Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 15 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 329 a 383). El señor Edwin Gregorio González Nieves, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial del «[…] acto complejo contenido en las actas de Junta de Evaluación y Clasificación para oficiales de la Policía Nacional, contenida en acta No. 004-ADEHU-GRUAS-2.25 de 28 y 29 de mayo de 2018, de la Junta de Generales de la Policía Nacional, contenida en el acta No. 002-ADEHU-GRUAS-2.25 del 1º de Junio de 2018 y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, contenida en la acta No. 006-ADEHU-GRUAS-2.25 del 7 de Junio de 2018» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) recomendarlo y seleccionarlo para realizar curso de ascenso al grado de teniente coronel «[…] y/o […] de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA […] de forma tal que opere el ascenso consolidadamente con los compañeros de curso» (sic), (ii) pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar en el rango al que debió ser promovido, debidamente indexados, (iii) sufragar los perjuicios morales causados y (iv) incluir la providencia que se dicte en el sub lite «[…] en el link de la Policía Nacional por un término mayor a los seis (6) meses y que se pida disculpas públicas […] en ceremonia especial en la Dirección General […]».
Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que ingresó a la Policía Nacional el 20 de mayo de 1995 en el grado de patrullero y, dado su excelente desempeño, fue seleccionado para realizar curso de oficial, motivo por el cual el 3 de noviembre de 2000 obtuvo en el rango de subteniente. Que durante el tiempo laborado como oficial ha recibido varios reconocimientos y condecoraciones y se capacitó en diferentes áreas inherentes al servicio, por lo que obtuvo calificaciones destacadas «[…] que muy pocos miembros de la Polic[í]a Nacional tienen […]» (sic); empero, mientras trabajó en la Dijín (dirección de investigación criminal e Interpol), «tuvo inconvenientes» con los entonces director y jefe operativo de esa unidad, «[…] ya que no estaba de acuerdo con ciertas situaciones que ellos llegaron a realizar al interior del grupo, y querían que [él] y los funcionarios que tenían funciones de policía judicial las realiz[a]ran […] para poder legalizar dineros que extraían de gastos reservados a través de la figura de pago de la información» (sic).
Dice que, posteriormente, fue trasladado a otras dependencias, entre ellas, la seccional de investigación del Valle de Aburrá, como jefe y subjefe del grupo de homicidios, en cuyos cargos reportó al comandante del departamento de policía «[…] un presunto hecho de corrupción […] con el señor Capitán […] jefe del grupo investigativo Delitos contra la Vida de la Sijin […]» (sic), quien era sobrino del entonces comandante de la policía metropolitana de Bogotá, «[…] respecto de presuntas exigencias económicas realizadas por el oficial a algunos investigadores sobre pagos de información, utilizando [su] nombre […] para persuadir a los investigadores» (sic), lo que dio lugar a que se adoptaran represalias en su contra, como conductas de persecución y acoso laboral e investigaciones por presuntos actos ilegales.
Que luego de que la dirección de talento humano de la institución le informara que «[…] no pas[ó] la trayectoria laboral […]» requerida para obtener su ascenso de mayor a teniente coronel, investigó las razones que dieron lugar a esa decisión, en las que estableció que se expresó que no era confiable; no obstante, sí fueron seleccionados otros mayores con antecedentes disciplinarios e investigaciones penales. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 53, 91 y 209 de la Constitución Política, la Ley 857 de 2003 y los Decretos 1512, 1791 y 1800 de 2000. Afirma que en las actas cuestionadas se incurrió en falsedad, comoquiera que (i) «[…] no hubo sesi[ó]n en ninguna de las fecha allí manifestadas y que [las] […] hicieron […] un mismo día y las hicieron firmar a los presuntos asistentes a la misma en cualquier otro evento» (sic) y (ii) algunos de los participantes de las juntas se encontraban en situaciones administrativas que les impedía asistir, «[…] pero aparecen en forma sospechosa firmando […]»; además, la junta de generales fue realizada de manera extemporánea, dado que, conforme a la Resolución 3593 de 2001, esas reuniones deben concretarse en mayo y octubre de cada año, y en el sub lite ocurrió en junio.
Que la Administración decidió con falsa motivación y desviación de poder, toda vez que no hubo una debida valoración de la trayectoria policial de los seleccionados y recomendados para curso de ascenso, pues varios de ellos tienen investigaciones penales y sanciones disciplinarias, sin valorar que él había sido intachable en su comportamiento en el cuerpo policial; asimismo, «Existe un conflicto de intereses entre varios participantes en los actos administrativos demandados, los cuales en ning[ú]n momento se declararon im[pe]didos ni muchos me[n]os […] se pronunciaron sobre […] este aspecto […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 406 a 427).
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros deben probarse. Asimismo, propuso las excepciones denominadas caducidad y falta de jurisdicción por cuanto los actos demandados no son susceptibles de control judicial.
Aduce que la junta de evaluación y calificación para oficiales de la Policía Nacional, con fundamento en lo establecido en el Decreto 1791 de 2000 y la Resolución 6088 de 2006, efectuó un estudio detallado y completo de los mayores que aspiraban a curso de ascenso, análisis en el que se decidió no recomendar al demandante, al paso que la de generales se abstuvo de seleccionarlo y la asesora del Ministerio de Defensa para esa institución optó por no recomendar al Gobierno nacional su inclusión en el concurso previo al referido curso; es decir, «[…] no super[ó] la trayectoria profesional ni tuvo concepto favorable […], lo cual hizo inviable su convocatoria […]» (sic).
Que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional está obligada a valorar toda la trayectoria profesional de los policiales, «[ ] esto debido a la gran responsabilidad que tienen porque los nombres que se recomienden a la Junta de Generales, probablemente serán los futuros altos mandos […]», y en el caso que ahora nos ocupa, «[…] está más que probado que se tomó la mejor decisión […] al no recomendar al demandante, porque recuérdese que aceptó en los hechos del escrito de medio de control, que conoció ampliamente de innumerables actos que bien pueden calificarse como graves violaciones al ordenamiento penal, y nunca denunció ni hizo un solo acto para poner al descubierto dichas acciones legales ante las autoridades judiciales competentes» (sic). 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 15 de abril de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) «[…] no se evidencia ninguna irregularidad en torno a la fecha y los policiales que sesionaron en cada junta y suscribieron los actos acusados, puesto que cada junta se surtió en día distinto al de las otras, cumpliéndose de esta manera las sesiones para las cuales fueron convocadas» (sic);
(ii) «[…] en consideración a las fechas en que tuvo lugar cada una de las situaciones administrativas de cada uno de los […]» brigadieres generales que, asevera el actor, no pudieron asistir a las juntas por encontrarse en situaciones administrativas, «[…] se encuentra que la eventual inasistencia de cada uno de ellos no puede considerarse que haya acontecido de manera concomitante respecto a las tres (3) juntas a las que se ha hecho mención, es decir, para la Junta de Evaluación y Clasificación para el Personal Uniformado de la Policía Nacional realizada entre el 28 y 29 de mayo de 2018, la Junta de Generales de la Policía Nacional surtida el 1° de junio de 2018, y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional llevada a cabo el 7 de junio de 2018» (sic);
(iii) aunque el artículo 11 del CPACA ciertamente establece como causal de impedimento de todo servidor público «[…] adelantar o sustanciar actuaciones administrativas que hubiere conocido en oportunidad anterior; esa garantía procesal se restringe a que, en caso de que dicho servidor no declare su impedimento, el interesado en esa actuación administrativa pueda recusarlo, de ahí que el impedimento en mención no implica per se una causal de nulidad de los actos administrativos, puesto que, para estos efectos, se requeriría más bien acreditar un interés indebido del servidor público en la toma de la correspondiente decisión, como una causal de nulidad de desviación de poder, o sino por cualquier otro vicio de nulidad que guarde relación con dicho impedimento, pero que no logra vislumbrarse en el sub examine» (sic).
Que, de conformidad con la normativa que regula los ascensos en la Policía Nacional, el llamamiento o no a curso «[…] se trata del uso de una facultad discrecional […], siendo esa una decisión sobre la cual se presume su legalidad y que propende por el buen servicio, razón por la cual se erige en carga de la parte demandante desacreditar tal presunción»; de manera que «[…] el sólo argumento de la demanda consistente en que a pesar de contar el demandante con las mejores calificaciones para ascenso y no registrar antecedentes penales y disciplinarios respecto a otros policiales de su mismo rango y, pese a ello, aquél no fue llamado a curso de ascenso y aquellos sí; tal planteamiento resulta insuficiente para sostener un desmejoramiento del servicio, puesto que, además de evidenciarse que al demandante le figura una sanción disciplinaria […], no se cuenta con elementos de juicio que demuestren que el retiro del demandante condujo indefectiblemente a una afectación del servicio dentro de la entidad demandada» (sic). 1.4 El recurso de apelación. Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos consignados en el escrito inicial atinentes al conflicto de intereses de los generales que participaron en las diferentes juntas celebradas, la falta de valoración de la trayectoria laboral y la «tacha de falsedad».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 15 de junio de 2021 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 23 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la partes accionante y demandada presentaron alegatos de conclusión, mientras que el correspondiente agente del Ministerio Público guardó silencio. 2.1 Accionada.
Sostiene que la falsedad que endilga el actor «[…] s[o]lo está en [su] imaginario […]», pues no trajo prueba que así lo respalde; en cuanto a su destacado comportamiento, el mismo uniformado lo desvirtúa en el escrito inicial, al aceptar que conoció de la ocurrencia de hechos delictivos, pero, aun así, no formuló las respectivas denuncias, como se le exige a todo servidor público. 2.1 Demandante.
Trascribe las razones citadas en el escrito de alzada. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si los actos acusados, por cuyo conducto la demandada no recomendó ni seleccionó al actor para curso de ascenso dentro de la gradación de oficiales de la Policía Nacional, se ajusta al ordenamiento jurídico; o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, como lo alega al accionante. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En primer lugar, resulta indispensable precisar que el artículo 218 de la Carta Política prevé, entre otros aspectos, que «La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz», cuyos regímenes de carrera, prestacional y disciplinario serán determinados por la ley; en consecuencia, dicha institución cuenta con un sistema de carrera especial de origen constitucional.
En desarrollo de la anterior preceptiva, el Decreto ley 1791 de 14 de septiembre de 2000, «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», dispuso:
ARTÍCULO
20. CONDICIONES PARA LOS ASCENSOS. Los ascensos se conferirán a los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales en servicio activo que cumplan los requisitos establecidos, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al Decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto de Evaluación del Desempeño. […]
ARTÍCULO
21. REQUISITOS PARA ASCENSO DE OFICIALES, NIVEL EJECUTIVO Y SUBOFICIALES [modificado por el artículo 107 de la Ley 2179 de 2021]. Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos: 1.
Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado. 2. Ser llamado a curso. 3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo Superior de Educación Policial. 4. Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre Incapacidades e Invalideces. 5. Obtener la clasificación exigida para ascenso. 6.
Contar en cada grado con mínimo un (1) año de servicio en cargos operativos de los procesos misionales de la Institución. Este requisito será exigible para ascender en la categoría de oficiales hasta el grado de coronel, y en el nivel ejecutivo hasta el grado de subcomisario. 7. Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. 8.
Superar los cursos mandatorios establecidos por la Institución durante la permanencia en el grado. 9. Haber aprobado la última validación de competencias policiales a cargo del Centro de Estándares de la Policía Nacional, durante la permanencia en el grado. 10. Aprobar la academia superior y superar el concurso para ascender al grado de Teniente Coronel.
PARÁGRAFO 1 o. El oficial en el grado de Mayor que haya superado la trayectoria profesional, será llamado a realizar curso de capacitación de academia superior. […] (se subraya). A su vez, en lo relativo al requisito de evaluación de trayectoria profesional, estipuló:
ARTÍCULO
22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2.
Proponer al personal para ascenso. 3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial. […]
PARAGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos. De acuerdo con lo anotado, uno de los requisitos para ser llamado a curso de ascenso es el concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, previa evaluación de la trayectoria profesional del aspirante por parte de la junta de evaluación y clasificación y ser seleccionado por la de generales.
Dentro de las atribuciones asignadas a la última de las aludidas juntas, la Resolución 6088 de 14 de diciembre de 2006 preceptúa: Artículo 1º.- Integrar la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, así: El Subdirector General El Inspector General El Director de seguridad Ciudadana El Director Administrativo y Financiero El Director de Talento Humano El Secretario General o su delegado […] Artículo 3º.- Funciones de las Juntas de Evaluación y Clasificación: Las Juntas integradas en el presente acto administrativo, cumplirán las siguientes funciones: Evaluar la trayectoria policial para ascenso Proponer el personal para ascenso […] Realizar el estudio de la trayectoria profesional de Mayores y Tenientes Coroneles, recomendar su selección para la realización de cursos de capacitación para ascenso, ante la Junta de Generales. […] Por su parte, la junta de generales de la Policía Nacional fue reglamentada con Resolución 3593 de 2 de octubre de 2001, así:
ARTÍCULO PRIMERO. Funciones de la Junta de Generales. La Junta de Generales de la Policía Nacional, integrada por los Generales en servicio activo, cumplirá las siguientes funciones: 1. Seleccionar a los Oficiales en el grado de Mayor, que presentarán el concurso previo al curso de capacitación para ascenso, una vez efectuada la evaluación de su trayectoria profesional por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales. […]
ARTÍCULO TERCERO. Decisiones. Las decisiones de la Junta de Generales se adoptarán por mayoría de votos de los Oficiales Generales asistentes y contra ellas no procede recurso ni reconsideración de ninguna índole.
PARÁGRAFO. En caso de ausencia de alguno de los integrantes de la Junta, se consignará en la correspondiente acta los motivos de su inasistencia. En lo atinente a la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, el Gobierno nacional, a través del Decreto 1512 de 11 de agosto de 2000, determinó:
ARTÍCULO
55. JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL PARA LA POLICÍA NACIONAL. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional estará integrada por: 1. El Ministro de Defensa Nacional 2. El Director General de la Policía Nacional 3. El Subdirector de la Policía Nacional 4. Los Oficiales Generales de la Policía Nacional en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá. […]
ARTÍCULO
57. FUNCIONES DE LAS JUNTAS ASESORAS. Son funciones comunes de las Juntas Asesoras las siguientes: […] 3. Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.
En tal virtud, son diferentes cuerpos colegiados adscritos a la institución demandada los que verifican el cumplimiento de las exigencias legales para que un oficial de la Policía Nacional ascienda en su gradación; empero, el inicio de ese trámite no supone el llamamiento a los respectivos curso y promoción, dado que ello se encuentra sometido a las vacantes que existan, en atención a la estructura piramidal de la parte accionada, como de todas las instituciones que integran la fuerza pública, lo que implica que es la Administración la que, de manera discrecional, debe escoger entre quienes reúnan las mejores condiciones y generen confianza en el mando policial y el Gobierno nacional.
Acerca de la facultad discrecional para la escogencia de los miembros de la Policía Nacional para ascenso, esta Sala, en fallo de 13 de febrero de 2020, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la discrecionalidad de las Juntas de Evaluación y Clasificación para llamar a curso de ascenso al personal uniformado de la Policía Nacional que aspire a un grado superior.
En lo referente a los parámetros que deben seguir las Juntas de Evaluación y Clasificación para emitir sus conceptos sobre los aspirantes evaluados, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de Simple Nulidad de 10 de septiembre de 2009, señaló: «Estima la Sala que, conforme a la normatividad descrita, tanto la evaluación del desempeño policial del personal uniformado en servicio activo de la Policía Nacional, hasta el grado de Coronel (Decreto 1800 de 2000), como los ascensos que se confieren a los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales (Decreto 1791 de 2000), constituyen actuaciones administrativas precedidas de un procedimiento establecido legalmente, a través del cual se fijan reglas que deben ser tenidas en cuenta, entre otros, por los miembros de las Juntas de Clasificación y Evaluación. No obstante, debe señalarse que, la evaluación de desempeño policial es una actuación administrativa reglada, y la evaluación de la trayectoria profesional (art. 22 del Decreto 1791 de 2000), es discrecional.
De la misma manera se establece, que uno de los requisitos para el ascenso de oficiales (art. 21 Dec. 1791/00) es “Ser llamado a curso”. La selección a los cursos de capacitación para ascenso conlleva implícitamente el ejercicio de una facultad discrecional, pero no arbitraria, de tal manera que dicha selección debe efectuarse entre los oficiales que cumplen los requisitos legales para el ascenso, siguiendo el orden de precedencias establecidas en el Reglamento.
La institución policial no está en la obligación de llamar a curso de ascenso a todos los aspirantes a un grado superior, ya que, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala[1], el llamado depende de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales. (…) De acuerdo con lo señalado, no se trata entonces, como lo considera la parte actora, de la asignación de competencias que establezcan requisitos adicionales a los previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 para ascender en la jerarquía del grado inmediatamente superior.
Los ascensos de los oficiales de la Policía Nacional, no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el citado Decreto 1791 de 2000, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto 1800 de 2000 sobre “evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”.
La selección a los cursos de capacitación para ascenso, como facultad discrecional, debe hacerse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como: aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado, entre otras.» (Subraya la Sala) La lectura de la providencia en cita, evidencia que la evaluación de la trayectoria profesional y el llamado al curso de capacitación para ascenso son el ejercicio de una facultad discrecional de las Juntas de Evaluación y Clasificación. De tal forma que la Junta debe escoger entre los aspirantes que cumplan los requisitos establecidos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, con base en criterios razonables y proporcionales, teniendo en cuenta aspectos como la aptitud hacia el servicio, las calidades personales y profesionales y las condiciones de mérito de cada uno. […] Adicionalmente, en lo relacionado con la causal de nulidad de desviación de poder, la Sección Segunda de esta Corporación ha indicado que la parte interesada debe demostrar el desbordamiento de las Juntas de Evaluación y Clasificación en el ejercicio de su potestad discrecional al no emitir un concepto favorable para el ascenso.
De tal forma, que no es suficiente con probar el mérito y una hoja de vida intachable del uniformado que aspira a ascender, pues adicionalmente se necesita una prueba adicional que permita determinar que se configuró la mencionada causal de anulación. Así las cosas, la selección de los uniformados convocados a cursos de capacitación para ascenso implica el ejercicio de una facultad discrecional sometida a las necesidades del servicio y a las vacantes existentes, sin que sea dable pregonar que una hoja de vida destacada imponga a las respectivas autoridades el deber de conceder la promoción reclamada, por lo que en caso de enrostrarse arbitrariedad o animosidad para frustrar dicha aspiración, corresponde al afectado demostrarlo. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Extracto de hoja de vida expedida por la Policía Nacional el 30 de septiembre de 2018, en la que consta que el mayor Edwin Gregorio González Nieves labora para esa institución desde el 17 de mayo de 1994, esto es, tiene 23 años, 6 meses y 25 días al servicio del Estado; y ha sido acreedor de 25 condecoraciones y 189 felicitaciones (ff. 25 a 28 vuelto).
Formularios de evaluación del desempeño policial y de seguimiento, que dan cuenta que entre 2010 y 2017 la gestión del actor fue clasificada como «excepcional» y «superior»; de igual modo, se mencionan las diferentes actividades, reconocimientos, compromisos, llamados de atención y sanción (una consistente en 10 días de multa) que recibió durante ese período (ff. 47 a 65 y 67 a 207).
Oficio 219/COSEC-SIJIN 29.11 de 20 de octubre de 2013, por el que el demandante, en su condición de jefe seccional de investigación criminal encargado, informa al comandante de la policía metropolitana del Valle de Aburrá sobre conductas ilegales por parte del jefe del grupo investigativo de delitos contra la vida de la seccional de investigación criminal, quien «[…] estaría realizando exigencias económicas a investigadores respecto de los pagos del información que se realizan a informantes por los resultados operativos respecto de capturas de personas requeridas por las autoridades judiciales» (sic; ff. 232 y 233).
Acta 4-ADEHU-GRUAS-2.25 de «28 y 29 de mayo de 2018», en la que se consigna que en esas fechas se reunió la junta de evaluación y clasificación para oficiales de la Policía Nacional, «[…] CON EL FIN DE EVALUAR LA TRAYECTORIA PROFESIONAL DE UN PERSONAL DE MAYORES ASPIRANTES A REALIZAR EL CONCURSO PREVIO AL CURSO DE CAPACITACIÓN PARA ASCENSO “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA”», estudio dentro del cual, de 190 oficiales de ese nivel, se dispuso «NO RECOMENDAR a la Junta de Generales […]» a 40 de ellos, incluido el actor (ff. 4 a 10 vuelto).
Acta 2-ADEHU-GRUAS-2.25 de 1º de junio de 2018 de la junta de generales de la Policía Nacional, que evidencia que esta sesionó para seleccionar a los mayores que presentarán el concurso previo al curso de capacitación para ascenso, dentro de quienes no se encuentra el accionante (ff. 11 a 16). Acta 6-ADEHU-GRUAS-2.25 (ff. 17 a 24 vuelto), de acuerdo con la cual el 7 de junio de 2018 la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional acordó por unanimidad «NO RECOMENDAR» al mayor González Nieves, entre otros, para realizar el citado concurso previo.
Asimismo, indicó que «[…] bajo la normatividad […], el llamamiento a los cursos de capacitación para ascenso conlleva implícitamente el ejercicio de una facultad discrecional, pero no arbitraria, tan es así que en desarrollo del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000, se dispuso de manera previa la Evaluación de la Trayectoria Profesional cuyas decisiones son tomadas por cuerpos colegiados bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales, confianza, conveniencias institucionales, entre otras», motivo por el cual «[…] la institución policial no está en la obligación de llamar a curso de ascenso a todos los aspirantes a un grado superior, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el llamado a curso depende también de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales anteriormente descritas, razón por la cual legalmente le está permitido a las respectivas Juntas, seleccionar el personal de Oficiales, que llenen las expectativas de los mandos superiores para cumplir cabalmente la función constitucional» (sic).
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Fabio William Acevedo Flórez, Yolanda Cáceres Martínez y Silverio Ernesto Suárez Hernández, quienes relataron circunstancias concernientes a la vinculación del demandante. De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el actor presta sus servicios en la Policía Nacional desde el 17 de mayo de 1994, actualmente en el grado de mayor (oficial), lapso durante el cual ha obtenido calificaciones de desempeño catalogadas como «excepcionales» y «superiores» y le ha sido impuesta una (1) sanción disciplinaria; y (ii) mediante actas 4-ADEHU-GRUAS-2.25 de 28 y 29 de mayo, 2-ADEHU-GRUAS-2.25 de 1º de junio y 6-ADEHU-GRUAS-2.25 de 7 de junio, todas de 2018, las juntas de evaluación y clasificación para oficiales, de generales y asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en su orden, no recomendaron ni seleccionaron al accionante para adelantar curso de capacitación para ascenso al grado de teniente coronel.
En el asunto sub judice, el demandante cuestiona la decisión apelada, comoquiera que, a su juicio, el a quo no advirtió que (i) las actas acusadas contienen información falsa, pues en las fechas en que se consigna sesionaron los integrantes de las juntas, en realidad no se celebró ninguna reunión, máxime cuando varios de ellos atendían otras actividades que les impedía comparecer y, pese a ello, firmaron como prueba de su asistencia;
(ii) no se valoró su trayectoria profesional frente a otros de los aspirantes quienes, contrario a él, tenían antecedentes disciplinarios y penales; (iii) varios de los participantes de esas juntas incurrieron en conflicto de intereses, porque intervinieron en dos o más de ellas para el mismo propósito, es decir, «conocieron del asunto en oportunidad anterior»; y (iv) la junta de generales fue extemporánea, dado que se encontró en junio de 2018, cuando la Resolución 3593 de 2001 establece que debe realizarse en mayo y octubre de cada año. Para dilucidar el primero de los referidos reparos, se precisa que, contrario a lo expuesto por el recurrente, en el sentido de que «[…] los asistentes manifiestan con su firma y sus afirmaciones que estaban en dos sitios diferentes a la misma hora y día», todas las juntas fueron celebradas en fecha diferente, y si bien en el acta de aquella celebrada el 7 de junio de 2018 se anotó que se reunieron en el Ministerio de Defensa Nacional, mientras que en el documento de asistencia aparece que lo fue en el despacho del director general de la Policía Nacional, ello no comporta un yerro con la entidad suficiente para dar al traste con la decisión allí adoptada, ni mucho menos que desvirtúe el consenso que hubo respecto de los mayores recomendados y no recomendados para la promoción a teniente coronel, sin que el actor haya demostrado, por ejemplo, que no se trató de un error de digitación de la información general contenida en los formularios previamente diligenciados, sino de una conducta premeditada con el fin de perjudicar (o beneficiar) a los uniformados involucrados en las respectivas decisiones.
Sin perjuicio de lo anterior, obra en el folio 225 copia de correo electrónico enviado por la dirección de talento humano de la demandada, por cuyo conducto cita a los generales de la guarnición Bogotá a las instalaciones del Ministerio de Defensa Nacional, para asistir a la «JUNTA ASESORA CON EL SEÑOR MINISTRO» (sic) el 7 de junio de 2018.
Tampoco es dable pregonar falsedad en la última de las mencionadas actas, so pretexto de que los generales tuvieron que asistir el 7 de junio de 2018 a la conmemoración del aniversario de la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander, puesto que, aunque en efecto dicho evento fue programado, de acuerdo con la información dada por la jefatura de protocolo de la accionada, «[…] la hora de inicio fue a las 9:00 a.m. y la hora de finalización aproximadamente a las 10:20 a. m.» (sic; ff. 279 a 282), motivo por el cual ninguna de esas actividades pudo sufrir alteraciones, cuanto más si ambas se realizaron en la ciudad de Bogotá y la segunda se fijó para las «14:30 horas».
Por otra parte, reprocha que los siguientes generales no pudieron asistir a las juntas citadas, habida cuenta de que se hallaban en situaciones administrativas que les impedía participar: Conforme a lo anterior, no observa la subsección razones para inferir que quienes asistieron a las sesiones incurrieron en falsedad al no estar posibilitados físicamente para ello, pues mientras que los brigadieres generales Méndez Reina, Mujica, Casas Velásquez, Vásquez Prada, Bustamante Jiménez, Libreros Morales y Cáceres Martínez no tuvieron alguna situación administrativa concomitante con esas reuniones, el general Murillo Orrego, pese a que, según el apelante, estuvo «ausente del 31 de mayo al 9 de junio de 2018», no estaba impedido para comparecer, como lo hizo, a la junta de 7 de junio de 2018.
Ahora, en lo concerniente a que la ausencia de los generales Hoover Alfredo Pinilla Romero, Álvaro Pico Malaver y Jorge Luis Vargas Valencia a la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional de 7 de junio de 2018, vicia de nulidad los actos censurados, recuérdese que, como se explicó en el acápite precedente, si bien la normativa prevé que a esas deliberaciones deben asistir (es decir, obligatorio), entre otros, los oficiales generales en servicio activo, lo cierto es que se circunscribe a aquellos que se encuentren en la ciudad de Bogotá y que, desde luego, no se afecte la prestación del servicio, situación que, a juzgar por el contenido del correspondiente documento de asistencia, impidió a esos mandos cumplir el referido compromiso, para atender «Funciones propias del cargo» (ff. 24 y 24 vuelto), situación que no fue desvirtuada por el accionante en las presentes diligencias.
De igual modo, carece de asidero jurídico el argumento del demandante, según el cual los generales José Ángel Mendoza Guzmán, Ómar Rubiano Castro, Óscar Atehortúa Duque y Yolanda Cáceres Martínez, entonces subdirector general, director de seguridad ciudadana, inspector general y directora administrativa y financiera, en su orden, al haber participado en la junta de evaluación y clasificación para oficiales, debieron declararse impedidos para acudir a las de generales y asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, toda vez que, como se hizo alusión en el marco jurídico, las normas especiales que regulan dichos trámites, además de que exigen su comparecencia expresa en la primera de las mencionadas sesiones, a las restantes les corresponde asistir en su condición de generales en servicio activo, lo que descarta cualquier tipo de conflicto de interés o causal de impedimento.
En lo atañedero a la presunta extemporaneidad de la celebración de la junta de generales de la Policía Nacional el 1º de junio de 2018, se precisa que, aunque le asiste razón al actor en cuanto a que el Decreto 3593 de 2001 contempla que deben realizarse en mayo y octubre de cada año, lo cierto es que allí se alude a las reuniones ordinarias, con la posibilidad de que los directores general o de recursos humanos puedan convocarla de manera extraordinaria en otro mes; no obstante, en el presente caso no se aportó prueba acerca de que aquella no fue citada con fundamento en dicha facultad, máxime cuando asistió el regente de la demandada, quien invitó a los generales a las instalaciones de la dirección general para tal propósito.
Igualmente, el accionante insiste en que su trayectoria profesional no fue calificada en debida forma, habida cuenta de que, amén de que siempre se destacó en las labores que le fueron encomendadas, su situación frente a los demás aspirantes era mejor, dado que varios de ellos tenían investigaciones de índole penal y disciplinario, lo que lo hacía merecedor del ascenso deprecado.
Al respecto, estima la Sala que es claro que el ejercicio de la facultad discrecional para seleccionar los correspondientes candidatos para ascenso conlleva que los integrantes de la Policía Nacional, amén del mérito, la aptitud y las buenas calidades personales, obtengan a lo largo de su carrera la plena confianza de sus superiores y del Gobierno nacional, cuanto más si en el grado de teniente coronel confluyen mayor nivel de mando, responsabilidad superior y unas condiciones de autoridad y decisión que demandan excelencia de los elegidos para tal dignidad, en aras del interés general y la garantía del constante mejoramiento del servicio.
Asimismo, la facultad discrecional implica que no es obligatorio ascender a todos los miembros de dicha institución que satisfagan los requisitos de promoción, pues ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros.
De lo expuesto, se advierte que corresponde a la parte demandante acreditar de manera inequívoca que el servicio efectivamente desmejoró, como consecuencia de su no recomendación para ascenso; se configuró incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión y que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamentó en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En el asunto sub judice, el recurrente omitió comprobar la ocurrencia de tales anomalías, comoquiera que no hay prueba (i) que sugiera que quienes fueron seleccionados y recomendados para el curso de promoción y, además, ascendieron, no cumplieran las expectativas institucionales o hayan frustrado la labor esperada como integrantes del cuerpo policial;
(ii) que implique que la Administración desconoció sus méritos para mejorar su gradación y (iii) de que su comportamiento haya sido impecable (como lo asegura insistentemente en las presentes diligencias), en consideración a la sanción disciplinaria (1) de la que fue objeto en el trascurso de su carrera. Sobre el particular, si bien el actor demostró que durante su carrera ha tenido una destacada hoja de vida, con varias felicitaciones y anotaciones positivas y resultados operativos importantes, el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal, empero, tal conducta por sí sola no descarta la necesidad institucional de relevar los mandos dentro de la Policía Nacional, que, como se dijo en precedencia, deben ser reducidos en atención a la disponibilidad limitada de plazas de cada grado y la organización de dicha fuerza.
De manera que, como se refirió en líneas anteriores, no resultan caprichosas o infundadas las determinaciones censuradas, toda vez que, se insiste, por la estructura piramidal de aquella institución, no es viable que todos los policiales puedan acceder al grado subsiguiente, lo cual no es indicativo de animosidades o reparos contra quienes no logran ese cometido.
Asimismo, pese a que no se cuestiona que el actor pudo tener diferencias con compañeros y superiores en el ejercicio de sus funciones, no se comprobó que estas hubieran provocado una persecución laboral para perjudicar su carrera y, por ende, evitar su ascenso. En este orden de ideas, el accionante no demostró, como lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), excesos de la Administración en uso de la facultad discrecional para no promoverlo en la estructura del personal de oficiales de la institución accionada.
Por lo anotado, como el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no concretar su ascenso, la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados continúa incólume. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
Por otra parte, respecto de la condena en costas, la subsección estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues resulta necesario estudiar aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de 15 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Edwin Gregorio González Nieves contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS