CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Conjuez ponente: JUAN PABLO CARDENAS Bogotá, D.C., 17 de diciembre de 2024 Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00. Accionante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Accionados: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Asunto Sentencia tutela Procede esta Sala de Conjueces a pronunciarse sobre la acción de tutela en el proceso de la referencia.
ANTECEDENTES Por conducto de apoderado, la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA presentó acción de tutela contra el laudo proferido por los árbitros FERNANDO MONTOYA MATEUS, FELIPE NAVIA ARROYO y GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ el 27 de abril de 2023. El cual dirimió las controversias entre Cerro Matoso S.A. (en adelante Cerro Matoso o CMSA) y la Agencia Nacional de Minería (en adelante, ANM), en el marco del Contrato 05196M.
TRAMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA El conocimiento de la acción de tutela que se decide fue repartido a los señores consejeros que integraron la sala de decisión que resolvió el recurso de anulación contra el laudo a que la misma se refiere, por lo cual estos se declararon impedidos para conocer de esta última. Así mismo diversos conjueces que fueron sorteados para decidir la presente acción se declararon impedidos.
Por auto del 21 de octubre de 2024 se decidieron los impedimentos formulados y por auto del 29 de octubre de 2024 se ordenó el sorteo de nuevos conjueces. Posteriormente por auto del 27 de noviembre de 2024 se admitió la acción de tutela y se dispuso notificar la admisión a los árbitros que integraron el tribunal que dictó el laudo, así como a la sociedad Cerro Matoso S.A. quien fue la demandante en el proceso arbitral en que se dictó el Laudo.
Oportunamente tanto los árbitros como la sociedad Cerro Matoso contestaron la acción de tutela oponiéndose a la prosperidad de la misma. LAS PRETENSIONES FORMULADAS En la demanda de tutela, la actora solicitó: “PRIMERA: Se ampare el derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la ANM por parte del Tribunal de Arbitramento, al sumir(sic) competencia de un asunto que no tenía control jurisdiccional por tratarse de un acto de trámite, conculcando el derecho a la autonomía del Estado para proferir decisiones administrativas definitivas, en contravía además de las normativa minera en procedimientos administrativos sancionatorios y la configuración de un defecto orgánico material o sustancial en el Laudo controvertido.
“SEGUNDA: Se deje sin efectos el Laudo Arbitral proferido dentro del trámite con radicado 125.574 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO integrado por los Árbitros FERNANDO MONTOYA MATEUS, FELIPE NAVIA ARROYO y GLADYS AGUDEO ORDOÑEZ el día veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022).
“TERCERA: Se garantice la competencia administrativa de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA de adelantar el procedimiento administrativo, y llegar a una decisión definitiva con relación a los hechos demandados, los cuales fueron objeto de un acto de trámite.” Los argumentos de las partes. La posición de la actora. A tal efecto señala la Demandante que se le vulneró el derecho al debido proceso, al incurrir en un defecto orgánico por falta de competencia material o sustantiva y en una violación directa de la Constitución Política y la ley al proferir el Laudo.
Señala la Demandante que en este caso está acreditada la legitimación en la causa por activa de la Agencia Nacional de Minería y por pasiva de los árbitros Fernando Montoya Mateus, Felipe Navia Arroyo y Gladys Agudelo Ordóñez, integrantes del tribunal arbitral que expidió el laudo arbitral del 27 de abril de 2022 para dirimir unas controversias promovidas por la empresa Cerro Matoso S.A. en el marco del Contrato 051-96M sin competencia En cuanto al derecho fundamental vulnerado expresa la Demandante que “la decisión contenida en el laudo arbitral del 27 de abril de 2022 vulneró de manera evidente y ostensible a la Agencia Nacional de Minería el derecho constitucional fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991” Agregó la actora que el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional ha establecido que las decisiones en sede de arbitramento, en cuanto recaen en el ámbito de regulación de los artículos 116 de la Constitución Política son pasibles del ejercicio de las acciones de tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que se acrediten las causales de procedibilidad que habiliten su examen constitucional.
Como fundamento de la tutela señala que “la Cámara de Comercio de Bogotá por intermedio de los árbitros FERNANDO MONTOYA MATEUS, FELIPE NAVIA ARROYO y GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ al emitir el laudo arbitral del 27 de abril de 2022 obró sin competencia, para resolver una controversia contractual entre CERRO MATOSO S.A.S., y la Agencia Nacional de Minería, en el marco del Contrato 051-96M.” Expresa la demandante que “En el presente caso, CERRO MATOSO cuestionó los efectos de un acto administrativo de trámite dentro de un proceso administrativo, sin dejar que el mismo llegará a su fin, y el Tribunal de Arbitramento que asumió esta competencia administrativa – de la cual carecía, profirió un fallo violando el debido proceso y en desconocimiento del ordenamiento jurídico”.
Agrega que “Mal podía entonces el Tribunal de Arbitramento interferir en las competencias de la administración tendientes a culminar un procedimiento administrativo mediante la emisión de una decisión definitiva, en claro desmedro de las prerrogativas de que está investida la autoridad minera nacional para el ejercicio de la fiscalización y la vigilancia de las actividades mineras”.
Por lo anterior considera que “con la conducta asumida por el tribunal al asumir su competencia y resolver la controversia mediante laudo vulneró el debido proceso de la Agencia Nacional de Minería y obstruyó sin justificación atendible la competencia y el procedimiento descritos en los artículos 287 y 318 de la Ley 685 de 2001”. Señala que “Ello implicó en la práctica un vaciamiento de la competencia de la autoridad minera nacional y condujo al entorpecimiento de los principios que orientan la función administrativa (art. 209 C.P.) en procura de la satisfacción del interés general, en especial los del debido proceso conforme al cual ‘las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley’ (art. 3 numeral 1 CPACA), y los de coordinación según el cual ‘las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos’ y el de eficacia, a cuyo tenor ‘las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad (…) en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa’”.
Agrega que lo expuesto “configura la materialización de un defecto orgánico y una violación directa de la Constitución Política y de la ley que justifican la procedencia de la presente tutela. “ Por otra parte, la demandante hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales.
A tal efecto señala que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la decisión arbitral es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial. Agrega que por ello la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales cuando quiera que los derechos fundamentales de las partes o de terceros resulten amenazados o conculcados Agrega que la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a las características propias del proceso arbitral.
A tal efecto se refiere a los requisitos generales y específicos que establece la sentencia C-590 de 2005 para la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales Señala que en el presente caso se cumplen se cumplen los requisitos generales de procedencia En primer lugar se refiere a la relevancia constitucional del asunto debatido y precisa que “la consecuencia que tiene en el ordenamiento jurídico la existencia y permanencia de una decisión emitida sin competencia por parte del Tribunal Arbitral, …, trasciende la órbita de lo meramente contractual entre la empresa explotadora del mineral y la agencia estatal, por cuanto, la imposibilidad de materializar el recaudo pleno de las regalías en el caso concreto, impide la realización de los objetivos y fines del Sistema General de Regalías”.
Expresa que “el debate que subyace a la presente tutela contra laudo arbitral, cobra una significativa relevancia constitucional, en tanto los efectos de la decisión que se alega como atentatoria del derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Minería, también compromete la eficacia de la Carta Política, puntualmente, en lo previsto en los artículos 332 (propiedad estatal del subsuelo y de los recursos naturales no renovables), 360 (contraprestación económica a título de regalía derivada de su explotación) y 361 (financiación de proyectos de inversión en las entidades territoriales)”.
Por ello considera que se satisface el requisito de relevancia constitucional por las siguientes razones: La Agencia Nacional de Minería no acude a la intervención del juez de tutela como una instancia adicional para discutir asuntos de índole probatoria o de interpretación de la ley -juicio de corrección-, sino para que se adelante un juicio de validez en torno a la pervivencia en el ordenamiento de una decisión interpartes que trasciende en sus efectos la esfera de lo público;
La expedición del laudo del 27 de abril de 2022, proferido sin competencia por parte del Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituye una actuación ostensiblemente arbitraria e ilegítima de la autoridad jurisdiccional, violatoria de las garantías básicas del debido proceso al que tiene derecho la Agencia Nacional de Minería, y La controversia, aunque tenga incidencia en cuestiones estrictamente monetarias, no corresponde a un asunto económico de carácter meramente privado o particular, por el contrario, está relacionado con una de las fuentes de ingreso más significativas con las que cuenta la Nación. Por tanto, si el valor que deben reconocer los explotadores al Estado a título de contraprestación disminuye, la efectividad de la regalía se pierde, y el progreso de las regiones y la solución de sus necesidades básicas insatisfechas se sacrifica.
En segundo lugar se refiere al requisito de agotamiento de los medios de defensa judicial y señala que la Agencia Nacional de Minería y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpusieron en término y por separado ante el tribunal arbitral, recursos extraordinarios de anulación. Añade que el Consejo de Estado declaró infundados los recursos de anulación en providencia del 25 de mayo de 2023 Precisa que no se interpuso el recurso de revisión “toda vez que el asunto objeto de debate no se enmarca en ninguna de las causales previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011” En tercer lugar, en cuanto a la interposición del escrito de tutela en un término razonable la demandada hace referencia a la sentencia T-288 de la Corte Constitucional en la que la misma consideró que seis meses es un plazo razonable para la interposición de tutela.
A tal efecto destaca que la Agencia Nacional de Minería demandó la anulación del laudo arbitral ante la jurisdicción contenciosa y alegó la causal segunda la cual guarda plena identidad con el sustento del defecto que por vía de tutela ahora se invoca, a saber, la falta de competencia del Tribunal Arbitral. Por ello señala que para efectos del requisito de inmediatez debe tomarse en cuenta dos fechas: i) el 2 de junio de 2023, correspondiente a la fecha de ejecutoria de la Sentencia del 25 de mayo de 2023 que resolvió el recurso extraordinario de anulación presentado por la Agencia Nacional de Minería en contra del laudo arbitral, y ii) el 24 de noviembre de 2023, correspondiente a la fecha de radicación del presente escrito de tutela.
Por lo anterior considera que se satisface el requisito de la inmediatez. En cuarto lugar, la demandante se refiere al “Efecto decisivo o determinante de las irregularidades de carácter procesal en la vulneración de los derechos fundamentales” y señala que existe una vulneración al debido proceso, por cuanto en el “ momento en que se presentó la demanda arbitral, la ANM no había agotado el procedimiento para resolver la situación de Cerro Matoso ni había adoptado una decisión de fondo respecto de este, que fuera susceptible de control judicial”.
A tal efecto señala que el tribunal arbitral “actuó en contravía del debido proceso al pretermitir la normatividad vigente, al haber interpretado el clausulado del contrato No. 051-96M en cuanto a la aplicación del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015, por un requerimiento realizado por la autoridad minera, dentro de un proceso administrativo bajo causal de multa, el cual no pudo llegar a su finalización mediante un acto administrativo definitivo, con lo cual, no permitió que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA adoptará una decisión de fondo frente al asunto”.
Precisa entonces que se incurrió en un defecto orgánico, “al haber asumido competencia en un litigio sobre un acto de trámite y una actuación administrativa que no había finalizado, sobre un acto administrativo que no alcanzó a existir, subsumiendo la justicia arbitral las competencias de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA en sede administrativa.” En quinto lugar, la actora se refiere a la identificación de los derechos fundamentales vulnerados y de las causas de su vulneración, y señala que la garantía ius fundamental conculcada corresponde al debido proceso.
A tal efecto hace referencia a la contestación a la Demanda presentada por la Agencia Nacional de Minería en el tribunal arbitral, la que incluyó la excepción de incompetencia del tribunal; al hecho de que contra la decisión de competencia del tribunal arbitral, la ANM presentó recurso de reposición; a la circunstancia de que la ANM interpuso recurso de anulación contra el laudo, incluyendo como causal la falta de competencia, y finalmente, a que el Consejo de Estado consideró infundada la causal.
En sexto lugar en cuanto al requisito de que el acto impugnado no sea una sentencia de tutela, destaca que la decisión del tribunal arbitral no es una sentencia de tutela. Por lo que se refiere al cumplimiento del requisito específico de procedibilidad señala que el vicio que se invoca es el defecto orgánico. A este efecto expresa que la Corte Constitucional ha encontrado dos hipótesis en las cuales se configura el defecto orgánico, a saber: (i) la funcional, cuando la autoridad judicial extralimita en forma manifiesta el ámbito de sus competencias y legales; y (ii) la temporal, cuando a pesar de tener ciertas atribuciones o competencias, la autoridad judicial las ejerce por fuera del término previsto para ello Añade que en sentencia SU-174 de 2007 la Corte Constitucional señaló que los tribunales de arbitramento tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia, de modo que incurrirán en un defecto orgánico solamente cuando han “obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles.” Afirma la Agencia que la decisión contenida en el laudo arbitral del 27 de abril de 2022 presenta de defecto orgánico, en razón a que la totalidad del trámite que se surtió para su expedición por parte del Tribunal del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fue realizado con absoluta carencia de competencia. Señala que en la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 22 de julio del 2021, el tribunal arbitral omitió analizar y decidir que no le asistía competencia para dirimir la demanda arbitral presentada por Cerro Matoso S.A., en tanto allí se cuestionaba un acto de trámite proferido por la administración, el cual, dado su carácter meramente instrumental, no podía ser objeto de demanda ante la justicia arbitral Agrega que había un procedimiento administrativo adelantado por la Agencia Nacional de Minería destinado al cumplimiento de la Resolución ANM No. 293 del 15 de mayo de 2015, que en su momento se encontraba en curso, y por ende, no contaba con decisión de fondo, el que suscitó la problemática que por medio desu escrito se pone en conocimiento del juez constitucional.
A tal efecto precisa que en desarrollo de las competencias legalmente atribuidas en materia de liquidación y recaudo de las regalías, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la Agencia profirió el Auto No. VSC-00153 del 28 de agosto de 2020, acto administrativo de carácter instrumental destinado únicamente a recabar información, en el que explícitamente se informó a su destinatario que correspondía a uno de simple trámite Señala que el Consejo de Estado ha establecido que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que, a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados Por ello concluye que el tribunal arbitral incurrió en un defecto orgánico al haber asumido competencia en un litigio sobre una actuación administrativa que no había finalizado, subsumiendo la justicia arbitral las competencias de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA en sede administrativa.
Señala que “al haber ignorado el Tribunal lo normado en la Ley 685 de 2001 ‘Código de Minas’, con relación a la imposición de multas y en general del procedimiento administrativo, interfirió la atribución de la Autoridad Minera para realizar un pronunciamiento de fondo y contravino, de forma directa, el artículo 230 de la Constitución Política por desconocer que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley”.
Advierte que “El haber sido proferido el Laudo con infracción al ordenamiento jurídico materializó un desconocimiento de esta norma superior, lo que a su vez implica una vulneración del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa”. Agrega que “Acerca de la concreción del defecto orgánico del laudo arbitral la Corte Constitucional ha enfatizado que dicha irregularidad ocurre cuando la falta de competencia es absoluta, es decir, que no recaiga en el margen de autonomía con que cuentan los árbitros al momento de avocar el conocimiento y asumir la competencia sobre la controversia”.
A tal efecto se refiere a la aclaración de voto del magistrado Martin Bermúdez Muñoz al fallo en el recurso de anulación del laudo arbitral. Señala que es claro que la expedición de los actos administrativos, incluyendo las consecuencias legales de los mismos, son de competencia y responsabilidad de la entidad pública y del servidor que los expide, y es precisamente la autoridad administrativa quien debe examinar cuál de las normas aplicables a la situación fáctica que motiva la expedición del acto y cuál es la decisión que debe adoptar.
El juez contencioso o los árbitros les corresponde revisar la legalidad del acto administrativo definitivo cuando el afectado lo impugne. Posición de los árbitros que integraron el tribunal arbitral. Los señores FERNANDO MONTOYA MATEUS, GLADYS AGUDELO y FELIPE NAVIA ARROYO, quienes como árbitros profirieron el laudo contra el cual se dirige la acción de tutela la contestaron en los siguientes términos: En primer lugar se refirieron al desarrollo del proceso arbitral y en particular a la primera audiencia de trámite en la cual señalan se interpuso recurso de reposición contra el auto de competencia (auto No 10), el cual fue resuelto en el Auto No 11.
Así mismo, señalan que se invocaron las excepciones de falta de competencia por pleito pendiente y prejudicialidad por razón del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanta ante la jurisdicción contencioso administrativa en relación con la Resolución 293 de 2015 de la Agencia. En cuanto a la existencia de pleito pendiente señalan que el tribunal arbitral examinó los requisitos exigidos para considerar que hay pleito pendiente y echó de menos “ la identidad de objeto en los dos procesos, pues, en efecto, en el de nulidad y restablecimiento del derecho lo que se discute es la legalidad formal y material de la Resolución número 293 de 2015 y que se ordene la restitución de todo lo pagado por CERRO MATOSO en aplicación de la misma, mientras que en éste, el objeto del debate no es el de saber si la Resolución 293 se ajusta o no a normas superiores que han debido ser respetadas, sino el de, por un lado averiguar si dicho acto administrativo se encuentra incorporado al contrato de aporte 051-96M, por haberlo acordado así las partes, y, por otro lado, el de determinar si dicha normativa puede ser aplicada retroactivamente a efecto de reliquidar las regalías que se causaron entre el cuarto trimestre de 2012 y el segundo de 2015, so pretexto de una supuesta provisionalidad en el pago de las mismas”.
Expresan que por lo anterior consideró el tribunal arbitral que “se trata de dos procesos diferentes, ninguno de los cuales es necesario definir antes que el otro y cuyas respectivas sentencias harán tránsito a cosa juzgada de manera separada, lo cual hace no sólo que este Tribunal sea competente para conocer el asunto sometido a su consideración, sino que, por las razones expuestas, las excepciones de pleito pendiente y de falta de competencia del Tribunal por pleito pendiente no estén llamadas a prosperar”.
Así mismo el tribunal arbitral se refirió al artículo 11 de la ley 1563 de 2011 que establece que en los procesos arbitrales “(N)o habrá suspensión por prejudicialidad”. Agregan que el laudo dictado el 27 de abril de 2022, fue objeto del recurso de anulación por parte de la Agencia Nacional de Minería y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, recurso que fue resuelto negativamente el 25 de mayo de 2023 por el Consejo de Estado.
Concretamente sobre la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 "falta de jurisdicción o de competencia" invocada por el recurrente decidió el Consejo de Estado: "’No existe prejudicialidad, por cuanto el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 – estatuto arbitral- estatuye que ‘no habrá suspensión por prejudicialidad’ y que por lo tanto los árbitros no estaban obligados ni facultados para suspender el proceso arbitral en caso de encontrar materializada tal situación” adicionalmente precisó “que la decisión del Tribunal sobre la incorporación del artículo 8 de la resolución 293 de 2015, la cual goza de presunción de legalidad, no dependía de la declaratoria de nulidad o legalidad de dicha resolución”.
Señalan que la acción de tutela tiene un carácter "residual y subsidiario", por lo tanto, solo procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, pero en el presente caso el asunto se debatió ante el Tribunal de Arbitramento, que en el laudo proferido el 27 de abril de 2022, decidió la controversia.
Contra dicha decisión la entidad pública interpuso como medio de defensa el recurso de anulación que fue declarado infundado por el Consejo de Estado el 25 de mayo de 2023. Por lo tanto, los medios de defensa de que disponía la entidad accionante, han sido agotados uno a uno y la acción de tutela no puede convertirse en una tercera o segunda instancia para el debate procesal porque no es un recurso adicional para reabrir debates que se encuentran concluidos en el proceso ordinario.
Agregan que de acuerdo con la jurisprudencia la tutela tiene carácter excepcional y de acuerdo con las directrices de la Corte Constitucional es improcedente en el presente caso. Posición de CERRO MATOSO Por conducto de apoderada judicial, la sociedad Cerro Matoso solicitó el rechazo de la tutela. A tal efecto señaló que la tutela formulada por la ANM se fundamenta en un hecho falso e inexistente, pues no es cierto que en el Laudo se hubiere juzgado la legalidad de un acto administrativo (de fondo ni de trámite: de ninguno).
La única decisión contenida en esa providencia, tal y como fue solicitado en la demanda arbitral, fue la interpretación del Contrato 051-96M. Agrega que los novedosos fundamentos de la tutela, no fueron alegados en el trámite arbitral, omisión que sí viola el proceso de CMSA, y no son ciertos. Señala que lo solicitado por CMSA y resuelto en el Laudo fue únicamente la interpretación del Contrato lo que de ninguna manera requiere la existencia y enjuiciamiento de un acto administrativo de fondo.
Agrega que Tribunal Arbitral no juzgó la legalidad de ningún acto administrativo Señala que el acto administrativo de trámite citado por la ANM, fue tan solo un antecedente más del proceso arbitral, que desató y dejó en evidencia la diferencia existente entre las partes sobre la forma en que debía interpretarse el Contrato, en torno a la incorporación o no de una norma legal en su clausulado, pero ese acto no fue objeto de pretensiones de nulidad ni de ningún otro tipo y el Tribunal Arbitral tampoco adoptó decisiones en torno a él, como erróneamente y sin apego a la verdad alega la ANM en su tutela.
Advierte Cerro Matoso que el Tribunal si tenía competencia para interpretar el contrato, para lo cual se refiere a la cláusula trigésima tercera del Contrato 051-96M Agrega que con ocasión de lo expuesto por la ANM en la parte motiva del Auto No. VSC-00153 de 28 de agosto de 2020, que la Agencia calificó de trámite, CMSA entendió que para la ANM existían unas normas que estaban incorporadas al Contrato 051-96 y que para CERRO MATOSO no lo estaban, de manera que fue esa diferencia de interpretación lo que se sometió a la decisión de los árbitros, pero no la nulidad o ilegalidad del mencionado Auto, el cual ni siquiera era necesario que existiera para poder demandar y constituir el Tribunal Arbitral.
Señala CERRO MATOSO que fue a ese único asunto al que se limitó la decisión contenida en el Laudo objeto de la tutela: determinar por parte del juez natural del Contrato si el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 se encontraba incorporado a dicho contrato y determinar si existió un pacto o acuerdo entre las partes sobre la provisionalidad y/o retroactividad de los pagos de regalías bajo dicho contrato, particularmente para el período comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015, temas relativos exclusivamente a su interpretación y no a legalidad o validez del requerimiento bajo apremio de multa hecho en el Auto de trámite, el cual, nunca se cuestionó en el trámite Se refiere a la decisión del tribunal arbitral y destaca que este no se pronunció sobre los requisitos de formación y validez del acto administrativo de trámite citado como antecedente en los hechos de la demanda, ni declaró su legalidad ni cuestionó su motivación ni adoptó ninguna decisión en torno a él, porque ese no era el objeto del proceso.
Por otra parte se refiere a la violación del debido proceso por parte de la ANM y señala que la supuesta falta de competencia que novedosamente alega en el trámite de tutela, nunca antes fue invocada ante el Tribunal Arbitral ni ante el Consejo de Estado cuando interpuso el recurso de anulación contra el Laudo, en el que precisamente invocó la causal de falta de competencia. Advierte que esta situación resulta violatoria del debido proceso de CMSA y de ninguna manera puede resultar premiada vía tutela.
Señala que además de que la causal invocada es inexistente e infundada, esta no es sobreviviente ni posterior a la fecha en que fue instaurada la demanda arbitral, razón por la que en cumplimiento de la buena fe y de la lealtad procesal debió alegarse oportunamente durante el procedimiento arbitral o en el recurso de anulación y no en el trámite de tutela que no tiene como finalidad servir de nueva instancia. Destaca que durante el trámite arbitral y del recurso de anulación la ANM solo invocó la falta de competencia por dos causales: la prejudicialidad derivada existencia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 293 de 2015, acto administrativo de carácter general, que actualmente cursa ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, y la existencia de pleito pendiente derivada del mismo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya mencionado, por lo que la causal no solo es extemporánea sino abiertamente infundada e improcedente Precisa que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad.
A tal efecto señala que la ANM no recurrió el auto de competencia del Tribunal por la causal que alega en esta tutela. La ANM tampoco incluyó dentro del recurso de anulación que interpuso contra el Laudo dichos nuevos argumentos. Señala que la tutela no es una nueva instancia y su carácter excepcional debe respetarse. Como lo tiene dicho la Corte Constitucional: “[l]a acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos”.
(Corte Constitucional, Sentencia T-1222/ 2001). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte Constitucional ha señalado que dada la equivalencia material que existe entre los laudos arbitrales y las providencia judiciales, contra aquellos procede también la acción de tutela para lo cual deben cumplirse los mismos requisitos que para que ella proceda contra sentencias judiciales.
Adicionalmente ha señalado la Corte que cuando se trata de tutelas contra laudos arbitrales la misma deben proceder en forma excepcional, pues el examen de los requisitos debe ser más estricto y riguroso frente a laudos arbitrales que frente a providencias judiciales. Lo anterior por cuanto las partes han expresado su voluntad “de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”.
El hecho de que las partes hayan estipulado que sus controversias no sean decididas por los jueces sino por un tribunal arbitral “irradia la facultad de permanencia de la decisión adoptada por el tribunal, la cual no podría verse condicionada a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes han renunciado originalmente.” Por ello ha señalado la Corte Constitucional que “(i) La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales;
(ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”.
Ahora bien, antes de examinar si en el presente caso la acción de tutela cumple con los requisitos que ha exigido la jurisprudencia constitucional, es pertinente precisar en primer lugar cuál fue la controversia sometida al tribunal arbitral. A tal efecto se advierte que en las pretensiones formuladas en el proceso arbitral se solicitó, según se indica en el laudo arbitral, lo siguiente: “PRIMERA.
Que se declare que el Contrato 051-96M es un contrato de exploración y explotación en área de aporte y por tanto no es un contrato de concesión minera. SEGUNDA. Que se declare que el artículo 8º de la Resolución No. 293 de fecha 15 de mayo de 2015, “[p]or la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel”, expedida por la Agencia Nacional de Minería, no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M ni le resulta aplicable a éste.
TERCERA. Que se declare que la ANM y CERRO MATOSO, en virtud del Contrato 051-96M, no pactaron, ni de ninguna otra manera acordaron, la provisionalidad ni la retroactividad de los pagos de regalías realizados por CERRO MATOSO bajo ese contrato, para ningún período, incluido el período comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015.
CUARTA. Que en caso de oposición, se condene en costas y agencias en derecho a la Agencia Nacional de Minería”. En lo pertinente el laudo arbitral resolvió lo siguiente sobre dichas pretensioens: “PRIMERO:. DECLARAR que el Contrato 051-96M es un contrato de aporte para la exploración y explotación minera y no un contrato de concesión minera.
SEGUNDO: DECLARAR que el artículo 8º de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M, ni le resulta aplicable a éste.
TERCERO. DECLARAR que en el Contrato 051-96M, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y CERRO MATOSO S.A.S., no acordaron, el pago provisional ni retroactivo de regalías para ningún período, incluido el comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015 CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.” Teniendo en cuenta lo anterior es entonces pertinente analizar si en el presente caso se cumplen con los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En sentencia C-590 de 2005 la Corte precisó los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que como ya se indicó, proceden también contra laudos arbitrales, y a tal efecto señaló los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración… “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora… “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible… “f. Que no se trate de sentencias de tutela…” A lo anterior agregó la Corte que para que proceda la tutela es necesario que se acredite una de las causales especiales de procedibilidad que la Corte ha señalado para las providencias judiciales, y que son las siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado… “i. Violación directa de la Constitución”. Teniendo en cuenta lo anterior procede a examinar los requisitos generales que ha exigido la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela: que se acredite la legitimación en la causa En el presente caso la acción de tutela es formulada por la Agencia Nacional de Minería por conducto de apoderado judicial.
Dicha entidad pública fue demandada en el proceso arbitral y frente a ella se hicieron las declaraciones contenidas en el laudo arbitral que la condenó a pagar las costas y agencias en derecho, por lo que está acreditada su legitimación en la causa. que se cumpla con el requisito de inmediatez, es decir que la tutela se promueva en un plazo razonable En el presente caso la acción se formula contra el laudo arbitral proferido el 27 de abril de 2022.
Ahora bien, contra dicho laudo se interpuso recurso de anulación, el cual fue decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia el 25 de mayo de 2023. De conformidad con la certificación que obra en plataforma Samai (expediente 11001-03-26-000-2022-00154-00), dicha sentencia cobró ejecutoria el 9 de junio de 2023. Ahora bien, en sentencia T-288 de 2013 la Corte Constitucional señaló “la Sala considera que los seis meses transcurridos entre la fecha de la decisión del Tribunal de Arbitramento y el momento de presentación de la solicitud de amparo, es un término razonable y oportuno que no pugna con el principio de inmediatez, puesto que se requiere de un tiempo prudencial para la elaboración de argumentos jurídicos encaminados a la demostración de la existencia de una supuesta causal específica de procedencia de la acción de tutela contra decisiones arbitrales”.
En este contexto considera la Sala que como la tutela fue radicada el 27 de noviembre de 2023, la presentación de la misma fue oportuna. que la cuestión planteada sea de evidente relevancia constitucional, lo que exige que el caso trate sobre un asunto de rango constitucional y no meramente legal o económico. En relación con este requisito la Corte Constitucional en Sentencia SU-174 de 2007 señaló que al juez de tutela le “corresponde verificar si la pretensión en sede de tutela hace referencia a una violación directa de un derecho fundamental, o por el contrario está orientada a revivir una instancia o a plantear asuntos que merecen un estudio de fondo”.
A este respecto es pertinente destacar que en sentencia SU-128 de 2021 la Corte Constitucional señaló que en materia procesal “la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho al debido proceso tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias. Para efectos de valorar la acreditación del requisito de relevancia constitucional, solo tienen tal entidad las afectaciones prima facie del debido proceso constitucional, que, según la jurisprudencia de la Corte, “aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso”, en los términos de los artículos 29, 31, 33 y 228 de la Constitución Política.” Teniendo en cuenta lo anterior la Sala no encuentra acreditado que desde el punto de vista del debido proceso el presente asunto tenga relevancia constitucional, pues la Constitución no establece un principio en virtud del cual no es posible acudir al juez a resolver una controversia contractual sin que previamente se haya agotado el trámite de una actuación administrativa que puede guardar relación con la discusión contractual.
No sobra señalar que precisamente que en sentencia C-742 de 1999 se expresó: “(e)l legislador goza de libertad de configuración en lo referente al establecimiento de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades. Es la ley, no la Constitución, la que señala si determinado recurso -reposición, apelación, u otro- tiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos -positivos y negativos- que deben darse para su ejercicio (…)”.
De hecho hay diversos casos en que no es necesario acudir previamente al autoridad administrativa a través de un recurso. No obstante lo anterior debe señalar la Sala que en diversos fallos de tutela, como son las sentencias SU-081 de 2020 y la SU-017 de 2024, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional puede también provenir de que estén en juego recursos públicos.
Así en sentencia SU-017 2024 la Corte Constitucional señaló: “La Corte Constitucional, en decisiones recientes como la SU-124 de 2018, ha señalado que la defensa del patrimonio público es un derecho colectivo que se estructura a partir del principio según el cual los recursos del Estado sean manejados con eficiencia, oportunidad y responsabilidad, siguiendo las directrices establecidas por las normas presupuestales.
Esta gestión adecuada es esencial para prevenir el detrimento patrimonial, lo que a su vez preserva la integridad y la disponibilidad de los recursos destinados al bienestar colectivo. Así, se garantiza que los fondos públicos se utilicen de manera que reflejen los intereses de la comunidad y apoyen el desarrollo sostenible y equitativo de la sociedad.
La eficacia en la administración de estos recursos es crucial no solo para evitar pérdidas económicas, sino también para fortalecer la confianza pública en las instituciones del Estado. Agregó la Corte: “92. Por otro lado, como lo recordaron las sentencias C-555 de 2013 y C-207 de 2019, la Constitución de 1991 subraya la importancia de salvaguardar el patrimonio estatal a través de varios artículos.
Por ejemplo, el artículo 88 obliga al legislador a tomar medidas para la protección del patrimonio público; el artículo 267 otorga a la Contraloría General de la República la responsabilidad de supervisar la gestión fiscal, y el artículo 268 en su numeral 6 encarga al Contralor General de la República promover investigaciones contra quienes perjudiquen económicamente al Estado.
Adicionalmente, el artículo 277, numeral 7, establece como función del Ministerio Público intervenir en procesos judiciales y administrativos para defender el patrimonio público. Esta doctrina refuerza la visión de que la defensa del patrimonio estatal no solo es un mandato constitucional sino una obligación que debe ser cumplida con el más alto grado de integridad y responsabilidad.
“93. De hecho, la protección del patrimonio público tiene una relevancia constitucional tan clara que la Corte ha integrado este principio dentro de su marco normativo interno como un criterio esencial en el proceso de revisión de los fallos de tutela. Esto significa que, cuando se evalúan estos fallos, uno de los factores determinantes para decidir si un caso será seleccionado para revisión es la potencial o real afectación grave al patrimonio público.
Este enfoque destaca la prioridad que se le da a la integridad de los recursos estatales, subrayando el compromiso de la Corte con la salvaguarda de los bienes comunes y la correcta administración de los mismos, elementos fundamentales para el mantenimiento de la confianza pública y la estabilidad institucional.” (se destaca) De esta manera, un caso es de relevancia constitucional cuando hay una potencial o real afectación grave al patrimonio público.
En el presente asunto, aun cuando no se indican cifras concretas, la importancia del proyecto de que se trata y las regalías que genera la industria minería acreditan que este asunto desde esta perspectiva tiene relevancia constitucional. que se identifique de forma clara, detallada y comprensible los hechos que amenazan o afectan los derechos fundamentales en cuestión y que, si existió la posibilidad, ellos hayan sido alegados en el trámite procesal.
En el presente caso la actora ha indicado los hechos en que funda su acción. Entre dichos hechos ha invocado los que dieron lugar al proceso arbitral y el laudo arbitral y la actuación posterior en el Consejo de Estado en virtud del recurso de anulación. que se cumpla con el requisito de subsidiariedad, esto es que el interesado acredite que agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance, salvo que pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable o los medios de defensa judicial existentes no sean idóneos o eficaces para evitarlo.
En cuanto al requisito de subsidiariedad se encuentra que, como ya se dijo, la tutelante formuló un recurso de anulación para impugnar la validez del laudo, el cual fue fallado en contra de la misma. Dicho recurso se fundó, entre otros motivos, en la falta de competencia del tribunal arbitral. En todo caso debe señalarse que la falta de competencia que se invocó en el proceso arbitral y en el recurso de anulación se fundó en razones distintas a las que invoca el accionante en la acción de tutela.
En efecto, según se indica en el laudo, en el proceso arbitral se formularon las siguientes excepciones por la Demandada: “5.1. PREJUDICIALIDAD
5.2. PLEITO PENDIENTE ENTRE LAS MISMAS PARTES Y SOBRE EL MISMO ASUNTO
5.3. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR PLEITO PENDIENTE
5.4. EL ARTÍCULO 8 DE LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 APLICA A EL CONTRATO PARA EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS CONCESIONES.
5.5. LA NATURALEZA CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN DE REGALÍAS IMPONE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 8 DE LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 A El CONTRATO 051 – 96 M
5.6. DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO
5.7. MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO 5.8. INNOMINADA” (se subraya) Así mismo, en el proceso arbitral intervino la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la cual en su escrito de coadyuvancia, según se indica en el laudo, formuló las siguientes excepciones: “4.1. EL CONTRATO 051-96M ES UN CONTRATO DE APORTE, NO DE CONCESIÓN MINERA.
SIN EMBARGO, SU NATURALEZA NO EXCLUYE LA OBLIGACIÓN DE PAGO A CARGO DE CERRO MATOSO S.A., EN TANTO LA LEY 141 DE 1994 Y LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 SON PLENAMENTE APLICABLES.
4.2. EL ARTÍCULO 8º DE LA RESOLUCIÓN NO. 293 DE 2015 APLICA Y SE ENTIENDE INCORPORADO AL CONTRATO 051-96M Y AL OTROSÍ NO. 4, EN RAZÓN A QUE SE TRATA DE UNA NORMA INTERPRETATIVA DE LA LEY 141 DE 1994, QUE DEFINE EL ALCANCE Y OBLIGACIONES A CARGO DE LA SOCIEDAD CERRO MATOSO S.A.
4.3. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. LAS CLÁUSULAS DÉCIMA DEL CONTRATO 051-96M Y DÉCIMA NOVENA DEL OTROSÍ NO. 4 DEFINEN OBLIGACIONES CLARAS, EXPRESAS, Y EXIGIBLES A CARGO DE LA SOCIEDAD CERRO MATOSO S.A, PARA PAGAR REGALÍAS POR CONCEPTO DE LA EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS QUE HACE DE SU TÍTULO MINERO.
4.4. LA RESOLUCIÓN NO. 293 DE 2015 ES UNA NORMA CON EFECTOS RETROSPECTIVOS A LA LEY 141 DE 1994, QUE DA ALCANCE Y SENTIDO A LAS OBLIGACIONES CONSIGNADAS EN EL CONTRATO 051-96M Y OTROSÍ NO. 4, A CARGO DE CERRO MATOSO S.A.
4.5. LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 ES ACORDE AL MARCO JURIDICO APLICABLE EN MATERIA DE COMPETENCIAS Y ALCANCES PARA FIJAR LOS PRECIOS DE LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES PARA NÍQUEL, PUESTO QUE DESARROLLÓ LA LIQUIDACIÓN DE PRECIOS BASE PARA EL PAGO DE REGALÍAS, LA CUAL ESTABA PENDIENTE DE REGLAMENTACIÓN JURÍDICA EN LA LEY 141 DE 1994.
4.6. EL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN NO. 293 DE 2015 NO IMPLICA UNA INTERPRETACIÓN UNILATERAL POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, LA CUAL, EN TODO CASO, SE ENCUENTRA AUTORIZADA DE FORMA EXPRESA POR LA LEY. “ Según se desprende del laudo arbitral, en el proceso arbitral se invocó la falta de competencia por pleito pendiente, porque se encontraba en trámite un proceso en el Consejo de Estado en el que se había solicitado la nulidad de la Resolución 293 de 2015.
Así mismo se invocó prejudicialidad. En el laudo arbitral se señala que la convocada discutió la competencia del tribunal en la primera audiencia de trámite y se transcribe lo que se analizó y decidió en ella. A este respecto se indicó que en la decisión tomada en la primera audiencia de trámite se hizo referencia al pleito pendiente que invocó la demandada y los requisitos que según el Consejo de Estado deben cumplirse para que dicho medio de defensa proceda.
En la providencia proferida en la primera audiencia de trámite se expresó por el tribunal arbitral que la Convocada “no hacen mención alguna, respecto de la diferencia que existe entre un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y una acción contractual como la presente, iniciada ante un tribunal arbitral pactado por las partes” (p. 40 del Laudo).
Señala el tribunal arbitral que en el presente caso “las pretensiones no son idénticas pues como se ha dicho, corresponden a acciones cuya naturaleza persiguen un objetivo distinto”. Por otra parte se señaló que de conformidad con el artículo 11 de la ley 1563 de 2012 en los procesos arbitrales no procede la suspensión por prejudicialidad.
Ahora bien, en el Laudo el tribunal arbitral se pronunció nuevamente sobre la excepción de prejudicialidad y de pleito pendiente. En relación con la excepción de prejudicialidad en el laudo se indicó: “Pese a que el artículo 11 de la Ley 1563 dispone que no habrá suspensión por prejudicialidad, lo que bastaría para descartar esta excepción de mérito, el Tribunal estima conveniente precisar, con relación a la demanda de nulidad (por ilegalidad) y restablecimiento del derecho que cursa en el Consejo de Estado contra la Resolución número 293 de 2015, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, que la decisión de fondo que pueda adoptarse en aquel proceso no es indispensable ni necesaria para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre el caso que lo convoca.
En efecto, de llegarse a decretar la nulidad de dicho acto administrativo, tal determinación en nada podría afectar la decisión que haya de tomarse en este proceso, comoquiera que el objeto del mismo se circunscribe a establecer si dicha Resolución está o no incorporada al Contrato de Aporte 051-96M en virtud de los acuerdos de las partes y su aplicabilidad a ese contrato de acuerdo con las normas sobre aplicación de las leyes en el tiempo.
Es claro, en este escenario, que al eventualmente desaparecer del panorama jurídico la Resolución número 293 de 2015, tal circunstancia en nada afecta la interpretación que del contrato 051-96M haya podido hacer este panel arbitral. Ahora bien, si por el contrario, se llegare a declarar la legalidad de la Resolución número 293 de 2015, dicha determinación tampoco incidiría en la decisión que pueda adoptarse en esta sede, la cual, partiendo de la base de la vigencia de la misma por virtud de la presunción de legalidad que acompaña a todo acto administrativo, se concreta en determinar si ella puede ser aplicada retroactivamente desconociendo eventualmente derechos adquiridos.
“Concluye, entonces, el Tribunal que esta excepción no está llamada a prosperar y que, no habiendo en estricto rigor prejudicialidad, su competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto se mantiene incólume”. En cuanto a la excepción de pleito pendiente dijo el tribunal arbitral en el laudo lo siguiente: “Para la parte convocada el hecho de que al momento de iniciarse el presente proceso arbitral estuviese cursando ante el Consejo de Estado una demanda de nulidad y restablecimiento de derechos contra la Resolución número 293, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA el 15 de mayo de 2015, es constitutivo de una litis pendentia que ha debido conducir al Tribunal o bien a declararse no competente en la primera audiencia de trámite, o, en su caso, a abstenerse de proferir laudo sobre el fondo del asunto por falta de competencia. “No obstante, para que opere la excepción de pleito pendiente es absolutamente indispensable que se cumplan los requisitos de identidad de partes, identidad de causa petendi e identidad de objeto en los dos procesos.
De faltar uno sólo de ellos, la excepción no podría prosperar. “Admitida la identidad de partes tanto en el proceso que cursa ante el Consejo de Estado como el que cursa en el presente trámite arbitral, y admitida la identidad de causa, al menos en cuanto a los hechos principales en las dos acciones, básicamente la expedición de la Resolución número 293 de 2015, echa de menos el Tribunal la identidad de objeto en los dos procesos, pues, en efecto, en el de nulidad y restablecimiento del derecho lo que se discute es la legalidad formal y material de la Resolución número 293 de 2015 y que se ordene la restitución de todo lo pagado por CERRO MATOSO en aplicación de la misma, mientras que en éste, el objeto del debate no es el de saber si la Resolución 293 se ajusta o no a normas superiores que han debido ser respetadas, sino el de, por un lado averiguar si dicho acto administrativo se encuentra incorporado al contrato de aporte 051-96M, por haberlo acordado así las partes, y, por otro lado, el de determinar si dicha normativa puede ser aplicada retroactivamente a efecto de reliquidar las regalías que se causaron entre el cuarto trimestre de 2012 y el segundo de 2015, so pretexto de una supuesta provisionalidad “ Desde esta perspectiva se concluye que en el proceso arbitral no se invocó como excepción la falta de competencia del tribunal arbitral por el hecho de que existiera un procedimiento administrativo en el que se había producido el Auto No. VSC-00153, “Asunto.
Requerimiento bajo apremio de multa, información de costos desde IV trimestre de 2012 hasta II trimestre de 2015” por el cual “la Agencia considera que CERRO MATOSO, en virtud del Contrato 051-96M, se encuentra obligada a entregar la información de que trata el artículo 8º de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015,…” y porque no hubiese finalizado el procedimiento administrativo en que se produjo dicho auto.
Ahora bien, cuando la ANM presentó el recurso de anulación del laudo arbitral sostuvo, según se indica en la sentencia que decidió la anulación, que existía falta de competencia porque “existía prejudicialidad, en la medida en que en esta Corporación cursa un proceso de nulidad y restablecimiento, en el que la convocante pretende la nulidad de la Resolución 293 de 2015” y así mismo que “existía pleito pendiente, en la medida en que en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ante el Tribunal Arbitral existe identidad de partes, los dos se originan en los mismos hechos” y “en ambos procesos el fondo de las pretensiones esgrimidas por Cerro Matoso se dirige al mismo punto, esto es, a evadir la aplicabilidad del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015’” De esta manera en el recurso de anulación no se invocó una falta de competencia por razón de la existencia de un procedimiento administrativo iniciado por el Auto No. VSC-00153, “Asunto.
Requerimiento bajo apremio de multa, información de costos desde IV trimestre de 2012 hasta II trimestre de 2015”. Por lo demás, la falta de competencia por esta circunstancia tampoco se hubiera podido invocar como causal de anulación porque no se había cumplido el requisito exigido por el artículo 41 de la ley 1563 de 2012, en el sentido de invocar tal circunstancia por la vía de un recurso de reposición contra el auto por el cual el tribunal arbitral se declaró competente.
Así las cosas, considera la Sala que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues la razón que se invoca como causal de nulidad, no se invocó oportunamente ante el propio tribunal arbitral como lo exige la ley, ni tampoco se invocó ante el Consejo de Estado como causal de anulación. Por todo lo anterior concluye la sala que la acción de tutela no prospera.
RESUELVE
PRIMERO: Negar la acción de tutela presentada por la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA contra el laudo proferido por los árbitros FERNANDO MONTOYA MATEUS, FELIPE NAVIA ARROYO y GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ el 27 de abril de 2023, para dirimir las controversias entre Cerro Matoso S.A. y la Agencia Nacional de Minería en el marco del Contrato 05196M SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN PABLO CARDENAS MEJIA Conjuez