CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: María Luisa Cortés Rojas Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 12 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá del 10 de junio de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Luisa Cortés Rojas.

ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión1 establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 12 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: La señora María Luisa Cortés Rojas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 920 de 20 de enero de 2009, 36083 de 28 de enero de 2011, 40335 de 30 de agosto de 2013 y 47025 de 8 de octubre de 2013, por medio de las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de 1 La presentación de la acción se efectuó el 1 de octubre de 2018, de acuerdo con el registro que reposa en el índice 1 de la plataforma de Gestión Judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 servicios. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar su pensión de jubilación con todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios, ii) indexar la primera mesada pensional con base en el índice de precios al consumidor (IPC); iii) cancelar los intereses al igual que las costas procesales y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

El Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, el 10 de junio de 2014 profirió sentencia de primera instancia2 a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP a reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios comprendido entre el 1.° de enero de 1991 al 30 de diciembre de 1991, incluyendo los factores de asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad, pero con efectos fiscales desde el 15 de mayo de 2005, por prescripción trienal.

También, ordenó actualizar la base de la primera mesada pensional desde el retiro 30 de diciembre de 1991 a la fecha en que adquirió la señora Cortés Rojas el status de pensionada, esto es, hasta el 7 de septiembre de 2001, teniendo en cuenta el IPC de cada año inmediatamente anterior, en las vigencias correspondientes entre 1991 y 2001.

Inconforme con la decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, por considerar que la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son aquellos que determinó de forma taxativa el legislador. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de sentencia de 12 de marzo de 2015, confirmó la decisión de primera instancia. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN3 En providencia del 12 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión de primera instancia. Esta decisión fue fundamentada en las siguientes consideraciones: Que la señora María Luisa Cortés Rojas se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1. ° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y había superado los 15 de servicio.

Que la actora cumplió 55 años de edad el 7 de septiembre de 2001 y laboró en la Caja de Previsión Social de Cundinamarca y en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 11 de octubre de 1968 hasta el 30 de abril de 1970 y del 15 de febrero de 1972 al 31 de diciembre de 1991, respectivamente, completando 20 años de servicio, por lo que tiene derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con las previsiones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Que el monto de la pensión se logra teniendo en cuenta todos los factores devengados 2 Folios 162 a 177, archivo «ED_C02_01Cuaderno02PrincipalExpediente11001333500820130065201» del índice 69, SAMAI. 3 Folios 506 a 519, ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 durante el último año de prestación de servicio, esto es, entre el 30 de diciembre de 1990 y el 30 de diciembre de 1991, los cuales aparecen debidamente discriminados en la certificación expedida por el empleador, por lo que la UGPP debió aplicar el porcentaje del 75% a lo que resultare de la suma de dichos factores.

Que no es dable incluir las vacaciones como factor salarial para efectos de reliquidar la pensión de la accionante, por cuanto aquellas no las percibe el empleado en retribución del servicio prestado, sino que entrañan en sí mismas el derecho al descanso remunerado, las cuales se pagan solo cuando se adquiere el derecho a disfrutarlas, razón por la cual no es posible su inclusión como factor salarial en la base de liquidación pensional.

Que la demandante tiene derecho a que sea reconocida a su favor la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión, como factores salariales, de sueldo básico, auxilio de alimentación, bonificación por servicios y primas de navidad, antigüedad y servicios. Que comoquiera que el valor considerar para obtener el promedio de la mesada pensional de la actora es el devengado desde el 30 de diciembre de 1990 al 30 de diciembre de 1991 y que el estatus pensional procede a partir del 7 de septiembre de 2001, es evidente que la primera mesada debía ser indexarse.

Finalmente, no se efectuó ninguna disposición sobre la condena en costas. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación, bajo los argumentos que pasan a exponerse: Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación dada por la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, vulneró el debido proceso de la actuación surtida y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.

Que en el evento en que no se acoja la causal antes mencionada, igualmente procede la revisión por la causal b del citado artículo, dado que la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional4 en torno al ingreso base de liquidación, como quiera que las autoridades que profirieron las decisiones accionadas adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando la pensionada no adquirió su derecho antes del 1.° de abril de 1994, sino con posterioridad.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora María Luisa Cortés Rojas, al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento 4 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017 Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que para calcular la mesada pensional de la demandada se debían seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales. Que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 15,23%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que se considera un claro abuso del derecho, sin respaldo normativo ni argumentativo que lo respalde.

Que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 256,2 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados asciende a la suma de $65.797.666. Contestación a la acción especial de revisión5 La señora María Luisa Cortés Rojas contestó por fuera de la oportunidad legal para ello.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora María Luisa Cortés Rojas, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a 5 Índice 70, SAMAI. 6 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza. Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial7 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira9 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. 7 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado10 como la Corte Constitucional11 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»12.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]».

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 11 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017 12 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Luisa Cortés Rojas con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Atendiendo a las causales planteadas por la entidad recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el tribunal de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa13 y la jurisprudencia vigente14; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar. 13 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 14 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En ese sentido, de lo planteado por la UGPP puede concluirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso.

Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece la disparidad monetaria y porcentual entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida de la pensionada.

Al respecto, señala la entidad accionante que actualmente desembolsa a favor de la señora María Luisa Cortés Rojas una mesada pensional equivalente a $1.441.439 mcte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $1.240.153 mcte. representa un aumento del 15.23% de la pensión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada se terminaría pagando un total de $65.797.666 mcte.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora María Luisa Cortés Rojas nació el 7 de septiembre de 194615 y que laboró para la Sección de Relaciones Industriales y Bienestar Social de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca entre el 11 de octubre de 1968 y el 30 de abril de 197016 y en la Subsecretaría de Servicios de la Secretaría Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre 15 de febrero de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1991; el último cargo que ocupó fue el de técnico administrativo 4065-717 en la planta global de empleos de la mencionada entidad.

Conforme a ello, para el 1.° de abril de 199418 ya había superado los 35 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 7 de septiembre de 2001, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios comprendido entre 1.° de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1991 la señora María Luisa Cortés Rojas devengó además sueldo básico, incremento por antigüedad, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación, vacaciones y primas de servicios y navidad19.

En sentencia dictada el 12 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión adoptada por el juzgado de instancia de reliquidar la pensión de la hoy demandada, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente, a excepción de las vacaciones, en atención a que no puede ser considerado para efectos pensionales debido a que no constituye factor salarial.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio. 15 Archivo digitalizado «ED_C02_CD3Folio75AnexosAntecedentesAdministrativos», sub archivo «3-Registro civil de nacimiento-Causante», índice 69 SAMAI. 16 Archivo digitalizado ««ED_C02_CD3Folio75AnexosAntecedentesAdministrativos», sub archivo «4Certificado de información laboral-Causante» 17 Folio 445, archivo «51_110010325000201801441003EXPEDIENTEDIGIC0120230818144247», índice 69 SAMAI. 18 El 30 de junio de 1995 fue la fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá como empleador según la certificación expedida por el Área de Gestión Humana de la Subdirección Administrativa y Financiera del departamento administrativo de Planeación de Bogotá. Ibid. 19 Archivo digitalizado «ED_C02_CD3Folio75AnexosAntecedentesAdministrativos», sub archivos «6-Certificado de factores salariales-Causante» y «7-Certificado de factores salariales-Causante», índice 69 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013.

Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora María Luisa Cortés Rojas durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 12 de marzo de 2015 y quedó ejecutoriada 10 de junio de 201520; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Pero observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. En cuanto al desconocimiento de lo establecido en las sentencias SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y en el auto 229 de 2017 de la Corte Constitucional, la Sala destaca que estas decisiones fueron emitidas después de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tomara su decisión. Por lo tanto, no se podía exigir a este último que 20 Tal y como reposa en la constancia de ejecutoria expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 235 del archivo «53_110010325000201801441002EXPEDIENTEDIGIC0220230818144522», índice 69 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 considerara o proporcionara argumentos para justificar su desviación del criterio establecido en dichas sentencias. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), vigente para el momento en que se interpuso la acción especial de revisión, se prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente».

Este artículo establece además que las costas solo pueden ser impuestas cuando en el expediente se evidencie su causación y en la medida en que sean probadas. Siendo así, como en el trámite de la presente acción no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la entidad recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el UGPP contra la sentencia del 12 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá del 10 de junio de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-25-000-2018-001441-00 (4793-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Segundo: Abstenerse de condenar en costas según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en permiso