CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Demandante: Alex Alfonso González Pineda Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de invalidez Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el accionante (parcial) y la parte demandada contra la sentencia de 23 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 12). El señor Alex Alfonso González Pineda, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) «[…] del acta de Junta M[é]dica Laboral no. 1041 del 17 de mayo del año 2000 PROFERIDA POR EL MINISTERIO DE DEFENSA DE COLOMBIA – FUERZAS MILITARES – EJ[É]RCITO NACIONAL […]» (sic); (ii) «[…] del Acta de Tribunal M[é]dico Laboral de revisión militar y de policía no. 1728 registrada […] el día 2 de agosto del año 2000» (sic);
(iii) «[…] del acta de Junta médica laboral no. 9834 del 5 de septiembre del año 2005 […]» (sic); (iv) «[…] de la RESOLUCION NO. 06169 DE OCTUBRE DEL AÑO 2000 […] mediante la cual resolvieron RECONOCER INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL Y DESFIGURACION FACIAL […]» (sic); (v) de «[…] la RESOLUCION No. 51760 del 28 de febrero del año 2006 […] que resolvió que “no hay secuelas de ninguna patología demostrable, no fijo índices, por lo tanto no se les determino disminución de la capacidad para laborar” y por lo mismo 2 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional declar[ó] que “…no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de indemnización”» (sic);
(vi) de «la RESOLUCION no. 58619 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2006 […] que confirm[ó] en todas sus partes la RESOLUCION no. 51760 DEL 28 DE FEBRERO DEL AÑO 2006» (sic); y (vii) de la «[…] RESOLUCION no. 1728 del 23 de junio del año 2006 […] mediante la cual niegan el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) la pensión de invalidez al demandante, «[…] desde el momento en que fue herido en combate, el d[í]a 8 de diciembre del año 1997 y que se estructur[ó] su incapacidad laboral […]» (sic);
(ii) la indexación de las sumas adeudadas, (iii) los intereses moratorios y (iv) el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios morales causados. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios para el Ejército Nacional y se encuentra con una «[…] DISMINUCI[Ó]N DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SESENTA Y DOS PUNTO CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (62.44%) […] como consecuencia de las lesiones personales que sufrió el día 8 de diciembre del año 1997, sufrió trauma ocular en ambos ojos […] al punto que se ha aumentado en m[á]s de UN NOVENTA (90%) por ciento su capacidad para laborar» (sic).
Dice que pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, negado por medio de las Resoluciones controvertidas. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 2º, 6º, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y 3 de la Ley 923 de 2004.
Aduce que «[…] la Corte Constitucional […] ha aceptado la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad; que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública se haga acreedor de la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que, la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, por último, que […] no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que, no es relevante si se trata o no 3 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 109 a 125).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no; y opuso las excepciones que denominó prescripción y compensación. Arguye que «[…] el actor no se hace acreedor a la pensión de invalidez, por cuanto la DISMINUCI[Ó]N DE LA CAPACIDAD LABORAL adquirida en el servicio es del 62.44% y de acuerdo [con] el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 y el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, requiere que el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al 75%, y como quiera que su incapacidad laboral se encuentra por debajo de dicho porcentaje, no se hace beneficiario a dicha prestación» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 371 a 389).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), en sentencia de 23 de octubre de 2019, accedió parcialmente1 a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] conforme al artículo 90 del Decreto 94 de 1989, y como quiera que la incapacidad sufrida por el actor no es igual o superior al 75%, éste no tiene derecho a la pensión de invalidez, bajo el régimen especial previsto para los miembros de las Fuerzas Militares.
No obstante, la Sala procederá a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en el texto de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que tuvieron lugar los hechos que le ocasionaron las lesiones que a su juicio configuraron un estado de invalidez. En este punto resulta menester destacar que como el estado y la calificación del grado de la invalidez del actor se produjo con antelación a la entrada en vigencia de [la] Ley 860 de 2003, el estudio se efectuará bajo la egida de los textos originales de la Ley 38 y 39 de la Ley 100 de 1993» (sic).
Que «[…] resulta evidente que el actor satisface todos y cada uno de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual habrá lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y en su lugar se ordenará el reconocimiento y pago de una 1 En el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 1728 de 23 de junio de 2006, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del accionante «[…] equivalente al 45% del salario que haya devengado un Soldado Regular para la fecha de consolidación de la incapacidad, 2 de agosto de 2000» (sic) y disponer el descuento «[…] de las sumas de dinero canceladas al demandante por concepto de indemnización […]» (sic). 4 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional pensión de invalidez en los términos establecidos en los artículos antes mencionados, y en particular del artículo 40 […]».
Sostiene que «[…] en cuanto a la efectividad de la prestación, la misma será a partir del día 02 de agosto del año 2000, data en la que quedó en firme la calificación del estado de invalidez del demandante, en virtud del pronunciamiento del Tribunal M[é]dico Laboral de Revisión Militar y de Policía No 1728; [y] teniendo en cuenta que el término de prescripción se interrumpe por una sola vez y por un término igual, emerge con nitidez para el Tribunal, que las mesadas pensionales generadas con antelación al 30 de enero de 2015 se encuentran prescritas, por lo que se declarará parcialmente probado el medio exceptivo estudiado» (sic).
Concluye que «[…] dada la incompatibilidad existente entre la pensión de invalidez y la indemnización por disminución de la capacidad laboral, dada la identidad de causa que las originan, la Sala ordenará la deducción de las sumas de dinero canceladas al demandante por concepto de indemnización, de los valores que han de ser cancelados como consecuencia del reconocimiento pensional que se ordena […]» (sic).
Que «[…] en relación con la solicitud de indemnización [de] los perjuicios morales que manifiesta el actor ha sufrido, teniendo en cuenta que los mismos no fueron acreditados en el presente proceso, no habrá lugar a reconocimiento alguno por dicho concepto» (sic). 1.4 Los recursos de apelación: 1.4.1 Demandante (ff. 395 y 396). El actor, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), el estimar que «qued[ó] plenamente demostrado el daño que la explosión caus[ó] […] y que no ha podido laborar, siempre ha estado inhabilitado en m[á]s de un cincuenta por ciento para labora[r], como se demostró con el dictamen de la junta m[é]dica practicad[a] […] en el que obtuvo una p[é]rdida de capacidad […] superior al 50% […] situación que afecta psicológicamente a cualquier ser humano que le cambi[ó] una vida sana» (sic para toda la cita).
Que «[…] respecto de la tasación del perjuicio moral, estos se reconocen a quienes sufran un daño, a manera de indemnización mas no de reparación, y preciso que es el juez a quien le corresponde establecer el valor pertinente de manera proporcional al daño acaecido […]. Esta clase de perjuicio moral es 5 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional posible presumirlos para el caso cuando la víctima es el mismo reclamante y demostró el daño causado, como lo fue quedar afectada su salud en m[á]s de un cincuenta por ciento […]» (sic para toda la cita). 1.4.2 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (ff. 397 a 404).
Por conducto de apoderada, presenta alzada, para lo cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y arguye que «[…] la Corte Constitucional ha reconocido […] que los miembros de la fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan, por lo que la existencia de un régimen especial […] no solo tiene su fundamento constitucional […], sino también en la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública y que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente conllevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto […]» (sic).
Que «[…] también es importante señalar que el ex soldado del Ejército Nacional, tampoco cumple con los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, [pues] no está probado que el señor González Pineda haya cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al producirse el estado de invalidez, por cuanto si bien el Jefe de la Sección de Atención al Público de las Fuerzas Militares […] certificó que el actor prestó su servicio militar durante 3 años 8 meses 8 días, no está acreditado que el actor haya estado afiliado en el sistema de pensiones, como lo exige el literal a) de la norma en mención […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 29 de julio de 2021 (ff. 412 a 414) y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 28 de abril de 2022 (f. 418), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para 6 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reiterar sus argumentos de apelación2.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o si, por el contrario, no alcanzó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para el efecto; y si hay lugar a ordenar el pago de los perjuicios morales reclamados por el demandante. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 19793 dispone esa prestación para su personal de oficiales, suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica Samai. 3 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 7 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Por su parte, el Decreto 94 de 19894, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989 y los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 20005, en sus artículos 37 y 38, determinó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el 4 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 5 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 8 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. 9 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización aún se regirían por el Decreto 94 de 1989.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de seguridad social en pensiones en ella previsto regiría a nivel nacional a partir del 1º. de abril de 1994; no obstante, se excluyó de su ámbito a los miembros de la fuerza pública, tal como lo determinó el artículo 279 ibidem. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 288 de la referida Ley 100, frente al principio de favorabilidad, establece: Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores.
Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En cuanto a la retrospectividad de la ley, cabe destacar que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 20116, la definió así: El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.
De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica […]. 6 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral- administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º de abril de 1994)7, lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento.
Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 20138, criterio vigente para este tipo de asuntos, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación9 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder 7 Sentencias de 29 de abril de 2010, expedientes 25000-23-25-000-2007-00832-01(0548-09) y 25000-23-25- 000-2007-00832-01 (0548-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 1º de noviembre de 2012, expediente 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, entre otras. 8 Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300- 06). 11 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […].
Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201010 y noviembre 1º de 201211, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
La anterior posición jurisprudencial ha sido reiterada por esta Corporación en fallos de 22 de agosto de 201312 y 19 de febrero13, 2 de julio14 y 9 de julio de 201515. En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el 10 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 11 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 88001-23-31-000-2012-00002-01 (1756-2012): «En la normatividad no existe un límite de tiempo establecido de manera expresa, dentro del cual una persona pueda buscar, en virtud del principio fundamental de favorabilidad y de igualdad, la aplicación retrospectiva del marco pensional consagrado en la Ley 100 de 1993.
Por principio de seguridad jurídica, y porque no puede darse pie a que dicho término quede al arbitrio del interesado, la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social en materia pensional, debe ser limitado su uso en el tiempo, y como no existe uno fijado, razón por la que estima esta colegiatura que habrá de acudirse al régimen general de prescripción para reclamo de prestaciones sociales, previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, término que se contará a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994 a nivel nacional y 30 de junio de 1995 a nivel territorial12-, y cobija casos cuyos supuestos se hayan estructurado dentro de los tres (3) años anteriores a dicha fecha». 13 Expediente 05001-23-31-000-2011-00501-01 (3533-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Expediente 13001-23-31-000-2011-00756-01 (300-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 15 Expedientes 17001-23-33-000-2013-00153-01 (1293-14) y 05001-23-33-000-2012-00166-01 (3571-13), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional derecho reclamado.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 (originalmente) reguló la pensión de invalidez, así: Artículo 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Artículo 39.
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.
ARTICULO 40. Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %; b. El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y 13 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.
Así las cosas, en virtud de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez procede cuando la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, tenga una pérdida igual o superior al 50% de su capacidad laboral y que cotice al régimen y hubiere aportado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez; o que, en caso de haber dejado de realizar cotizaciones, lo haya hecho durante dicho lapso en el año inmediatamente anterior al referido suceso. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación laboral expedida por el oficial de atención al usuario del Ejército Nacional el 29 de agosto de 2018, en la que consta que el actor estuvo vinculado a la institución como soldado regular del 5 de septiembre de 1996 al 16 de agosto de 2000, esto es, por 3 años, 11 meses y 8 días y fue retirado por incapacidad relativa y permanente (f. 226). b) Según informativo administrativo por lesiones personales de 8 de diciembre de 1997, en hechos ocurridos ese día, en el municipio de Tiquisio (Bolívar), el demandante, en calidad de soldado, resultó «[…] HERIDO EN LA CARA POR ESQUIRLAS A CAUSA DE LA EXPLOSI[Ó]N DE UNA MINA […]» (sic), que de acuerdo con el Decreto 94 de 1989 «[…] SE PRESENTARON EN EL SERVICIO POR CAUSA DE HERIDAS EN COMBATE O COMO CONSECUENCIA DE LA ACCI[Ó]N DEL ENEMIGO» (sic) [f. 15]. c) Acta 1041 de 17 de mayo de 2000 de junta médico-laboral militar, adscrita a la dirección de sanidad militar (ff. 18 a 20), por la cual se califica la pérdida de capacidad laboral del actor en 62.44%, como consecuencia de «1.
EXPLOSION DE MINA QUIEBRAPATA MULTIPLES HERIDAS EN CARA, ANTEBRAZO IZQUIERDO, MUSLO IZQUIERDO Y MANO DERECHA Y HERIDA CONJUNTIVAL EN AMBOS OJOS, TRATADO QUE DEJA COMO SECUELA: A) ENUCLEACION OJO DERECHO. B) DISMINUCION AGUDEZA VISUAL OJO IZQUIERDO 20/40 QUE NO CORRIGE. C) CICATRICES FACIALES DEFECTO ESTETICO MINIMO SIN DEFICIT FUNCIONAL.
D) CICATRICES EN MIEMBROS SUPERIORES E INFERIOR 14 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional IZQUIERDO EN BUEN ESTADO NO DEJAN SECUELAS» (sic para toda la cita). d) Acta 1728 de Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía de 2 de agosto de 2000 (ff. 22 a 24), por la que se confirma la decisión de la junta médica descrita en la letra anterior. e) Resolución 6169 de 25 de octubre de 2000, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoce al actor $24.224.042, por los conceptos de «indemnización, por Disminución de la Capacidad Laboral y Desfiguración Facial» (sic) [f. 27 y vuelto]. f) Fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2004 (ff. 30 y 31) por el Juzgado Tercero Civil de Barranquilla, a través del cual se amparan los derechos fundamentales del actor y se ordena a la demandada realizarle una «[…] nueva valoración médica […] para determinar el grado de invalidez actual […]». g) Acta 9834 de junta médico-laboral militar, adscrita a la dirección de sanidad militar de 5 de septiembre de 2005 (ff. 36 y 37 vuelto), por medio de la cual se revisa la pérdida de capacidad laboral del accionante, y se decide: […] NO LE PRODUCE DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL.
TIENE DCL ANTERIOR DE 62.44% […] NO SE CLASIFICA LESION NI AFECCION POR NO PRESENTAR PATOLOGIA […] DE ACUERDO AL ARTICULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14-SEP- 2000, LE CORRESPONDE POR: 1-). NO HAY LUGAR A FIJAR INDICES DE LESION […] (sic para toda la cita). h) Resolución 51760 de 28 de febrero de 2006, por la que el Ministerio de Defensa Nacional declara que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de indemnización al demandante porque «[…] no hay secuelas de ninguna patología demostrable, no fij[ó] índices, por lo tanto no se les determin[ó] Disminución de la Capacidad Laboral» (sic) [f. 38 y vuelto]. i) Contra la determinación anterior el actor interpuso recurso de reposición, desatado en forma desfavorable a través de Resolución 58619 de 29 de septiembre de 2006 (ff. 41 y 42). 15 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional j) Resolución 1728 de 23 de junio de 2006, con la que el precitado Ministerio negó la pensión de invalidez al actor, para lo cual adujo que su pérdida de la capacidad laboral fue dictaminada en 62.44% y, por ende, no alcanza el 75% exigido en el Decreto 94 de 1989 para acceder a tal prestación (ff. 47 y 48). k) Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico de 20 de noviembre de 2018, que determina el porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica del accionante en un 67.68% (ff. 232 a 234).
De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, como soldado regular, del 5 de septiembre de 1996 al 16 de agosto de 2000 (3 años, 11 meses y 8 días) y fue retirado por incapacidad relativa y permanente; (ii) el 8 de diciembre de 1997 resultó lesionado «[…] EN EL SERVICIO POR CAUSA DE HERIDAS EN COMBATE O COMO CONSECUENCIA DE LA ACCI[Ó]N DEL ENEMIGO» (sic);
(iii) mediante Resolución 6169 de 25 de octubre de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció $24.224.042, por concepto de «indemnización, por Disminución de la Capacidad Laboral y Desfiguración Facial» (sic); (iv) en acta 1041 de 17 de mayo de 2000 de junta médico-laboral militar, se le calificó con pérdida de la capacidad laboral del 62.44%, confirmada por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía el 2 de agosto de 2000; y el 5 de septiembre de 2005 la referida junta médico-laboral revisa la pérdida de capacidad laboral del accionante (en cumplimiento de un fallo de tutela de 12 de mayo de 2004 del Juzgado Tercero Civil de Barranquilla) y decide que «[…] NO SE CLASIFICA LESION NI AFECCION POR NO PRESENTAR PATOLOGIA […]» (sic);
(v) por medio de Resolución 51760 de 28 de febrero de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional declara que no hay lugar al pago de suma alguna por indemnización al demandante, contra la cual interpuso recurso de reposición, desatada de manera desfavorable con Resolución 58619 de 29 de septiembre de 2006; y (vi) por conducto de Resolución 1728 de 23 de junio de 2006, le negó la pensión de invalidez al actor, para lo cual adujo que su pérdida de la capacidad laboral fue dictaminada en 62.44% y, por ende, no alcanza el 75% exigido en el Decreto 94 de 1989 para acceder a tal prestación. En atención a que los hechos que causaron las lesiones que dieron origen a la disminución de la capacidad laboral del actor ocurrieron el 8 de diciembre de 1997, la norma aplicable sería el Decreto 94 de 1989, comoquiera que los integrantes de las fuerzas militares gozan de un régimen especial en pensiones. 16 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional No obstante, como la norma especial16 que rige el asunto sub examine contempla mayores requisitos para acceder a la pensión deprecada que los fijados en el régimen general de seguridad social, por favorabilidad, el demandante está amparado por los preceptos de la Ley 100 de 1993; por ende, como se acreditó que el soldado perdió el 62.44% de su capacidad laboral y que al momento de determinarse esa merma prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 3 años, 11 meses y 8 días (más de las 26 semanas que impone el artículo 39 ibidem), le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez consagrada en la referida norma, como lo dispuso el a quo.
Por otra parte, en lo atañedero al segundo reparo del Ministerio de Defensa Nacional relativo a que el actor no efectuó cotizaciones para pensión en el sistema de seguridad social, la Sala destaca que el artículo 19 (letra b, numeral 2) de la Ley 352 de 1997 previó que «las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio» son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por lo que carece de asidero su argumento de alzada, toda vez que el accionante alcanzó a satisfacer el tiempo mínimo exigido por el precitado artículo 39.
Asimismo, vale la pena anotar que frente a la cotización exigida por la Ley 100 de 1993, la sección segunda del Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 201817, y aunque en dicha providencia se haya abordado la temática de la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, fallecidas simplemente en actividad, en lo atinente a las semanas aportadas hizo consideraciones que resultan pertinentes en el caso sub examine, al precisar: [ ] quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.
En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación 16 «Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: […]» 17 Expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 17 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221.
En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.
En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 199818 y el Decreto 4433 de 200419 están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación. Así las cosas, la Sala concluye que el demandante cumplió la exigencia de la Ley 100 de 1993, para causar la pensión de invalidez allí consagrada, como se dispuso en la sentencia de primera instancia. Por último, se advierte que no hay lugar a ordenar el pago de suma alguna por los perjuicios solicitados por el actor, como lo dispuso el Tribunal de instancia, dado que no fue probado dentro del proceso el daño moral aducido con ocasión de la negativa frente al reconocimiento de la prestación aquí reclamada, pues es imperativo que quien alegue sufrirlo, deba probarlo, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», sin que sea dable presumir su causación, cuanto más si no está acreditada siquiera la congoja que dice haber sufrido por ese hecho.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 Artículo 1. 19 Artículo 34. 18 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00256-01 (161-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Alex Alfonso González Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS