www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Tema: Acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentes al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Análisis de las causales específicas de defecto fáctico, defecto sustantivo y decisión sin motivación. Decisión: Se niegan las pretensiones de la acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la acción de tutela interpuesta por la Sociedad Espinosa Abogados S.A.S., en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2024, proferida dentro del expediente 76001-33- 33-021-2018-00231-01.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos La Sociedad Espinosa Abogados S.A.S., a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela en contra de la sentencia adoptada el 30 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de controversias contractuales que se siguió bajo el radicado 76001-33-33-021- 2018-00231-01, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, relacionadas con declaración de incumplimiento del contrato de prestación de servicios 256 de 2012 y la reparación de los daños derivados de dicha situación, pues se desconoció lo estipulado en la cláusula tercera en la que se previó una comisión de éxito.
Al respecto, se señaló que dicha sociedad representó en segunda instancia al municipio de Palmira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó ante la Sección Cuarta bajo el radicado 2010-01219, y en el que se profirió la sentencia del 30 de agosto de 2016, en la que se revocó el fallo de Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 primera instancia en el que se había accedido a las pretensiones de la sociedad Manuelita S.A. y que supuso un ahorro para la entidad de la suma de cinco mil ochocientos cincuenta y cuatro millones ochocientos tres mil pesos ($5.854.803.000). 2.2.
Fundamento jurídico La parte accionante señaló que la sentencia objeto de la acción de tutela incurrió en las siguientes causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial: Decisión sin motivación: en cuanto al cargo señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como único argumento de fondo de la decisión sostuvo que dentro del proceso de planeación no se cumplió con la metodología y la escala de límites que permitieran concluir la razonabilidad de la comisión de éxito, que se exigió en una sentencia que fue proferida el 6 de mayo de 2015, esto es, 3 años después de suscrito el contrato.
En ese sentido, consideró que no es posible aplicar el precedente de forma retroactiva, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia del 4 de septiembre de 2017, dentro del expediente 57.279. Así las cosas, de considerar que se requería la prueba del cálculo se debió decretar una prueba de oficio. Defecto fáctico: señaló que se desconoció el texto del contrato de prestación de servicios 256 de 2012, y la sentencia del 30 de agosto de 2016, y que adicionalmente la negativa a reconocer la prima de éxito constituye un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.
Defecto sustantivo: a pesar de que no se expuso de forma expresa, a partir de lo expuesto por la parte accionante llega a la conclusión de que se presentó la referida causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, puesto que se adoptó la decisión sin un soporte normativo que habilite para dejar sin efectos una cláusula de prima de éxito.
De acuerdo con lo anterior, señaló que tiene derecho al pago de la comisión de éxito prevista en la cláusula tercera del referido contrato, que estimó que se debe reconocer el 5% de la suma o valor de cuyo pago se exonere al municipio, con un tope o límite máximo de doscientos cincuenta millones de pesos. 2.3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitó: «Que se tutelen los derechos fundamentales del accionante ESPINOSA ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S. a un debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a una segunda instancia material y al trabajo, entre otros, revocando para ello la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de agosto de 2024, notificada el 17 de septiembre de 2024 por el accionado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA dentro del proceso 76001-33- 33-021-2018-00231-01 y en su lugar se ordene al Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 municipio de Palmira que dé cumplimiento al contrato de prestación de servicios No. 256 fechado 28 de marzo de 2012, específicamente en el sentido de pagar la suma adeudada por concepto de comisión de éxito pactada en el parágrafo de la cláusula tercera de dicho acuerdo contractual -sobre el cual no existe declaratoria de nulidad ni en todo ni en parte-».
De forma subsidiaria, pretendió: «Que se tutelen los derechos fundamentales del accionante ESPINOSA ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S. a un debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a una segunda instancia material y al trabajo, entre otros, revocando para ello la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de agosto de 2024, notificada el 17 de septiembre de 2024 por el accionado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, y en su lugar se ordene a dicho Tribunal que reanude el trámite de segunda instancia del proceso 76001-33-33-021-2018-00231-01 y estudie de nuevo el expediente en aras de proferir una sentencia debidamente motivada y sustentada en derecho, analizando de forma seria y completa los argumentos presentados en sede de apelación y analizando -en el caso concreto y no en abstracto- los criterios de razonabilidad, motivación y determinación de la comisión de éxito contenida en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios No. 256 del 28 de marzo de 2012 -sobre el cual no existe declaratoria de nulidad ni en todo ni en parte-.
Que se tutelen los derechos fundamentales del accionante ESPINOSA ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S. a un debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a una segunda instancia material y al trabajo, entre otros, adoptando para ello las medidas que considere mejores y pertinentes para el efecto» (sic en toda la cita). 2.4. Intervenciones La acción de tutela de la referencia fue admitida mediante auto del 18 de octubre de 2024, en el que se dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como accionado y al Municipio de Palmira y el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali como terceros interesados en el resultado del proceso. 2.4.1.
La magistrada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Paola Andrea Gartner Henao, rindió informe en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, puesto que la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia en la que no se accedió a lo pedido se fundamentó en la sentencia del Consejo de Estado del 6 de mayo de 2015, y en el hecho de que la parte demandante no demostró con suficientes pruebas como documentos tributarios o contables que haya ahorrado la suma a la que se hizo referencia. 2.4.2.
El municipio de Palmira, Valle del Cauca, a través de apoderado judicial solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque a su juicio no se cumplen los requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencia judicial. III. CONSIDERACIONES Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.1.
Competencia La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia del 30 de agosto de 2024 vulneró los derechos fundamentales de la sociedad Espinosa Abogados Asociados S.A.S., al negar las pretensiones formuladas en el medio de control de controversias contractuales adelantado bajo el radicado 76001-33-33-021-2018-00231-01.
Previamente se deberá determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.3. Requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.
Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.1.1.
En efecto, esta Sala considera que tanto los hechos como los derechos fundamentales presuntamente vulnerados están plenamente identificados. 3.3.1.2. Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.3.1.3. Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la ejecutoria de la providencia cuestionada. 3.3.1.4.
El asunto a resolver cumple con el requisito de relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de los defectos fáctico, defecto sustantivo y decisión sin motivación en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada para negar la prima de éxito legalmente pactada.
Por tal razón, a continuación se procederá a hacer un análisis de cada uno de los argumentos de la parte accionante. 3.4. La causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de decisión sin motivación Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En relación con la referida causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional ha señalado que se configura en todos los eventos en los que el juez no realiza un juicio de subsunción de los hechos en las normas que sustentan la decisión. En ese sentido, ha establecido: «77.
Decisión sin motivación. Esta corporación ha señalado que este defecto se configura cuando el juez no presenta los fundamentos jurídicos y fácticos que motivan la decisión que adoptó. En efecto, la motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso.
Desde el punto de vista del operador judicial, “la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso”. 78.
De este modo, únicamente mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos, y sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa. En el caso de los jueces de última instancia, “la motivación es, también, su fuente de legitimación democrática[,] [pues] se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales”.
No obstante, la Corte también ha señalado que no todo desacuerdo con los fundamentos de un juez implican una falta de motivación en su decisión, ya que dicho defecto sólo se presenta si la argumentación del juez es abiertamente defectuosa o inexistente»1. De la providencia transcrita se resalta el hecho que solo se configura la causal cuando la motivación es abiertamente defectuosa o inexistente. 3.5.
El defecto fáctico como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional1 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa2, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 1 Corte Constitucional, sentencia SU – 169 de 9 de mayo de 2024, magistrado ponente: Vladimir Fernández Andrade. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 b. Una dimensión positiva3, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»4.
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.6. El defecto sustantivo como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por defecto sustantivo en los siguientes términos: «Cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una interpretación de la normatividad (sic) que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.
En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico»2. En este sentido, dicha corporación ha identificado una serie de eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: «El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.
En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador. 2 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente.
(iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto, puede concluirse que si bien es cierto que los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta.
Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho». «Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador»3.
Tal como se desprende de los apartes transcritos, hay lugar a declarar que se presenta un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial desconoce las normas que son aplicables al caso bien sea por realizar una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, o porque se desconoce la normativa aplicable o porque se desconoce una sentencia con efectos erga omnes. 3.7.
Caso concreto Para efectos de establecer si se presentaron las causales alegadas, es necesario conocer la motivación esgrimida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para confirmar la decisión de negar las pretensiones. Al respecto, en la sentencia del 30 de agosto de 2024 se señaló: «Finalmente, frente a la comisión de éxito, el Consejo de Estado si bien ha reconocido la posibilidad de pactar cláusulas de tal naturaleza en contratos estatales, ha establecido igualmente una serie de requisitos 3 Corte Constitucional, sentencia T – 581 de 27 de julio de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 para su viabilidad, fundamentalmente el cumplimiento de principios que rigen la contratación pública en Colombia. En providencia del 6 de mayo de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2003- 0175401(35268), la Subsección C de la Sección Tercera del referido alto tribunal, con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa indicó al respecto lo siguiente: El tratamiento de la comisión de éxito exige considerar que la estructuración jurídica de un concepto operativo de contrato estatal o por lo menos cualquier aproximación que se intente en torno a la figura, reconociéndole su carácter de mecanismo fundamental para la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado, no sólo conlleva complicaciones formales y normativas, sino que también, dado el origen privado de la institución, significa admitir su naturaleza compleja: en primer lugar, la de instrumento básico para el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general, que, por lo demás, debe ser preservado en la economía del contrato mismo, por lo tanto sumida inevitablemente en conceptos que involucran compromisos con los intereses de la comunidad, y, en segundo lugar, la de fuente de obligaciones conforme a las elaboraciones del derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con los intereses públicos y comunitarios, esto es, en absoluta posición dicotómica respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes clásicas sustentadoras del derecho privado, lo que implica inexorablemente, en la hora actual de la disciplina, la articulación de normas, reglas y principios derivados del subsistema jurídico positivo privatista en interrelación permanente con principios, reglas e incluso normas inspiradas en el mantenimiento y preservación de intereses públicos y generales vinculado necesariamente al carácter social de nuestro Estado de derecho, en lo que podríamos denominar la configuración de un peculiar régimen jurídico y conceptual de contrato estatal, que no recoge los extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad del contrato estatal, ni de la exclusiva sujeción a los parámetros de los principios nugatorios de lo público.
De la anterior argumentación puede servirse la Sala para afirmar que una cláusula como la de la comisión de éxito requiere para su análisis considerar desde la complejidad del contrato estatal el alcance de los principios y reglas de derecho privado en las que se sustenta, como de aquellos y aquellas inspiradas en el mantenimiento y preservación de los intereses públicos y generales.
De estos últimos resulta esencial para la Sala la consideración del principio de conmutatividad, que “como se advierte a partir de un análisis del contexto normativo del régimen de la contratación pública y de sus desarrollos doctrinales, difiere sustancialmente de la simple conmutatividad propia de las relaciones jurídicas negociales entre particulares, en cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y relativos derivados del principio de autonomía de la voluntad individualista, surge de manera inevitable de las verificaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeación y que tienden a salvaguardar el interés y el patrimonio público, bajo el criterio de equilibrio entre los valores de los objetos, bienes o servicios y la retribución correspondiente, para llegar a la noción de un punto intangible de precio justo para las partes”.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala considera que la estipulación de la comisión de éxito por virtud del principio de conmutatividad exige que se pacte por el Estado y los contratistas con base en referentes objetivos que se aproximen a un real equilibrio Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 económico, sin sujetarse solamente a supuestos convencionales, bajo las siguientes reglas fundadas en el principio de conmutatividad: (1) por virtud del principio de planeación para la fijación de una comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios que suscriba una entidad pública se debe establecer en los estudios previos la metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía de la misma con el objeto de responder al principio de conmutatividad;
(2) así mismo, se debe contar con los estudios financieros, económicos y presupuestales, que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo y cuantía, lo que debe quedar incorporado en los pliegos de condiciones y en el contrato, de manera que no se convierta en una obligación indeterminada, no motivada e irrazonable, que pueda afectar el interés público o general, y vulnerar el principio de conmutatividad;
(3) para el reconocimiento y la cuantificación de toda comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios debe contarse con los estudios económicos, financieros y de mercado que permitan establecer el valor que pueda representar el resultado o éxito efectivamente logrado con el objeto contratado; (4) el valor de la comisión de éxito comprende tanto el IVA, como los demás impuestos a que haya lugar a cargo del contratista;
(5) en los contratos de prestación de servicios sólo se reconocerá la comisión de éxito siempre que efectivamente se logre beneficio [s] o éxito objetivamente identificado en los estudios previos, para el patrimonio público o el interés general; (6) en ningún caso podrá percibirse comisión de éxito por la simple ejecución del contrato cuando no se ha logrado o verificado efectivamente el beneficio o provecho para el patrimonio público;
(7) no se puede pagar comisión de éxito por fuera de lo estipulado contractualmente; y, (8) presupuestalmente debe estar respaldado el pago de la comisión de éxito para su pago, de acuerdo con las normas y reglamentos, y en cumplimiento de la estricta legalidad de las disposiciones presupuestales aplicables por cada entidad pública. (Negrillas propios del texto original).
Se concluye entonces de la cita jurisprudencial analizada, que la comisión de éxito constituye una prestación legal en la medida en que es producto del concurso de voluntades pública y privada en este caso, pero que a pesar de tener su origen en el derecho privado, debe articular su naturaleza a las exigencias del derecho público, y más aún, en tratándose del ámbito de la contratación pública que como bien se sabe, supone el cumplimiento de una serie de principios que garantizan la transparencia en el manejo de los recursos estatales. 9.
Análisis probatorio y resolución del caso concreto Revisado el material probatorio allegado al plenario, se encuentra plenamente acreditado lo siguiente: - Contrato de prestación de servicios nro. 256 del 28 de marzo de 2012. - Acta de inicio del 9 de abril de 2012. - Acta de entrega de anticipo del 9 de marzo de 2012. - Acta de recibo parcial No. (sic) 2034 del 23 de agosto de 2012. - Sentencia 22 del 23 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión - dentro del proceso con radicación 2010-001219. - Recurso de apelación presentado por el doctor.
Carlos Antonio Espinosa Pérez, contra la Sentencia 22 del 23 de febrero de 2012. - Alegatos de conclusión presentados por el doctor Carlos Antonio Espinosa Pérez, ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 - Sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 760012331000200901219-01 del 30 de agosto de 2006, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. - Factura de venta nro. 4969 del 7 de octubre de 2016, remitida por la parte demandante, al municipio de Palmira. - Solicitud de liquidación del contrato estatal de prestación de servicios nro. 256 del 28 de marzo de 2012, elevada por parte de la sociedad demandante. - Oficio 1146.8.1.056 del 5 de febrero de 2018, suscrito por la Secretaria Jurídica del municipio de Palmira.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto, esta Sala de Decisión concuerda con la postura asumida por el a quo en sentencia de primera instancia, pues revisado el expediente en su integridad, no se evidencian los estudios previos ni la metodología y la escala de límites razonables. Tampoco se evidencian los estudios financieros, económicos y presupuestales que requieren esta tipo de cláusulas plasmadas en los contratos de prestación de servicios.
Además no puede pasarse por alto que los anteriores requisitos deben quedar plasmados en los pliegos de condiciones y en el contrato, de manera que no se convierta en una obligación indeterminada, no motivada e irrazonable, que pueda afectar el interés público o general, y vulnerar el principio de conmutatividad. Es cierto que la cláusula tercera del contrato en comento estableció en su parágrafo de manera determinable, que el municipio de Palmira cancelaría adicionalmente un pago exclusivamente en función del resultado obtenido, que equivaldría al 5% de toda suma o valor de cuyo pago se exonere al ente territorial, liquidado sobre el valor real y efectivo del ahorro al momento de la sentencia, con un tope o límite máximo de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000).
Igualmente es cierto que la parte demandante, tanto en la demanda, como en otros documentos que fueron aportados como pruebas, expresó que con el resultado del proceso, el ahorro para la entidad territorial fue de Cinco mil ochocientos cincuenta y cuatro millones ochocientos tres mil pesos ($5.854.803.000). Dicho esto, no se evidencian los fundamentos tributarios y contables respectivos que hubieran permitido deducir que la suma que efectivamente ahorró el municipio de Palmira fue la indicada en líneas anteriores.
Tal situación para esta Corporación no cumple con los principios de conmutatividad y planeación propios de la contratación estatal, pues se recuerda que la contratación pública si bien emana del derecho privado, exige otra serie de responsabilidades en atención precisamente que su finalidad es la consecución de un fin estatal, y no la satisfacción del interés particular.
Por lo tanto, carece la prima de éxito de los requisitos plasmados en la jurisprudencia del Consejo de Estado para su procedencia aun habiendo sido pactada en el contrato de prestación de servicios». Al analizar la providencia objeto de la acción de tutela, se advierte que efectivamente el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca motivó suficientemente su decisión, pues señaló que la comisión de éxito es válida en los contratos estatales.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Sin embargo, consideró que en el caso concreto no hay lugar a reconocer el valor reclamado por la sociedad contratista, puesto que no aportó los documentos financieros o contables con base en los cuales se haya llegado a la conclusión de que las gestiones adelantadas por la accionante le representaron al municipio un ahorro por valor de cinco mil ochocientos cincuenta y cuatro millones ochocientos tres mil pesos ($5.854.803.000).
Al analizar la sentencia objeto de la acción de tutela se puede advertir que a pesar de que pudiera pensarse que la decisión se fundamentó en el hecho de que no se cumplieron los requisitos de planeación establecidos en el fallo del 6 de mayo de 2015, proferido dentro del expediente 35.168, lo cierto es que si se lee atentamente, se concluye que la parte no demostró efectivamente el ahorro que representó su gestión al municipio.
En ese sentido, la Sala no observa que se haya pedido o aportado una prueba en la que se concluya de cuánto fue el ahorro que la gestión de la sociedad accionante le supuso al municipio, y contrario a lo afirmado en la acción de tutela, este es una carga que le asistía como demandante en los términos del artículo 167 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con lo anterior, no se advierte que la interpretación normativa o la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya sido arbitraria o caprichosa, pues la decisión se adoptó a partir de la falta de demostración del supuesto previsto en la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios 256 de 2012.
Cabe recordar que el máximo órgano constitucional ha expresado que la tutela contra providencias judiciales no es un juicio de corrección sino de validez del fallo cuestionado. Por ende, la intervención del juez constitucional solo se justifica si se verifica la existencia de «una actuación ostensiblemente arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de las garantías básicas del derecho al debido proceso»4, lo que no sucede en el caso concreto.
Por tal razón se concluye que en el caso concreto no se demostró la configuración de las causales específicas de procedibilidad de decisión sin motivación, defecto fáctico o defecto sustantivo, y, en consecuencia se negarán las pretensiones de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 4 Cfr. Sentencias T-555 de 2009, T-016 de 2019 y T- 410 de 2022, entre otras.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05564-00 Accionante: Espinosa Abogados Asociados S.A.S. www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Primero: Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Sociedad Espinosa Abogados Asociados S.A.S, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: De no ser impugnada esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.