Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Temas: Asignación de retiro.
Magistrada de Tribunal Superior Militar. Prima especial de servicios artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jacqueline Rubio Barrera presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones 7359 del 19 de noviembre de 1 En adelante Cremil. 2 La demanda fue presentada el 18 de julio de 2013.
Acta en el folio 159. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 2012 y 827 del 11 de marzo de 2013, proferidas por Cremil por medio de las cuales se le reconoció una asignación de retiro, sin incluir en la base de liquidación la prima especial de servicio del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, y se negó la reliquidación pedida por la demandante en el sentido de incluir las citadas partidas, respectivamente. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de: a) la asignación de retiro de acuerdo con el salario efectivamente devengado como magistrada del Tribunal Superior Militar, esto es con inclusión de lo percibido por concepto de prima especial de servicio y por bonificación por compensación; y b) la doceava parte de la prima de navidad de acuerdo con la asignación realmente percibida en los términos indicados en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004; ii) el pago de las diferencias surgidas entre lo pagado y lo que en derecho corresponde por concepto de «factores salariales» que deben liquidarse de acuerdo con el salario básico más la prima especial de servicio y la bonificación por compensación desde el 19 de noviembre de 2012 hasta la fecha en que se cumpla la sentencia; iii) la indexación del valor de la condena; y iv) los intereses moratorios que se causen. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes4: 3.1. Jacqueline Rubio Barrera ingresó a la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional el 26 de marzo de 1992 y ascendió al grado de teniente el 9 de junio de esa anualidad. 3.2. Ingresó a la carrera de la justicia penal militar el 7 de septiembre de 1992 y desempeñó los cargos de auditora de guerra auxiliar 85, grado 17; auditora de guerra principal; juez de instrucción penal militar; fiscal ante juez de división; y magistrada de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior Militar.
Este último cargo fue ejercido por un tiempo aproximado de 7 años. Se retiró del servicio el 11 de octubre de 2012, momento a partir del cual pasó al periodo de 3 meses de alta. 3.3. Por medio de la Resolución 7359 del 19 de noviembre de 2012 Cremil le reconoció una asignación de retiro en cuantía del 74% del sueldo en actividad para el cargo de teniente coronel.
El 4 de diciembre de 2012 presentó recurso de reposición contra la anterior decisión y solicitó que en el ingreso base de liquidación se incluyera la prima especial de servicio y la bonificación por compensación. 4 Folios 130 al 135 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 3.4.
El anterior recurso fue resuelto negativamente por medio de la Resolución 827 del 11 de marzo de 2013. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 2, 13 y 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto 610 de 1998; 77, 158, 165 y 166 del Decreto 1211 de 1990; Decreto 4040 de 2004; 3 y 13 del Decreto 4433 de 2004; y los decretos 1102 de 2012 y 872 de 2012. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: 5.1. La parte demandada liquidó la asignación de retiro de acuerdo con el salario básico del grado de teniente coronel que ostentaba para el momento del retiro y no con el salario que en realidad devengaba por ejercer el cargo de magistrada de Tribunal Superior Militar. Además, no incluyó en la base de liquidación la prima especial de servicio del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, al paso que no calculó en debida forma la prima de navidad que debe incluirse en su IBL. 5.2.
En los actos demandados se indicó que la prestación se calcularía de acuerdo con el salario del «grado» ostentado para el momento del retiro del servicio, sin tener en consideración que la citada expresión no se encuentra prevista en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en el que si bien se enlista el salario básico como haber integrante del IBL, debe tomarse en consideración que algunos empleos en las Fuerzas Militares reciben una remuneración superior a la establecida en los decretos salariales anuales para oficiales y suboficiales, tal como ocurre con los servidores de la justicia penal militar quienes perciben un salario más alto al asignado al grado que ostentan en atención a la labor de administrar justicia. 5.3.
El artículo 39 ibidem señala que el reconocimiento de la asignación de retiro debe tener en cuenta las remuneraciones especiales devengadas por ciertos cargos, como sucede con el empleo de magistrada de Tribunal Superior Militar que prevé como remuneraciones adicionales la prima especial de servicio de que trata la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, haberes que fueron percibidos de manera habitual y periódica durante todo el tiempo que desempeñó el citado empleo.
La anterior disposición es una fiel reproducción del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990 que así lo dispuso incluso antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política. 5.4. La Corte Constitucional en la sentencia C-980 de 2002, en la que analizó algunos apartes del Decreto 1212 de 1990, determinó que uno de los propósitos de la citada 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera norma era materializar el principio de «a trabajo igual salario igual» particularmente en relación con los servidores de la justicia penal militar quienes debían tener una remuneración igual a la de otros servidores que también administraban justicia. 5.5.
La Corte Constitucional5 también ha señalado que debe existir una equivalencia entre la cuantía percibida por el trabajador durante su vida laboral y el monto de la mesada pensional, rubro que es asimilable a la asignación de retiro reconocida a los miembros de las fuerzas militares en tanto cumplen la misma función de cubrir el riesgo de vejez y suplir los ingresos salariales del trabajador retirado. 5.6.
La doceava parte de la prima de navidad, rubro que debe integrar la base sobre la cual se liquida la asignación de retiro, también debe ser calculada a partir del salario real devengado y no sobre el establecido para el grado, pues para los miembros de la justicia penal militar la asignación básica decretada anualmente por el gobierno nacional para cada grado no necesariamente corresponde con el salario básico efectivamente pagado. 1.2.
Contestación de la demanda 6. Cremil se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de acuerdo con los siguientes argumentos6: 6.1. Lo pretendido por la demandante fue despachado desfavorablemente por medio de la Resolución 827 del 11 de marzo de 2013 en la que se le indicó que su asignación de retiro fue reconocida en su calidad de militar retirada en el grado de teniente coronel y no como magistrada del Tribunal Superior Militar, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. 6.2.
La asignación de retiro tiene efectos similares a la pensión de jubilación, pero son prestaciones distintas en atención al régimen especial bajo el cual es reconocida aquella, diferenciación que se encuentra respaldada constitucional y legalmente. 6.3. Jacqueline Rubio Barrera se retiró del Ejército Nacional en el grado de teniente coronel, razón por la que es el salario fijado para ese grado sobre el cual debe calcularse la asignación de retiro, tal como lo disponen los decretos 4433 de 2004 y 1515 de 2007, que prevén que el IBL debe conformarse por el sueldo básico en actividad, las primas de antigüedad y actividad, la doceava parte de la prima de navidad y el subsidio familiar. 5 Sentencia C-155 de 1997. 6 Folios 208 al 2013. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 6.4.
La demandante no puede pretender tomar los aspectos más favorables de cada régimen pues ello generaría uno nuevo no dispuesto por el legislador y desconocería el principio de inescindibilidad. En caso de pretender el reconocimiento de la asignación de retiro en calidad de magistrada debe renunciar al régimen especial de las fuerzas militares y acogerse al previsto en la Ley 100 de 1993, de modo que la prestación estaría a cargo del Ministerio de Defensa Nacional y no de Cremil. 6.5.
Los aportes con destino a la financiación de la asignación de retiro fueron realizados de acuerdo con el salario básico del grado ostentado y no con el cargo de magistrada, por lo que resulta inviable que se le reconozca una asignación sobre aportes que no ha realizado y con haberes no enlistados de manera expresa en el Decreto 4433 de 2004 como la prima especial de servicios y la bonificación por compensación. Esta posición ha sido desarrollada por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en múltiples providencias7. 6.6.
A pesar de que los estatutos militares han consignado una serie de remuneraciones especiales, tales emolumentos son eventuales y se reconocen a los militares que cumplen ciertos requisitos en servicio activo, sin que ello implique que deban ser considerados factores salariales aptos para el cómputo de la asignación de retiro8. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia proferida el 29 de noviembre de 20199, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones números 7359 de 19 de noviembre de 2012 y la 827 de 11 de marzo de 2013, proferidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar a favor de la señora Jacqueline Rubio Barrera, retroactivamente, a partir del 11 de enero de 2013 hasta la fecha, la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió recibir en 7 Sentencia del Consejo de Estado del 23 de octubre de 2008, radicado interno 0569-08 y concepto 1511 del 17 de junio de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. También se señalaron las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de enero de 2006 y del Consejo de Estado del 9 de febrero de 2006, sin embargo, no se señalaron otros datos que permitieran ubicar dichas providencias. 8 Cremil no propuso excepciones. 9 Folios 324 al 336. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera la mesada de la asignación de retiro en los términos del Decreto 4433 de 2004 y teniendo en cuenta para su liquidación, la inclusión de la bonificación por compensación y la prima especial de servicios conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer, reajustar y pagar a favor de la señora Jacqueline Rubio Barrera, la asignación de retiro en los términos del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta para su liquidación la inclusión de la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. La entidad demandada queda facultada para descontar del monto total a pagar, las sumas correspondientes a los aportes por los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente providencia, y respecto de los cuales no se efectuó la deducción legal.
CUARTO. niéguense las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. […] [sic]». 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 8.1. A pesar de que Cremil tiene razón cuando afirma que la asignación de retiro y la pensión de jubilación tienen naturalezas distintas, lo cierto es que ambas prestaciones deben liquidarse teniendo en cuenta la prima especial de servicios y la bonificación por compensación cuando se haya ejercido alguno de los cargos que dan derecho a percibirlas, pues así lo dispuso el legislador en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 610 de 1998, respectivamente, en donde se previó el carácter salarial de dichas prestaciones exclusivamente para efectos pensionales o, en este caso, para la asignación de retiro. 8.2.
La discutida prestación debe liquidarse en el porcentaje indicado en el Decreto 4433 de 2004 y teniendo en cuenta para ello el 100% del salario básico más el 30% de dicho rubro equivalente a la prima especial de servicios y la bonificación por compensación «la cual equivale al 80% de todo lo devengado por un magistrado de alta corte».
El reconocimiento de las citadas diferencias debe sujetarse al tope establecido por el gobierno nacional. 8.3. No hubo lugar a imponer condena en costas por no advertirse temeridad o conducta reprochable por parte de la entidad demandada. 1.4. El recurso de apelación 9. Cremil apeló la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que se negaran las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes razones: 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 9.1.
La asignación de retiro de la demandante fue reconocida con base en el régimen especial de las fuerzas militares previsto en el Decreto 4433 de 2004 en calidad de teniente coronel retirada y no como magistrada del Tribunal Superior Militar, según el cual la liquidación de la prestación debe corresponder al sueldo básico de actividad, las primas de navidad, antigüedad y actividad y el subsidio familiar, que son los haberes taxativamente dispuestos en la citada norma. 9.2.
Incluir la prima especial de servicios y la bonificación por compensación en los términos indicados por la demandante sería desconocer el principio de inescindibilidad de la norma, pues las citadas prestaciones no fueron previstas en el Decreto 4433 de 2004 como parte integrante del IBL de la asignación de retiro. 9.3. En caso de que Jacqueline Rubio Barrera desee que la prima especial de servicio y la bonificación por compensación sean tenidas en cuenta para calcular la asignación de retiro deberá renunciar al régimen especial de las Fuerzas Militares y acogerse al régimen general que sí lo permite. 9.4.
La bonificación por compensación de que trata el Decreto 2072 de 1997 le fue pagada a la demandante como parte integrante del salario básico y tenida en cuenta para el cálculo de la asignación de retiro en los términos del artículo 39 del Decreto 58 de 1998, de modo que si la demandante se encuentra inconforme con la manera en que se pagó dicho emolumento debe discutir el contenido de los mencionados decretos, los cuales fueron debidamente acatados por Cremil. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 10. Tanto la parte demandante como la demandada alegaron de conclusión en el sentido de insistir en la postura asumida en la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente10. 1.6. El Ministerio Público 11. El agente del ministerio público rindió concepto11 en el sentido de solicitar que se confirmara al sentencia de primera instancia por considerar que el legislador tiene las facultades para establecer excepciones a las normas generales siempre y cuando dichas diferenciaciones se encuentren debidamente justificadas, como ocurre con los servidores de la justicia penal militar para quienes se previó el pago de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación que, tal como se indica en la norma, solo tiene carácter salarial para efectos pensionales o de la 10 Memoriales en los índices 14 y 15 del proceso de segunda instancia en Samai. 11 Índice 16 del proceso de segunda instancia en Samai. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera asignación de retiro. 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico 12. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia12, se circunscriben a establecer ¿si Jacqueline Rubio Barrera tiene derecho a que su asignación de retiro sea calculada de acuerdo con el salario realmente devengado y con inclusión de la prima especial de servicio del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 devengados en su calidad de magistrada del Tribunal Superior Militar? y ¿si la bonificación por compensación le fue incluida en el salario básico en los términos de los decretos 58 de 1997 y 2072 de 1998 y, por lo tanto, ya fue tenida en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno a la asignación de retiro para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 13. En uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, el presidente de la República expidió el Decreto 1211 del 8 de junio de 199013. Esta norma previó la posibilidad de acceder a una asignación de retiro en los siguientes términos: «Artículo 163.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del 12 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 13 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerza Militares».4368-2024 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
Parágrafo 1. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. Parágrafo 2. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Artículo 164.
Tres meses de alta. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales». 14. En cuanto al modo en que se liquidan las prestaciones de oficiales y suboficiales, el artículo 157 del citado decreto dispuso que se tendrían en cuenta los haberes devengados en el momento en que se cause la prestación que se reconozca.
La mencionada disposición no varió con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por lo que permanece vigente y no es contraria a lo indicado en los artículos 13 y 14 ibidem. 15. Esta norma previó varios grados para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, así: «Artículo 4. Jefe de las fuerzas militares.
El Presidente de la República es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Militares. Artículo 5. Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente: 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera I. OFICIALES EJERCITO a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente ARMADA a. Oficiales de Insignia: Almirante, Vicealmirante, Contraalmirante b. Oficiales Superiores: Capitán de Navío, Capitán de Fragata, Capitán de Corbeta c. Oficiales Subalternos: Teniente de Navío, Teniente de Fragata, Teniente de Corbeta FUERZA AEREA a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente.
II. SUBOFICIALES EJERCITO Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo Primero, Cabo Segundo ARMADA Suboficial Jefe Técnico, Suboficial Jefe, Suboficial Primero, Suboficial Segundo, Suboficial Tercero, Marinero FUERZA AEREA Suboficial Técnico Jefe, Suboficial Técnico Subjefe, Suboficial Técnico Primero, Suboficial Técnico Segundo, Suboficial Técnico Tercero, Suboficial Técnico Cuarto Señalo una clasificación según funciones, contenida en el artículo 8° del citado decreto: […] Artículo 8.
Clasificación. Según sus funciones los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifican, así: I. OFICIALES EJERCITO a. Oficiales de las Armas b. Oficiales del Cuerpo Logístico c. Oficiales del Cuerpo Administrativo 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera ARMADA a. Oficiales del Cuerpo Ejecutivo b. Oficiales del Cuerpo de Infantería de Marina c. Oficiales del Cuerpo Logístico d. Oficiales del Cuerpo Administrativo FUERZA AEREA a. Oficiales de Vuelo b. Oficiales de Infantería de Aviación c. Oficiales del Cuerpo Logístico d. Oficiales del Cuerpo Administrativo II.
SUBOFICIALES EJERCITO a. Suboficiales de las Armas b. Suboficiales del Cuerpo Logístico c. Suboficiales del Cuerpo Administrativo ARMADA a. Suboficiales del Cuerpo de Mar b. Suboficiales del Cuerpo de Infantería de Marina c. Suboficiales del Cuerpo Logístico d. Suboficiales del Cuerpo Administrativo FUERZA AEREA a. Suboficiales Técnicos b. Suboficiales de Infantería de Aviación c. Suboficiales del Cuerpo Logístico d. Suboficiales del Cuerpo Administrativo». 16.
Por su parte, el artículo 72 del Decreto 1790 del 14 de septiembre de 200014 dispuso que son oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar en las Fuerzas Militares, los profesionales con título de abogado, escalafonados en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con el fin de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción. Asimismo, el parágrafo del artículo 73 señaló que los civiles que soliciten incorporarse como oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar y que sean aceptados, debían aprobar un curso de orientación militar, al término del cual serían escalafonados en el grado de subteniente o teniente de corbeta, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y cumplimiento de los requisitos 14 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera generales exigidos para oficiales en ese grado. 17.
Ahora bien, en consideración al ejercicio de las especiales funciones que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar, el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública fue previsto como uno especial. Este estatuto (el Decreto 1211 de 1990) reguló la remuneración especial y la liquidación y pago de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales que presten sus servicios en la Justicia Penal Militar, de la siguiente manera: «Artículo 77.
Remuneraciones especiales. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, devengarán la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado.
Las primas, y subsidios que les correspondan como militares, con excepción de la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo de que trata el artículo 96 de este Decreto, se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico del grado y serán de cargo del Ministerio de Defensa. Parágrafo 1. Ningún Oficial o Suboficial, podrá devengar una remuneración total superior a la fijada para los Ministros del Despacho y los Jefes de Departamento Administrativo, por concepto de sueldo básico y gastos de representación. Cuando la remuneración total del Oficial o Suboficial supere el límite fijado anteriormente, el excedente deberá ser deducido de las primas que le correspondan como militar.
Parágrafo 2. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se les liquidarán y pagarán sus haberes, en la siguiente forma: a. Las primas que como militares les corresponda, a excepción de la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo de que trata el artículo 96. b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones y sueldos no, sobrepasen las asignaciones correspondientes a los cargos que desempeñan. c. Para efectos del límite de la remuneración, a este personal se le aplicar lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 78 de 1990 o normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen.
Parágrafo 3. Las entidades pagadoras del Ministerio de Defensa que cubran las primas y subsidios, descontarán las sumas correspondientes a los porcentajes a que haya lugar con destino a la Caja de Vivienda Militar y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, liquidadas sobre el sueldo básico correspondiente al grado del Oficial o Suboficial. [Se resalta] 18.
Sobre las partidas a incluir en la liquidación, la norma dispuso: 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera «Artículo 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». [Se resalta] 19.
Esta asignación de retiro es diferente de la prestación que reconoce el Ministerio de Defensa Nacional al personal civil que ha prestado sus servicios en esa entidad, pero que no se ha escalafonado en el grado militar y que se regula por el Decreto 1214 del 8 de junio de 199015, de acuerdo con parámetros normativos diferentes. 20. Ahora bien, en vigencia de la Constitución Política de 1991 y en desarrollo de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.
Al efecto, dispuso: «Artículo 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional». [Se resalta]. 21.
De acuerdo con lo anterior, estas serían las partidas computables para la asignación de retiro: 15 «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera «Artículo 13.
Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales». [Se resalta]. 22. Si bien el Decreto 4433 de 2004 no establece un periodo específico con el cual calcular la asignación de retiro, lo cierto es que [como ya se señaló] tal elemento de la liquidación de la prestación sí estaba regulada por el artículo 157 del Decreto 1211 de 1990 según el cual se tendrían en cuenta los haberes devengados en el momento en que se causara la prestación a reconocer. 23.
Ahora bien, en relación con el sueldo básico, como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, esta Corporación ha considerado que16 corresponde al monto efectivamente percibido al momento del retiro y no al del grado militar. En efecto, de la lectura del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990 se advierte que estos oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, devengarían la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado lo que debía verse reflejado en su asignación de retiro, la cual debía liquidarse con el monto percibido al momento del retiro. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de junio de 2011, radicado 25000-23-25-000-2008-00670-01(0552-10), MP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 24. Sobre el particular, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló17: «Respecto de las partidas computables y la forma en que debe efectuarse la liquidación de la asignación de retiro, el artículo 23 del referido Decreto incluyó el sueldo básico y aclaró que no era procedente computar ninguna partida correspondiente a primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones diferentes a adicionales a las allí enlistadas. […] No obstante, el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó con base en el Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 19 de mayo de 2013.
Es decir, que la entidad demandada interpretó de manera errónea el mandato del artículo 23 del citado Decreto, pues consideró que dicho precepto hacía referencia al grado ostentado en el momento del retiro. Sin embargo, no era dable hacer tal distinción, pues es claro que la norma simplemente señaló como partida integrante de la liquidación la que denominó sueldo básico.
En tal sentido, resulta censurable que la entidad hubiera agregado un componente que no estaba expresamente consignado en la ley, como lo era el de entender que la preceptiva al hacer relación al sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado. Tal actuación, sin duda, vulnera el principio de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación de una norma laboral debe atenderse la interpretación más favorable al trabajador y no a aquella que lesione sus derechos.
En este orden, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro del demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba en el momento del retiro, pues su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía en el momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía en el cargo de secretario de Fiscalías ante la Justicia Penal Militar». [Se resalta]. 2.2.2.
La prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar 25. El literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política le asignó al Congreso de la República la función de expedir las leyes y, por medio de ellas, señalar los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el gobierno al fijar, entre otros, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la Fuerza Pública. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2022, radicado 25000-23-42-000-2016-00932-01 (6648-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 26.
En ejercicio de la señalada atribución constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual, en su artículo 14, indicó lo siguiente: «El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial18 para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad». [Se resalta]. 27. Por su parte, mediante el Decreto 57 de 1993 el gobierno nacional fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar vinculados a partir de su vigencia y previó que las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993 podrían optar por una sola vez por el régimen salarial y prestacional establecido en ese decreto (artículo 2). 28.
Igualmente, en su artículo 6 señaló que «[ se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar». 29.
Con posterioridad, el Congreso de la República expidió la Ley 332 de 1996, mediante la cual señaló que la prima especial prevista para los funcionarios mencionados en la norma [artículo 14 de la Ley 4ª de 1992] y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí establecida [la relativa a la opción de acogerse a la escala salarial de esta entidad], haría parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Igualmente, indicó que también se aplicaría a «los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes 18 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-279- 96 de 24 de junio de 1996, magistrado ponente Hugo Palacios Mejía. «El legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional». 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores delegados de la Procuraduría General de la Nación». 30.
Posteriormente, el gobierno nacional dictó los decretos salariales anuales 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 47 de 1997, 64 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 de 2001, 673 de 2002, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2005, 389 de 2006, 618 de 200719, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 del 2010, 1039 del 2011, 874 del 2012, 1024 del 2013 y 194 del 2014, 997 del 2019, 301 del 2020, 981 del 2021, 470 del 2022, 902 del 2023, 284 del 2024 y 594 del 2025 mediante los cuales ratificó que la prima especial del 30% no constituye factor salarial, al respecto señaló: «[e]n cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar20». 31.
Adicionalmente previó que para los servidores públicos del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado [secretario general; magistrado auxiliar; jefe de control interno; directores administrativo, de planeación, de Registro Nacional de Abogados, de unidad; secretario de Sala o Sección y relator]; de la Dirección Nacional de Administración Judicial [directores nacional, administrativo y seccional] y de los Tribunales Judiciales [abogado asesor], el 30% de la remuneración mensual se consideraba prima especial sin carácter salarial. 32.
A partir de lo cual, surgieron 2 interpretaciones: la primera, según la cual la prima creada por el Congreso de la República con la Ley 4ª de 1992, correspondía al 30% del valor de la asignación básica, y que este era adicional al 100% de esa asignación, lo que resultaba en un 130% [esto, sumada la prima con el salario básico]; la segunda, consideraba que correspondía tomar el 70% como asignación mensual básica y el 30% restante era el que correspondía a la prima especial de servicios recientemente creada, lo que sumado daría el 100% de los ingresos laborales de los servidores; es decir, descontaba del 100% el 30% denominado como prima. 33.
Para solucionar la controversia, la Sección Segunda del Consejo de Estado 19 Los apartes de los decretos, entre otros, expedidos desde 1993 hasta el 2007 que contenía la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 sin carácter salarial fueron anulados por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 29 de abril del 2014 de radicado 11001-03-25-000-2007-00087-00 (1686-07).
M.P. María Carolina Rodríguez Ruiz. 20 Excepto en los decretos 1105 del 2005, 234 del 2016, 1003 del 2017 y 338 del 2018 en los cuales no se hizo referencia a dicha prima en los términos señalados. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera mediante la sentencia del 2 de septiembre de 201921, fijó, entre otras, las siguientes reglas: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de [1968] y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. 34. Es decir que el concepto de prima ha sido reconocido con anterioridad por esta corporación como un valor adicional al ingreso de los servidores, ya sea de naturaleza prestacional o salarial, por lo que representa un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral y nunca un factor de descuento en detrimento de los trabajadores.
Esta tesis fue reiterada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 2 de septiembre de 201922. 35. Asimismo, el Consejo de Estado, a través de la sentencia del 29 de abril de 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18) MP. Carmen Anaya De Castellanos (Conjuez). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, 41001-23-33-000- 2016-00041-02(2204-2018). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 201423 declaró la nulidad de algunas normas que reglamentaban la prima especial, pues consideró que «[d]e acuerdo con los criterios establecidos en la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos demandados, pues como se pudo observar, el literal a) del artículo 2° de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales.
Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad». [Se resalta]. 36. A tales conclusiones llegó la Sala de Conjueces luego de considerar que24 «la interpretación correcta que se debe hacer del Art. 14 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996 y 76 de 1997 es la que sea acorde con los principios constitucionales, en especial, los de progresividad y favorabilidad.
En esas condiciones, esta Sala entiende que la prima especial a que se refieren dichas normas debe ser un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores señalados en las mismas, entre ellos, los Magistrados de Tribunal de Distrito Judicial». De acuerdo con lo anterior, la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 corresponde a un valor adicional al salario básico. 2.2.3.
La bonificación por compensación 37. El artículo 13 de la Constitución Política en desarrollo del derecho a la igualdad, señaló que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación y que el Estado deberá promover las condiciones para que 23 Radicado 11001-03-25-000-2007-00087-00 (1686-07).
M.P. María Carolina Rodríguez Ruiz. Declaró la nulidad de los siguientes artículos: los siguientes Artículos: 9º del Decreto 51 de 1993; 9º y 10º del Decreto 54 de 1993; 6º del Decreto 57 de 1993; 9º del Decreto 104 de 1994; 6º del Decreto 106 de 1994; 9º y 10º del Decreto 107 de 1994; 10º y 11º del Decreto 26 de 1995; 7º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 47 de 1995; 9º del Decreto 34 de 1996; 10º, 12º y 14º del Decreto 35 de 1996; 6º del Decreto 36 de 1996; 9º del Decreto 47 de 1997; 9º, 11º y 13º del Decreto 56 de 1997; 6º del Decreto 76 de 1997; 6º del Decreto 64 de 1998; 9º del Decreto 65 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 67 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 37 de 1999; 9º del Decreto 43 de 1999; 6º del Decreto 44 de 1999; 9º, 11º y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9º del Decreto 2739 de 2000; 7º del Decreto 2740 de 2000; 9º del Decreto 1474 de 2001; 7º del Decreto 1475 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 1482 de 2001; 7º del Decreto 2720 de 2001; 9º del Decreto 2724 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 2730 de 2001; 6º del Decreto 673 de 2002; 9º del Decreto 682 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 683 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 3548 de 2003; 9º del Decreto 3568 de 2003; 6º del Decreto 3569 de 2003; 8º, 10º y 12º del Decreto 4169 de 2004; 9º del Decreto 4171 de 2004; 6º del Decreto 4172 de 2004; 8º, 10º y 12º del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6º del Decreto 936 de 2005; 9º del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8º, 10º y 12º del Decreto 392 de 2006; 9º del Decreto 617 de 2007; 6º del Decreto 618 de 2007; 8º, 10º y 12º del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8º, 9º, y 11 del Decreto 3048 de 2007. 24 Tal como lo había considerado el Consejo de Estado en la Sentencia del 31 de octubre de 2012, Expediente 2001-0642, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar las medidas necesarias para su defensa. 38.
En esa medida y ante la notoria desigualdad salarial existente entre algunos grupos de servidores públicos, el gobierno nacional en ejercicio de sus facultades, especialmente las señaladas en el literal b) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, mediante el cual creó la «[b]onificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», la cual «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes»[se resalta]. 39.
Lo anterior en consideración a que, para el año fiscal de 1998, la remuneración de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los abogados auxiliares del Consejo de Estado; los fiscales y jefes de unidad ante el Tribunal Nacional; los fiscales del Tribunal Superior Militar, los fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito equivalía al 46%, en comparación con la que percibían los magistrados de las altas cortes.
Por ende, acordó un esquema que gradualmente permitiera superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, iniciando en un 60% para el año 1999, para posteriormente aumentar en un 70% en el año 2000, y finalmente llegar al 80% en el año 2001, de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de las altas cortes. 40.
Asimismo, mediante el Decreto 1239 de 199825, el gobierno nacional extendió los beneficios a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 41. Sin embargo, estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 199826, que a la postre dio origen a una serie de decretos que reglamentaron la bonificación por compensación en forma anual27. 25 «Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998». 26 «por el cual se derogan los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998». 27 Los decretos 664 del 13 de abril de 1999, derogado por el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, derogado por el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001, derogado por el Decreto 2726 del 17 de 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 42.
No obstante, mediante sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el Decreto 266828; situación que generó que los decretos 610 y 1239 de 1998 regresaran al ordenamiento jurídico. 43. Posteriormente, el gobierno nacional mediante el Decreto 4040 de 200429 creó para el mismo grupo de servidores [a que aludía el Decreto 610] la llamada «Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional».
En este se estableció, a su vez, su incompatibilidad con la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 199430. 44. Además, en aquel acto se señaló que podrían optar por el reconocimiento y pago de esta bonificación los servidores señalados en la norma, siempre y cuando se encontraran en una de las siguientes situaciones: 44.1.
Quienes habían iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y desistieran de sus pretensiones, para lo cual debían renunciar expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; y 44.2. Los que no hubieran efectuado tales reclamaciones y suscribieran contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 45.
Así las cosas, para este grupo de servidores se crearon dos regímenes, el primero señalado en el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales igualaba hasta el 80% de lo que por todo concepto percibían los magistrados de alta corte; y otro, en el que se concedió una bonificación de gestión judicial en iguales condiciones pero que solo alcanzaría el hasta 70% de esos ingresos [tal y como lo señala el Decreto 4040 de 2004]. diciembre de 2001, derogado por el Decreto 663 del 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003. 28 Proferida dentro del proceso con radicado 395-99, conjuez ponente Álvaro Lecompte Luna. 29 «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 30 «Decreto 4040 de 2004, Artículo 2, Parágrafo 2º.
La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo» [Se resalta]. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 46.
No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 201131 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues consideró, entre otras razones, que violaba los principios tutelares de la Constitución Política de Colombia, en tanto que los destinatarios del Decreto 610 de 1998 adquirieron un derecho que el gobierno nacional no podía suprimir con uno regresivo, y menos aún a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles. 47.
Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que tal y como se había señalado en anteriores pronunciamientos32 aquella situación [la de tener dos regímenes para un mismo grupo de servidores] generaba un trato desigual y discriminatorio. Al respecto, señaló: «En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen la facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismos requisitos y calidades generales y específicas para desempeñar el cargo, dos normas aún vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.
De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». [Se resalta]. 48.
Además, en aquella oportunidad, la Sala reiteró que «los destinatarios del decreto 610 de 1998, […] ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar[on] al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, 31 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01, NI 10067-2005, demandante: Jairo Hernán Valcárcel, conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 32 Al efecto citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 2009-00603. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política».
De acuerdo con lo anterior, concluyó que el decreto demandado afectaba esencialmente el derecho de igualdad entre servidores del mismo nivel o rango sin justificación alguna; disminuía inequitativamente la remuneración mensual de aquellos que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; y le «abr[ía] camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». 49.
En «sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016», la sala de conjueces de la Sección Segunda de esta corporación señaló que solo a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 [dispuesta en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2012] es que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 50.
De acuerdo con lo anterior, advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 51.
Finalmente, el gobierno nacional expidió otra serie de decretos que asignaban unos valores fijos anuales por concepto de bonificación por compensación, y que fueron derogados secuencialmente por decretos posteriores33, hasta llegar al Decreto 1102 de 201234, por la cual dispuso que a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo con carácter permanente los servidores de la rama judicial, la justicia penal militar, la Fiscalía General de la Nación y agentes del ministerio público equivaldría a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; y que esta sólo constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización 33 Decretos 4040 de 2004, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 887 de 2012, y 1102 de 2012. 34 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 24 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. 52.
Además, en aquel acto se dispuso que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la bonificación de gestión judicial percibirían, a partir de la fecha de ejecutoria de esa sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° de ese decreto [artículo 2]. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 53. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 53.1. Jacqueline Rubio Barrera desempeñó diferentes cargos al servicio de la justicia penal militar desde el 19 de agosto de 199235 y fue designada como magistrada del Tribunal Superior Militar por medio del Decreto 2263 del 5 de julio de 2005, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional36 cargo del que tomó posesión el 12 de julio de ese año37. 53.2.
De acuerdo con la hoja de servicios 3-26441260, durante el mes de septiembre de 2012 la demandante percibió los siguientes haberes mensuales: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de actividad militares, subsidio de alimentación, «prima especial sin carácter salarial» y «bonificación de gestión judicial»38. 53.3.
Fue retirada del servicio por medio de Resolución 6909 del 9 de octubre de 201239 y se le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución 7359 del 19 de noviembre de 201240 en los términos previstos en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, en cuantía del 74% del «sueldo de actividad correspondiente a su grado» y con inclusión de las partidas correspondientes a sueldo básico en actividad, primas de actividad, de antigüedad, la doceava parte de la prima de navidad y el subsidio familiar; con efectos ficales a partir del 11 de enero de 201341. 53.4.
El 4 de diciembre de 2012 Jacqueline Rubio Barrera presentó recurso de 35 Folio 2. 36 Folio 40. 37 Folio 41. 38 Folio 80. 39 Folios 42 y reverso. 40 Folios 43 al 45. 41 Fecha de finalización de los 3 meses de alta e inicio del uso de buen retiro. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera reposición en contra de la Resolución 7359 del 19 de noviembre de 2012 y solicitó que se incluyera en el IBL de su asignación de retiro lo realmente percibido por concepto de sueldo básico [que es más alto que el salario establecido para el grado ostentado al momento del retiro], la prima especial de servicio del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 y la doceava parte de la prima de navidad correctamente liquidada42.
La anterior petición fue negada por medio de la Resolución 827 del 11 de marzo de 201343. 2.4. Análisis sustancial 54. A efectos de abordar los problemas jurídicos planteados se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó a Cremil reliquidar la asignación de retiro de Jacqueline Rubio Barrera en el sentido de incluir en el IBL la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y no impuso condena en costas de primera instancia. 55.
La entidad demandada presentó recurso de apelación en el que propuso dos reparos principales, el primero relativo a la imposibilidad de incluir la prima especial de servicios y la bonificación por compensación devengada por la demandante en el IBL para calcular el monto de su asignación de retiro por no ser haberes expresamente enlistados en el Decreto 4433 de 2004 y el segundo, que corresponde al pago de la bonificación por compensación del Decreto 2072 de 1997 como parte integrante del salario y, por lo tanto, ya tenido en cuenta para el cálculo de la mencionada asignación. 56.
Antes de abordar la resolución de los problemas jurídicos planteados la Sala considera necesario señalar que el juez de primera instancia no emitió pronunciamiento en relación con la pretensión de reliquidación de la prima de navidad, razón por la que, inicialmente, habría lugar a proferir un estudio de fondo sobre ese particular. A pesar de lo anterior, la competencia del juez de segunda instancia está estrictamente señalada por los disentimientos propuestos por los apelantes, tal como lo dispone el artículo 328 del CGP. 57.
Además de lo anterior, es importante tener en consideración que la pretensión de reliquidación de la prima de navidad es contraria a los intereses de la entidad demandada que en esta oportunidad tiene la calidad de apelante única, razón por 42 Folios 52 al 73. 43 Folios 47 al 51. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera la que un análisis que resulte en una eventual decisión a favor de la mencionada solicitud desconocería el principio de non reformatio in pejus.
De ese modo, al no haber sido un asunto objeto de apelación, la Sala se abstendrá de estudiar lo relativo a ese particular. 58. Explicado lo anterior, el primer problema jurídico se abordará del siguiente modo: 59. La demandante laboró al servicio de la justicia penal militar desde el año 1992 hasta 2012 y desempeñó empleos como auditora de guerra auxiliar, auditora de guerra principal, juez de instrucción penal militar, fiscal ante juez de división y magistrada del Tribunal Superior Militar.
Este último cargo lo ejerció desde el mes de julio del año 2005 hasta la fecha de retiro del servicio que ocurrió en octubre del año 2012. 60. Cremil le reconoció una asignación de retiro de conformidad con el régimen de oficiales de las fuerzas militares previsto en el Decreto 4433 de 2004, particularmente los artículos 13 y 14, para lo cual tomó en consideración la asignación básica decretada por el gobierno nacional para el grado de teniente coronel que ostentaba al momento del retiro, las primas de actividad, de antigüedad, la doceava parte de la prima de navidad y el subsidio familiar. 61.
Como puede observarse, no se tuvo en consideración la prima especial de servicios y la bonificación por compensación que la demandante considera que deben hacer parte de la base de liquidación de su asignación de retiro, con ocasión de su calidad de magistrada del Tribunal Superior Militar. 62. El citado cargo se encuentra previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 como beneficiario de la prima especial de servicios allí creada, la cual corresponde a un 30% de la asignación básica mensual fijada anualmente por el gobierno nacional.
Es decir que el referido emolumento fue dispuesto para, entre otros, los magistrados de la justicia penal militar. 63. Lo mismo ocurre con la bonificación por compensación [solicitada por la actora] creada a través del Decreto 610 de 1998, en cuyo artículo 2 se asignó dicho beneficio a los magistrados de todo orden, incluso, del Tribunal Superior Militar y se estableció que correspondería a la cifra que sumada a la prima especial de servicios y demás haberes salariales igualara, de manera progresiva, el 80% de lo que por todo concepto devengaran los magistrados de altas cortes. 64.
Ambos emolumentos fueron despojados del carácter salarial, razón por la que no pueden ser utilizados para calcular ninguna otra prestación con excepción de los aportes a pensión, pues el riesgo de vejez es el único para el que se previó la 27 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera incorporación de los mencionados haberes para efectos de realizar los aportes al sistema pensional. 65.
El carácter salarial para efectos pensionales de la prima especial de servicios surgió a partir de la vigencia de la Ley 332 de 1996, mientras que el mismo Decreto 610 de 1998 hizo lo propio de manera directa en relación con la bonificación por compensación. En tal sentido, tal como se explicó ampliamente en el marco normativo y jurisprudencial, tanto la citada prima como la aludida bonificación deben hacer parte de la base de liquidación de los aportes pensionales y deben ser tenidas en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión o asignación de retiro, por expresa disposición normativa. 66.
No obstante, la parte apelante considera que no hay lugar a incluir las partidas mencionadas porque no se encuentran expresamente señaladas en el Decreto 4433 de 2004, norma que contiene el régimen de asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, y porque ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la norma. 67.
Sobre el citado argumento se advierte que a pesar de que la prima especial de servicio y la bonificación por compensación, en efecto, no están previstas en el decreto contentivo del régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares, lo cierto es que su inclusión en la base liquidatoria de los aportes a pensión es un mandato expresamente dispuesto por el legislador a través de la Ley 332 de 1996, respecto de la prima especial de servicio, y del Decreto 610 de 1998 que fue expedido por el gobierno nacional en ejercicio de la facultad que le otorga la Constitución y en el marco de la Ley 4ª de 1992. 68.
Así las cosas, la inclusión de la prima especial de servicio y de la bonificación por compensación en la base de liquidación de la asignación de retiro no obedecen a un desconocimiento del principio de inescindibilidad, sino al cumplimiento estricto del contenido normativo antes señalado. Lo anterior es así porque el citado principio es un presupuesto exigible de quien aplica o interpreta la norma, pero no puede ser un límite impuesto al legislador quien en ejercicio de sus facultades constitucionales dispuso que las mencionadas prestaciones deben hacer parte de la base de cotización a pensión y, en consecuencia, del monto final reconocido. 69.
En otras palabras, la orden de incluir la prima especial de servicios y la bonificación por compensación en la liquidación de la asignación de retiro no es el resultado de una interpretación favorable de varias normas, sino de su aplicación estricta, pues la Ley 332 de 1996 dispone de manera clara que la mencionada prima hará «parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación», mientras que el Decreto 610 de 1998 señala que la bonificación «sólo 28 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones». 70.
De acuerdo con lo anterior, el hecho de que casos como el presente esté gobernado por un régimen especial no impide el reconocimiento de derechos prestacionales que fueron expresamente previstos por el legislador, no con ocasión de la calidad de militar, sino en virtud de la dignidad del ejercicio de la función de administrar justicia. En ese sentido, el cargo de magistrado de Tribunal Superior Militar fue explícitamente incluido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la Ley 332 de 1996 y el Decreto 610 de 1998, de tal forma que no se advierte razón válida para desconocer los citados mandatos. 71.
En igual sentido se ha pronunciado esta corporación en sentencias del 29 de junio de 201144, 21 de junio de 201845, 28 de abril de 202246, 3 de noviembre de 202247, 7 de noviembre de 202348, 30 de mayo de 202449 y 3 de diciembre de 202450. En estas decisiones se advirtió que al efectuar una interpretación armónica del Decreto 4433 de 2004 (en particular los artículos 13 y 23) y conforme con la Constitución Política, para liquidar la asignación de retiro de los militares y policías que laboran ante la justicia penal militar, «debe tenerse en cuenta el sueldo básico que reciben al momento de su retiro, que corresponde al cargo desempeñado, que no necesariamente es el de su grado como oficiales, en virtud del principio de primacía de la realidad»51.
En particular, en torno a la inclusión de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, se dijo52: «[E]n cuanto se refiere a la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, no queda duda que son factor de liquidación para pensiones, de forma que, si fueron percibidos por el demandante y sobre ellos se hicieron los aportes para seguridad social, deben ser tenidos en cuenta pues, lo contrario, desbordaría la realidad laboral del entonces empleado, ahora demandante.
Igualmente, en lo que 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-25-000- 2008-00670-01 (0552-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 5001-23-42-000-2014- 01352-01(2924-16), M.P. William Hernández Gómez. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 25000-23-42-000- 2016-00932-01 (6648-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado, 25000-23-42-000- 2017-03066-02 (1122-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, radicado 25000-23-42-000-2015- 00950-02 (0538-2021), C.P. Germán Eduardo Palacio Zúñiga. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019), M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, radicado 25000-23-42-000-2017- 04602-02 (2882-2021), C.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, proceso con radicado, 25000-23-42-000-2017-03066-02 (1122-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, radicado 25000-23-42-000-2017- 04602-02 (2882-2021), C.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera concierne a la bonificación por compensación, es necesario recordar que existen topes dados por los porcentajes máximos a percibir respecto de lo que, por todo concepto, perciben los magistrados de Alta Corte, tal como quedó consignado en una de las reglas de unificación y ello debe ser acatado en todos los casos, como bien lo precisó el a quo.
Respecto del argumento aludido en el recurso de apelación por la parte demandada en el sentido de que el demandante tiene un régimen propio, cabe precisar que no se está dando aplicación a una normativa diferente, solo se efectúa la interpretación de la norma, en el sentido de que cuando el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 prevé «sueldo básico» se refiere es al sueldo de actividad correspondiente a su cargo y no al grado militar.
En consecuencia, en virtud a la concordancia que debe existir entre los aportes realizados y lo efectivamente reconocido, dado que estos se efectuaron en virtud a los emolumentos que devengó durante todo el tiempo que se desempeñó en la Justicia Penal Militar, no obstante, la entidad al momento del reconocimiento de la prestación lo hizo con base en partidas del grado, y, se reitera, lo percibido por el demandante siempre fue acorde a su cargo y no a su grado, por lo que los aportes fueron efectuados de acuerdo con lo recibido, tal y como lo dispuso el a quo». [Resaltado del texto original]. 72.
Recientemente esta Subsección señaló que la reliquidación de la asignación de retiro con la bonificación por compensación se justifica en la armonización que debe hacerse de la especialidad del régimen pensional de la fuerza pública con la función de magistrada de la justicia penal militar y en cuya calidad el Decreto 610 de 1998 ordenó que la aludida bonificación fuera factor salarial para pensión, e incluso aludió a que «la especialidad del régimen no es una justificación constitucionalmente válida para desconocer que la referida bonificación es un factor pensional, dada la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social»53.
Consideración que sirvió de base también para la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en sentencia del 30 de mayo de 2024 concluyó que «la inclusión de dicha bonificación no implica fusionar regímenes pensionales o tomar beneficios de una u otra disposición, sino de respetar los derechos que adquirió el demandante, dada su situación particular, pues, en efecto, al ocupar el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar devengó la bonificación por compensación, teniendo derecho a que ese factor se tenga en cuenta para determinar su asignación de retiro en los términos del decreto referenciado, según el cual ese emolumento es un factor salarial para efectos de determinar las pensiones»54. 73.
Ahora, la Sala considera importante señalar que el Decreto 610 de 1998 no solo prevé el beneficio de la bonificación, sino que también establece un límite al reconocimiento salarial y prestacional de los servidores públicos allí consignados, relativo a que la suma de todos los haberes no puede superar, por ningún motivo, 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de octubre de 2025, radicado 25000-23-42-000-2013-01372-02 (5817-2019), M.P. Elizabeth Becerra Cornejo. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de mayo de 2024, radicado 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019), M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera el 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de alta corte.
Por tal razón, así como se dispuso el reconocimiento de la mentada bonificación también se condicionó la retribución mensual a un máximo que no puede ser superado. 74. De acuerdo con lo explicado, para esta Subsección la asignación de retiro de los servidores públicos de la justicia penal militar sí debe calcularse de acuerdo con el salario realmente devengado y con inclusión de la prima especial de servicio del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 percibida en su calidad de magistrada del Tribunal Superior Militar. 75.
Ahora bien, una vez fijada la posición de la Sala sobre la inclusión de los mencionados factores en la asignación de retiro, es necesario hacer las siguientes precisiones sobre la bonificación por compensación en este caso particular: 76. Según el certificado de haberes aportado al proceso y visible en el folio 80 del expediente, en el mes de septiembre de 2012 [único utilizado para la liquidación de la asignación de retiro]55 Jacqueline Rubio Barrera aparentemente devengó la bonificación de gestión judicial de que trataba el Decreto 4040 de 2004 y no la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998. 77.
La aludida bonificación por gestión judicial tenía el mismo propósito que la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y estaba dirigida a la misma categoría de empleados, pero disponía el reconocimiento de un porcentaje inferior, lo que generó que durante algunos años existiera una dualidad de regímenes sobre dicha prestación, uno menos favorable que el otro. 78.
Sobre este asunto debe decirse que el Consejo de Estado declaró la nulidad del citado Decreto 4040 de 2004 por medio de sentencia del 14 de diciembre de 201156, razón por la que desapareció la citada dualidad de regímenes, de modo que solo permanece vigente la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998. 79. Así, para septiembre de 2012 [mes con el que se liquidó la asignación de retiro] ya no existía en el plano jurídico la bonificación por gestión judicial, razón por la que no había lugar a su reconocimiento. 80.
Además, en ese momento ya se encontraba vigente el Decreto 1102 del 24 de mayo de 2012 en el que no solo se ratificó la bonificación por compensación del 55 Pues así se indicó en el acto administrativo de reconocimiento y las partes no propusieron discusión alguna sobre ese periodo. Además, así lo dispone el artículo 157 del Decreto 1211 de 1990, que a pesar de ser previo al Decreto 4433 de 2004 permanece vigente y no le es contrario. 56 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera Decreto 610 de 1998 para algunos servidores judiciales, entre ellos los de la justicia penal militar, sino que aclaró que los funcionarios que venían devengando la bonificación de gestión judicial ahora serían titulares de la bonificación por compensación. La norma es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 2°.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la Bonificación de Gestión Judicial percibirán, a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° del presente decreto» [Se resalta]. 81.
Visto lo anterior, es claro que no es posible que para el momento del retiro del servicio de Jacqueline Rubio Barrera se le pagara la bonificación de gestión judicial porque la norma que creó dicha prestación ya no se encontraba vigente y por cuanto, por disposición normativa, a partir de la ejecutoria de esa sentencia [27 de enero de 2012] debía percibir la bonificación por compensación. 82.
En tal sentido, la Sala considera que la bonificación de gestión judicial consignada en la hoja de servicios aportada al proceso obedece a un error de dicho documento y que en realidad el haber devengado en su calidad de magistrada del Tribunal Superior Militar era la bonificación por compensación de los decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012. 83.
Lo anterior es así porque la demandante, tanto en sede administrativa como en sede judicial, ha reclamado la inclusión de la bonificación por compensación y no la de gestión judicial y porque ha sustentado sus pretensiones en el Decreto 610 de 1998 y no en el anulado Decreto 4040 de 2004. Adicionalmente, la parte demandada no manifestó oposición alguna en relación con que el haber devengado por la accionante fuera la bonificación por compensación, por el contrario, centró su defensa en la ineptitud de dicho factor para conformar el IBL, pero no sostuvo que no fuera el efectivamente percibido por Jacqueline Rubio Barrera. 84.
Asimismo, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 201157 la bonificación por compensación constituye un derecho irrenunciable adquirido desde el momento en que se ejerce el cargo que da derecho a devengarla y no puede ser desconocido o aminorado, por hacer parte del núcleo esencial del derecho al trabajo y de los principios pro-operario y condición beneficiosa previstos en el artículo 53 constitucional. 85.
Así, teniendo en cuenta que para el momento en que la accionante pasó a uso de buen retiro ya no se encontraba vigente la bonificación de gestión judicial de la 57 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera que trataba el Decreto 4040 de 2004 y que solo causaba efectos jurídicos la bonificación por compensación de los decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012, debe entenderse para todos los efectos que esta última la partida mencionada es la que debe ser tenida en cuenta en la base de liquidación de la asignación de retiro de Jacqueline Rubio Barrera. 86.
Ahora bien, así como se accedió a las pretensiones de inclusión de la prima especial de servicios y de la bonificación por compensación en la liquidación de la asignación de retiro de la demandante en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la Sala también considera necesario señalar que en caso de existir algún déficit en los aportes a pensión por la bonificación aludida, Cremil tiene la potestad de realizar los recobros que correspondan en aras de garantizar la correcta financiación de la mesada y del sistema. 87.
Ahora bien, en cuanto al segundo problema jurídico ha de decirse que Cremil incurre en una confusión al alegar que la bonificación por compensación ya se encuentra integrada en el salario básico de la demandante y que por esa razón ya fue tenido en cuenta para el cálculo de la asignación de retiro. Lo anterior obedece a que dicho argumento se refiere a la bonificación dispuesta en el Decreto 2072 de 1998, que fue creada para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pero que no guarda relación con la prestación discutida en el presente proceso. 88.
Así, la bonificación por compensación que fue percibida por la demandante como retribución de su servicio como magistrada del Tribunal Superior Militar es la descrita en el Decreto 610 de 1998 y no la invocada por la apelante, prestaciones que resultan ser distintas en tanto aquella sí constituía factor de salario para la liquidación de otros emolumentos, pero fue derogada por el artículo 40 del Decreto 58 de 1998, mientras que esta solo es factor de salario para efectos pensionales, está dirigida a algunos los servidores judiciales y permanece vigente. 89.
Por tales razones no puede entenderse que la bonificación por compensación a la que se refiere la apelante sea la misma que se discute en esta oportunidad ni que haya sido incluida en el salario básico de la demandante, razón por la que este argumento también será despachado desfavorablemente. 90. Visto lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro de la demandante en el sentido de tener en cuenta el salario realmente devengado con inclusión de la prima especial de servicio y la bonificación por compensación. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera 2.5.
Costas 91. El artículo 188 del CPACA prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y dispone lo siguiente: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 92. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 93.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma58. 94.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y no por la simple negación de las pretensiones en sede administrativa. Además, debe verificarse que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 95.
En el caso concreto, la Sala no evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de la primera ni de la segunda instancia, razón por la que la Sala confirmará en su integridad la sentencia objeto de la alzada. 3. Conclusión 96. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Jacqueline Rubio Barrera sí tiene derecho a que su asignación de retiro sea calculada con el salario realmente devengado, lo que implica la inclusión en su ingreso base de liquidación de la prima 58 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera especial de servicio y la bonificación por compensación de los decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012.
Por lo anterior, se adicionará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que en caso de que por la inclusión de la bonificación por compensación se evidencie la existencia de aportes deficitarios para la asignación de retiro, Cremil podrá recobrar dichos rubros para garantizar la correcta financiación de la mesada. 97.
Finalmente, la bonificación por compensación citada por Cremil en el recurso de apelación no es la misma bonificación discutida en esta oportunidad, razón por la que no tiene vocación de prosperidad el disentimiento planteado sobre ese particular. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará en todo lo demás el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia del 29 de noviembre de 2019, en el sentido de indicar que Cremil podrá recobrar los aportes deficitarios que se llegaren a causar con la inclusión de la bonificación por compensación en la liquidación de la asignación de retiro.
El ordinal quedará del siguiente modo:
SEGUNDO. Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar a favor de Jacqueline Rubio Barrera, retroactivamente, a partir del 11 de enero de 2013 hasta la fecha, la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió recibir por concepto de la asignación de retiro en los términos del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta para su liquidación la inclusión de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación. Cremil podrá recobrar los aportes deficitarios que se llegaren a causar con ocasión de la inclusión de la bonificación por compensación en la base de liquidación de la asignación de retiro.
Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2013-04263-02 (0487-2022) Demandante: Jacqueline Rubio Barrera JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MLBC