73001233300020170028001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00280-01 N° interno: 1632 - 2021 Demandante: LUIS HUMBERTO DÍAZ CAVIEDES Demandado: E.S.E. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE, COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO “LABORAMOS” Y EMPRESA PH7 S.A.S. TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Luis Humberto Díaz Caviedes, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del Oficio 5795 del 1 de noviembre de 2016, por medio del cual la E.S.E. demandada le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se deriven de ella.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia de un contrato realidad entre Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y el demandante, por haber trabajado con intermediación de las Cooperativas de trabajo, desde del 25 de mayo del 2010 hasta el 31 de marzo del 2013. Que por las anteriores declaraciones se cancele las siguientes sumas adeudadas, por las prestaciones sociales: asignación básica mensual, subsidio de alimentación, cesantías y sus intereses, vacaciones y primas de servicios, de navidad y de vacaciones conforme con lo que devengaban los auxiliares de salud de planta de esa entidad Que se paguen las diferencias que resulten entre lo devengado por el actor y un empleado de planta en el cargo de auxiliar del área de la salud y los intereses moratorios a los que haya lugar.

Igualmente, condenar al pago de la indemnización moratoria dispuesta en el inciso 2, numeral 3, del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Condene en costas a la parte vencida. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Que el señor Luis Humberto Díaz Caviedes, laboró en el Hospital Federico Lleras Acosta con intermediación de cooperativas, como auxiliar de enfermería desde el 25 de mayo de 2010 y el 31 de marzo de 2013.

Durante su vinculación desarrolló sus funciones de manera personal, dependiente y subordinada, cumpliendo con un horario de acuerdo a los turnos programados durante la semana y con una remuneración pactada. De igual forma, nunca le cancelaron las prestaciones sociales correspondientes, le cotizaron salud y pensión pero no sobre el valor que devengaba una auxiliar de enfermería de planta del Hospital.

El demandante, agotó la reclamación administrativa mediante petición del 26 de octubre del 2016 ante la entidad. Que mediante Oficio 5795 del 1 de noviembre de 2016, el agente especial interventor de la E.S.E., negó la solicitud de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y declaración de la existencia de la relación laboral entre la entidad y el demandante. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Invocó como fundamentos de derecho los artículos 25 y 53 de la Constitución Política y Código Sustantivo del Trabajo artículos 23 y 24. Señaló que el acto administrativo demandado desconoció que entre Luis Humberto Díaz Caviedes y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué existió una relación laboral en el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 2010 y el 31 de marzo de 2013, toda vez que las funciones que desempeñó las desarrolló de manera personal, dependiente y subordinada, que le generaron una remuneración como contraprestación. - Así entonces, se encuentra plenamente demostrado que concurren los 3 factores que determinan la existencia de la relación laboral entre las partes, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando que si bien realizó contratación con las cooperativas de trabajo asociado, estas se terminaron con el Decreto 2025 de 2011, que ordenó que con la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, dispuso que “las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de trabajo asociado”.

Posteriormente la E.S.E., funcionó con planta temporal para suplir los cargos que no se encontraban ocupados por personal de carrera y continuar con el desarrollo asistencial y la prestación de servicio de salud, hasta que la Comisión Nacional del Servicio Civil realice la convocatoria respectiva. De igual manera, hizo nombramientos de los supernumerarios que son utilizados para suplir o atender necesidades del servicio y/o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

Propuso las siguientes excepciones de mérito: prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Tolima a través de la sentencia del 10 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, señalando que las documentales que obran en el expediente no permiten acreditar la relación laboral entre las partes, ni las condiciones en que se pactaron la vinculación, puesto que la carga probatoria le correspondía a la parte actora.

Indicó, que no presentaron testimonios para demostrar la subordinación, para acreditar que cumplía las directrices administrativas de la entidad, órdenes de superiores y que por la labor desarrollada en las instalaciones de la E.S.E. y por la actividad, se infiere que esa una labor inherente al Hospital. Además, de los cuadros de turnos aportados no se tiene la certeza de quien los elaboró y sin que se pueda corroborar.

Tampoco desvirtuó los elementos de autonomía e independencia en la prestación del servicio, así como la temporalidad y la permanencia que deben primar en una verdadera relación laboral. Condena en costas a la parte demandante. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante La parte actora manifestó su inconformidad con el Tribunal, en razón que a pesar que no se aportaron todos los contratos se demostró la existencia de la relación laboral con Hospital, toda vez que prestó el servicio en las instalaciones de la entidad, desarrollando el cargo de auxiliar de enfermería, de acuerdo con la certificación, la liquidación de las intermediarias, los turnos. Señaló que de acuerdo a la naturaleza y objeto de los contratos no le permite tener autonomía, pues la actividad se define como permanente, inherente y esencial a las funciones de la E.S.E., ya que estaba bajo la subordinación de un jefe inmediato, que era el médico tratante o el jefe de enfermería. Así mismo, adujó que el a quo desestimó las pruebas pero nunca fueron tachados por la entidad demandada, por lo que se debe presumir la buena fe del valor probatorio aportado por la parte actora.

Por lo cual, solicitó se revoque la sentencia en su integridad y en su lugar se acceda a las pretensiones y condene al Hospital Federico Lleras Acosta. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 25 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.

Parte Demandante Allegó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de la demanda y el recurso de apelación, solicitando que se revoque y acceda a las pretensiones por configurarse la relación laboral y tener derecho. 6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación emitió concepto No 302-2021, mediante el cual solicitó se revoque y acceda parcialmente las pretensiones, por cuanto de los servicios prestados se puede demostrar la permanencia y el objeto misional, relativas a las labores de enfermería del Hospital Federico Lleras Acosta, de acuerdo a los parámetros establecidos se configura la subordinación de acuerdo a lo señalado en cuanto al lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y la similitud con las labores desplegadas por los funcionarios de planta, en este caso de los funcionarios de enfermería, de conformidad con las obligaciones contraídas en el Contrato 618 de 2011 suscrito entre las partes.

Además de que la accionada no desvirtuó probatoriamente la subordinación apenas analizada. 7. Cuestión Previa Mediante auto del 11 de julio de 2023, se remitió del Despacho del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, el presente expediente para su trámite por cuanto la ponencia presentada fue derrotada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima que negó las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral y si el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales y emolumentos. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” De la intermediación.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]».- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» SUPERNUMERARIOS De lo dispuesto en el Decreto Extraordinario 1042 de 19787, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, regulando en su artículo 838, lo relacionado con la figura de los supernumerarios, en los siguientes términos: "Artículo

83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

(Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998). La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse".

De la norma transcrita se colige entonces, que la administración podía válidamente acudir a la figura del supernumerario, en dos eventos: el primero, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y el segundo, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. Igualmente se infiere, que el término de vinculación de dicho personal, por regla general no podía exceder de tres meses; exceptuándose el caso en que se requiriera personal transitorio por lapsos mayores, para lo cual se necesitaba autorización especial del gobierno. Así mismo, que su remuneración se fijaba de acuerdo a las actividades que desarrollara, teniendo en cuenta las escalas establecidas en el mismo decreto extraordinario.

En relación con el pago de prestaciones sociales, tenía derecho a percibir las establecidas para los empleados públicos, cuando el término de vinculación excediera los tres meses. Bajo estos supuestos, estima la Sala que, en cuanto se refiere al período durante el cual el señor Eduardo Niño Paredes estuvo vinculado a la administración como supernumerario, no hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en primer lugar, porque la administración estaba facultada para hacerlo transitoriamente y, en segundo lugar porque, de acuerdo a las Resoluciones Administrativas Nos. 015 y 647 de 1996, dicha vinculación en ninguna de las dos oportunidades superó los 3 meses previstos en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978”. 2.4.

Hechos probados - obra a folios 6/8 el contrato de prestación de servicios de mínima cuantía 618 del 30 de septiembre de 2011, suscrito entre Luis Humberto Díaz Caviedes y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, cuyo objeto era “desarrollar actividades de auxiliar de enfermería en la Unidad Funcional de Hospitalización” del 1 de octubre al 15 de noviembre de 2011 y por un valor de $2.252.843.

En el alcance del objeto se pactó: “Ejecutar procedimientos básicos de enfermería del paciente que demanda el servicio, teniendo en cuenta los protocolos y guías de atención para contribuir al tratamiento. Diligenciar los registros de su competencia sobre la atención, cumpliendo con las normas sobre el manejo de la historia y documentos clínicos y sobre la confidencialidad de la información o secreto profesional, para tener documentado el proceso asistencial.

Custodiar los documentos, materiales y equipos asignados a su área, con el fin de lograr el uso funcional de los mismos. Realizar los controles y cuidados de enfermería de acuerdo al estado clínico del paciente. Cumplir diariamente con las actividades relacionadas con la organización y desinfección de los elementos del servicio con el fin de garantizar la seguridad de la atención a los pacientes que demandan la atención en el servicio.

Asistir a la enfermera y/o o médico en los procedimientos realizados a los pacientes en el servicio. Asistir a las reuniones mensuales programadas por las profesionales de enfermería con el fin de garantizar la actualización permanente del área. Aplicar las guías de manejo de enfermería, protocolos y procesos específicos en el desarrollo de las actividades diarias con el fin de garantizar la calidad de atención de enfermería. Desarrollar las actividades definidas en el Plan de Atención de Enfermería, con el fin de garantizar la atención del usuario.

Respetar las asignaciones y los horarios designados con el fin de garantizar la responsabilidad de la atención”. - Adición 1 al contrato de prestación de servicios 618 del 30 de septiembre de 2011, en la que se mantuvo el objeto contractual pactado y se prorrogó el plazo inicial hasta el 31 de diciembre de 2011. En esta se adicionó al valor fijado la suma de $750.948. - Certificación del 26 de septiembre de 2011, expedida por la gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos, en la que consta que: “Que la señor@ DIAZ CAVIEDES LUIS HUMBERTO identificad@ con la cédula de ciudadanía 13362990, labora en calidad de trabajador asociado a la cooperativa LABORAMOS desde el 5/29/2010, quien en su condición antes indicada suscribió un acuerdo asociativo de trabajo desarrollando las actividades propias de auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta”. - Certificación del 6 de junio de 2013, suscrito por la gerente de la Empresa PH7 S.A.S., en que se indica que: “Que el señor LUIS HUMBERTO DIAZ identificado con la cédula de ciudadanía 13362990 de Ocaña Norte de Santander, suscribió un contrato a término fijo con la empresa PH7 S.A.S. desde el 01 de febrero de 2012 hasta el 31 de octubre de 2013, desarrollando las actividades propias como auxiliar en enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta”. - Mediante la Resolución 1234 del 18 de febrero de 2013, el gerente de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué nombró a Luis Humberto Díaz Caviedes con carácter de supernumerario en el cargo de auxiliar área de salud, código 412, grado 08, con una asignación básica mensual de $974.541, por el término del 3 de marzo al 31 de marzo de 2013. - Cuadros de turnos de los auxiliares de enfermería, elaborados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboremos y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, correspondiente para los meses de junio a diciembre de 2010, febrero a julio, septiembre y diciembre de 2011, junio, agosto y octubre de 2012 y marzo de 2013. - Liquidaciones realizadas por la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboremos y la Empresa PH7 S.A.S. a favor de Luis Humberto Díaz Caviedes, durante el siguiente tiempo: - Desprendible de pago emitido por la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué a Luis Humberto Díaz Caviedes como supernumerario, para marzo de 2013. - Oficio GTH-1074 del 8 de junio de 2016, expedido por la profesional universitaria de Gestión de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, mediante el cual se relacionan los ingresos de los auxiliares del Área de Salud para los años 2010 a 2013. - Mediante escrito del 26 de octubre de 2016, el actor solicitó a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta la declaratoria de la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se deriven de la misma. -A través del Oficio 5795 del 1 de noviembre de 2016, la petición fue negada toda vez que entre el hospital y el demandante no existió una relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos, que da lugar a lo pedido, condición que aquel no ostentó pues se desempeñó como contratista y supernumerario, figuras que son de naturaleza temporal.

Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboremos y Empresa PH7 S.A.S.como auxiliar de enfermería, en el periodo 29 de mayo de 2010 hasta 31 de octubre de 2013 y como supernumerario del 3 al 31 de marzo de 2013, de acuerdo a la certificación, contrato con adición. Referente a la contraprestación económica, se observa que se pactó la forma y el valor de acuerdo al contrato y certificación, así como también obran los soportes de pago por concepto de honorarios realizados por la cooperativa de trabajo asociado – Laboramos, desde junio de 2010 hasta marzo de 2013.

De esta forma, se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que el señor Luis Humberto Díaz desempeñó como auxiliar de enfermería en la E.S.E. utilizando los implementos, bajo la continua supervisión de sus superiores y cumpliendo con turnos asignados en las jornadas de la mañana, tarde y noche.

De acuerdo al alcance del objeto, se observa que al actor le correspondía ejecutar procedimientos básicos de enfermería para con los pacientes de acuerdo los protocolos y guías de atención, cumpliendo con las normas sobre el manejo de la historia y documentos clínicos, confidencialidad de la información o secreto profesional, realizar los controles y cuidados de enfermería de acuerdo al estado clínico del paciente, cumplir diariamente con las actividades relacionadas con la organización y desinfección de los elementos del servicio con el fin de garantizar la seguridad de la atención asistir a la enfermera y/o o médico en los procedimientos realizados a los pacientes en el servicio, asistir a las reuniones mensuales programadas por las profesionales de enfermería con el fin de garantizar la actualización permanente del área, respetar las asignaciones y los horarios designados con el fin de garantizar la responsabilidad de la atención etc., de lo que se desprende que funciones desarrollada como auxiliar de enfermería estaba sujeta a subordinación, a la misión y objeto de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Así las cosas, el actor prestó los servicios de la siguiente manera del 29 de mayo de 2010 al 30 de septiembre de 2011 a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboremos, del 1 de octubre al 31 diciembre de 2011 mediante contrato de prestación de servicios con adición, entre el 1 de febrero de 2012 al 31 de octubre de 2013 por intermedio de la Empresa PH7 S.A.S. y como supernumerario del 3 al 31 de marzo de 2013.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada.

Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata. No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Ahora bien, se comprobó la relación laboral desde el 29 de mayo de 2010 hasta el 2 de marzo de 2013, se demostró que el actor laboró de acuerdo al contrato y certificación expedida por la entidad, corroboran dicha información, presentó reclamación ante la entidad el 26 de octubre de 2016, encontrándose dentro del periodo y por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos, no se configuró el fenómeno de la prescripción y tampoco interrupciones superiores a 30 días.

Así las cosas, como tuvo una vinculación de supernumerario entre el 3 al 31 de marzo al 2013, que fue de carácter temporal, percibiendo salarios y prestaciones sociales por cuenta de la E.S.E., por lo que no se tendrá en cuenta de acuerdo artículo 128 Constitucional y, se tomará como fecha de finalización el 2 de marzo de 2013 por cuanto en la demanda se solicitó hasta esa fecha.

Respecto del restablecimiento del derecho de acuerdo a las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante en esta Sala, por lo que se debe reconocer las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar en el área de la salud] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 29 de mayo de 2010 hasta el 2 de marzo de 2013.

Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar en el área de la salud en la planta de personal de la E.S.E. Hospital o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados del 29 de mayo de 2010 hasta el 2 de marzo de 2013 y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. En cuanto a la prima de servicios, se niega porque es de aplicación exclusiva a los empleados del orden nacional y él trabajaba para una entidad territorial.

Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

No hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, por lo cual no hay viabilidad a reconocer esta sanción por incumplimiento. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó a las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luis Humberto Díaz Caviedes contra la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos y la Empresa PH7 S.A.S, para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad del Oficio 5795 del 1 de noviembre de 2016, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre Luis Humberto Díaz Caviedes y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Luis Humberto Díaz Caviedes y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué durante el periodo del 29 de mayo de 2010 al 2 de marzo de 2013, sin las interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

CUARTO. - Condenar a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar en el área de la salud] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 29 de mayo de 2010 hasta el 2 de marzo de 2013.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el director de la E.S.E. Hospital, deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional del demandante, tomar el ingreso base de cotización (IBC) del demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor, por el período comprendido entre el 29 de mayo de 2010 hasta el 2 de marzo de 2013.

Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Sexto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Séptimo. Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) ACLARACIÓN DE VOTO