Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 25000-23-15-000-2023-00548-01 Accionante: Alexandra Rubio Mesa Accionado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela. Subtema 1: procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: subsidiariedad-perjuicio irremediable SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Alexandra Rubio Mesa en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Alexandra Rubio Mesa solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Consejo Nacional Electoral, en razón a la expedición de la Resolución 3383 del 8 de mayo de 2023, que resolvió no reponer la Resolución 5377 del 5 de diciembre de 2022, a través de la cual la autoridad la sancionó con multa de $14.963.603. 1.2.

Hechos La accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos: 1.2.1. Alexandra Rubio Mesa se postuló como candidata al Concejo Municipal de Tunja por el Partido Colombia Justa Libres para las elecciones del 27 de octubre de 2019. 1.2.2. El Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución número 1209 del 14 de abril de 2021, formuló cargos en contra de Alexandra Rubio Mesa, entre otros, por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011, por cuanto “abrieron la cuenta única, pero se desconoce el manejo de los recursos a través de la misma o realizaron manejo parcial de los recursos en la cuenta y no designaron gerente de campaña”. 1.2.3.

La demandante, el 7 de julio de 2021, rindió descargos ante el Consejo Nacional Electoral, vía correo electrónico. En consecuencia, el 18 de octubre de 2022, la autoridad electoral incorporó las pruebas aportadas y corrió traslado a los investigados para que presentaran sus alegaciones finales. 1.2.4. Posteriormente, el Consejo Nacional Electoral, con Resolución número 5377 del 5 de diciembre de 2022, sancionó a Alexandra Rubio Mesa, entre otros candidatos, con una multa equivalente a $14.963.603. 1.2.5.

Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución número 3383 del 8 de mayo de 2023, que resolvió no reponer el acto administrativo impugnado y confirmó la sanción impuesta a la señora Rubio Mesa. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

En consecuencia, pidió al juez constitucional (i) revocar las Resoluciones 5377 del 5 de diciembre de 2022 y 3383 del 8 de mayo de 2023; y (ii) de manera subsidiaria, oficiar a la Sección Quinta o a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, “para que examinen la legalidad del test de proporcionalidad aplicado por el Consejo Nacional Electoral como instrumento previo para sancionar en relación con el porcentaje de unidad (1%) aplicado para determinar la vulneración al bien jurídico tutelado por la ley”.

La accionante manifestó que, si bien, en principio, los actos administrativos se debían cuestionar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, este proceso “puede llegar a durar más de cinco años, teniendo en cuenta que para dicho trámite existe doble instancia”.

Por lo tanto, considera que el mecanismo ordinario resulta ineficaz, pues a medida que transcurre el tiempo, su situación se torna más gravosa, en tanto, la sanción pecuniaria va incrementando a causa de los intereses. Por otra parte, sostuvo que ella, así como los demás candidatos sancionados, cumplieron con las cargas de ley, pues se “efectuó la presentación de informes, de ingresos y gastos de campaña, junto con los correspondientes soportes y anexos ante la plataforma Cuentas Claras, radicaciones que permiten ratificar el cumplimiento de dicho deber”.

Así las cosas, indicó que la autoridad electoral incurrió en “defecto sustancial y procedimental”, pues al imponer una sanción con base en una conducta que no está prevista por la ley, se atribuyó competencias que son propias de la rama legislativa, y del mismo modo violó el principio de separación de poderes. Aunado a lo anterior, adujo que los actos administrativos cuestionados incurrieron en un yerro porque al aplicar el test de proporcionalidad, se infiere que “se desconoció la antijuridicidad formal, más no la antijuridicidad material, por lo que se concluye que la conducta no es antijurídica”. 1.4.

Trámite en primera instancia 1.4.1. El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con auto del 9 de agosto de 2023, admitió la acción, ordenó notificar a las partes y requirió a la accionante para que aportara los documentos relacionados en el acápite de pruebas. 1.4.2. Enviadas las notificaciones correspondientes, se recibieron las siguientes respuestas: 1.4.2.1.

El Consejo Nacional Electoral, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, dado que no se vulneraron los derechos invocados por la accionante. Puso de presente que la solicitud de amparo no superaba el requisito de subsidiariedad, en la medida en que contra los actos administrativos cuestionados proceden otros mecanismos de defensa, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4.2.2.

La parte actora, a través de correo electrónico del 14 de agosto de 2023, aportó los documentos requeridos por el juez de la primera instancia. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 31 de julio de 2023, declaró la improcedencia de la acción porque no se superó el requisito de subsidiariedad.

El juez constitucional de primera instancia consideró que la tutela no es la acción procedente para dejar sin efectos las Resoluciones 5377 del 5 de diciembre de 2022 y 3383 del 8 de mayo de 2023, toda vez que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el cual puede cuestionar i) las actuaciones surtidas en el proceso administrativo, ii) el acto administrativo que impuso la sanción, iii) así como la legalidad del test de proporcionalidad aplicado por el Consejo Nacional Electoral.

Por último, el tribunal afirmó que la accionante no demostró la ocurrencia o la amenaza de un perjuicio irremediable, razón por la cual la solicitud de amparo se tornaba improcedente. 1.6. Impugnación La parte actora presentó escrito de impugnación contra la decisión de primera instancia y manifestó su desacuerdo con los argumentos esbozados por el juez constitucional de primer grado.

Reiteró lo expresado en su solicitud de amparo y adujo que el juez de la primera instancia omitió, de manera flagrante, efectuar un análisis de las razones invocadas en el escrito inicial, en relación con el acaecimiento del perjuicio irremediable, materializado en la afectación de su patrimonio y en su mínimo vital, toda vez que tales garantías podían verse comprometidas tras el accionar coactivo de la autoridad electoral.

Por último, expresó que el a quo desconoció la ineficacia, para el caso concreto, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la demora del proceso podría acarrear una situación más gravosa para la parte actora. El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 1 de septiembre de 2023, concedió la impugnación interpuesta por la accionante.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción 2.2.1. De la subsidiariedad. Este requisito se encuentra previsto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como presupuesto general de la procedencia de la acción, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 reguló dicho presupuesto. Conforme a las disposiciones referidas, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, existiendo, el actor pretende evitar un perjuicio irremediable, o el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz o no es idóneo para proteger el derecho fundamental.

En los casos en que la acción de amparo cuestiona actos administrativos, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el examen de subsidiariedad se sustenta, prima facie, en su improcedencia, en la medida que el ordenamiento jurídico ha previsto otro tipo de instrumentos jurídicos para garantizar la protección de derechos fundamentales, ya sea en la misma actuación administrativa, solicitando nulidades e interponiendo los recursos pertinentes, o en el proceso contencioso, pues el juez de conocimiento es, también, garante natural de la Carta Política y, por ende, cabe que sea ante él que el tutelante reclame cualquier situación de riesgo o afectación de las garantías constitucionales.

Lo anterior, según el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con las siguientes excepciones: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo evidencien una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva.

En consecuencia, el análisis de subsidiariedad en las acciones de tutela contra actuaciones administrativas adquiere una rigurosidad reforzada basada en la doble garantía de los derechos fundamentales; ex ante, dentro del proceso administrativo, y, ex post, en el proceso contencioso. En otros términos, el juzgamiento de la procedibilidad de la solicitud de amparo implica, por un lado, verificar que el derecho fundamental invocado fue desconocido en el proceso administrativo y, por el otro, que no puede ser resguardado en el proceso contencioso en razón a la existencia de un perjuicio irremediable que no puede prevenirse en sede judicial, o, directamente, por la ineficacia o falta de idoneidad del medio de control. 2.2.2.

Caso concreto En el caso bajo examen, se observa que la tutelante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, como quiera que a través de la Resolución 3383 del 8 de mayo de 2023, que resolvió no reponer la Resolución 5377 del 5 de diciembre de 2022, el Consejo Nacional Electoral le impuso una multa por valor de $14.963.603. Multa que, a juicio de la actora, no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico.

Al respecto, la Sala encuentra que la solicitud de amparo busca controvertir actuaciones surtidas al interior de un trámite administrativo que decidió sancionar a varios candidatos, ente esos a la actora, por no cumplir con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011. Por lo tanto, tales decisiones, al ser de carácter particular y concreto pueden ser cuestionadas a través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior significa que, la aquí demandante, tal y como lo consideró el juez de la primera instancia, cuenta con un medio judicial ordinario para discutir la legalidad de los actos administrativos aludidos y así obtener el restablecimiento de su derecho. Ahora bien, como la Sala explicará a continuación, las razones expuestas por la parte accionante no se ubican en los escenarios excepcionales para pasar por alto los instrumentos jurídicos previstos en el ordenamiento; y así acudir directamente a la intervención del juez constitucional.

La actora no argumentó en su escrito de tutela el por qué consideraba que se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad. Sin embargo, sustentó la procedibilidad de la acción de amparo como mecanismo para obtener una solución favorable a sus intereses, en vista de que la administración impuso una multa y manifestó que someter el asunto a la jurisdicción contenciosa podría acarrear un proceso muy demorado, de modo que no resultaba acorde para sus fines.

Pues bien, en efecto, esta fórmula resulta contraria al carácter subsidiario de la acción de tutela, cuyo objetivo no es buscar rutas alternas de decisión, sino una vía de protección de derechos fundamentales, cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial. Luego, acceder a esa lógica, implicaría desconocer los principios de seguridad jurídica, de especialidad de la jurisdicción y de igualdad, que son, justamente, objetivos de protección del juez constitucional.

Por otra parte, con el fin de exponer el perjuicio irremediable, derivado de la afectación de su patrimonio, la accionante se limitó únicamente a afirmar que, al ventilar su asunto a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el paso del tiempo (según la actora, aproximadamente cinco años), ocasionaría que se causaran más intereses sobre el capital de la multa, lo que resultaría, a su juicio, muy lesivo para la protección de sus derechos.

Aunado a esto, arguyó que la autoridad electoral podía decretar una medida cautelar en un proceso coactivo, por lo que el trámite de tutela, al ser tan expedito, era el mecanismo ideal para su defensa. En relación a lo anterior, hay que advertir que el término que dura un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa es una estimación subjetiva de la parte interesada.

Sumado a esto, la duración de un proceso judicial o de un procedimiento administrativo, en sí misma, no es una justificación suficiente para acudir a la acción de tutela. El tiempo de cada trámite es una carga que deben asumir los administrados, en condiciones de igualdad, y que no puede ser objeto de tratos privilegiados sin el suficiente sustento.

Pasar por alto lo anterior, como así lo pretende la parte actora, implicaría que los trámites administrativos o judiciales fueran reemplazados por el juicio de amparo; cuestión que no tiene cabida en los fines que persigue esta vía excepcional. Así entonces, esta judicatura considera que la accionante debía probar las características que configuran el perjuicio irremediable, pues no basta la sola afirmación para que proceda la acción como mecanismo transitorio.

Por último, huelga precisar que, si la preocupación de la parte actora radica en lo extenso que puede resultar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Ley 1437 de 2011 permite que las partes puedan solicitar el decreto de medidas cautelares, las cuales pueden otorgarse con carácter de urgencia en los casos que así lo requieran y de esta manera lograr la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo al inicio del proceso, sin que sea necesario esperar a la decisión final.

Corolario de lo antedicho, esta Corporación ha sostenido que “el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 – en los artículos 229 y siguientes, prevé la posibilidad, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, de solicitar medidas cautelares que inclusive pueden llegar a otorgarse con carácter de urgencia cuando el Juez o Magistrado Ponente considere que la situación fáctica lo amerita, en un trámite cuya duración puede equipararse con el tiempo en el cual se resuelve una acción de tutela”.

En suma, para la Sala, la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para la defensa de los derechos que estima conculcados, lo que afecta la procedencia de la tutela instaurada, pues es aquella jurisdicción la competente para juzgar la legalidad o ilegalidad del acto y ese mecanismo no puede ser desplazado por la acción constitucional.

Además, tampoco quedó acreditado el perjuicio irremediable que amerite la intervención, ex ante, del juez constitucional. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala SABF