado John Jairo Guzmán Álvarez portador de la Tarjeta Profesional 184.220 del Consejo Superior de la Judicatura para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderado general de la demandante conforme al poder conferido.12 Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente 12 Índice 17; SAMAI.