CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 470012333000201500277 01 Nº Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga – Magdalena Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Insubsistencia del nombramiento provisional al designar a la persona que superó el concurso de méritos.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Luz Marina Hernández Charris en contra del municipio de Ciénaga - Magdalena.
ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Ciénaga – Magdalena, y al señor Jorge Alberto García Uribe vinculado oficiosamente, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.1 Pretensiones Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 2 Se declare la nulidad del Decreto 471 de octubre 29 de 2010, expedido por el alcalde del municipio de Ciénaga – Magdalena mediante el cual se declara insubsistente el cargo que venía desempeñando la actora como Licenciada en Educación Preescolar grado 8 del Escalafón Nacional Docente de la Institución educativa el Carmen y se nombra al señor Jorge Alberto García Uribe quien fue seleccionado en lista de elegibles para ocupar cargos de docentes en Básica Primaria de instituciones educativas del ente territorial referido; y el acto ficto proveniente del recurso de reposición interpuesto el 10 de noviembre de 2010.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita al municipio de Ciénaga – Magdalena: i) reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando, como docente de la Institución Educativa El Carmen; ii) al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente se realice su reintegro; iii) que se considere para todos los efectos legales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad en los servicios, iv) que las sumas reconocidas se actualicen conforme lo ordenado en el artículo 187 del CPACA; y, v) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA1.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la demandante fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto 002 de 18 de julio de 2003 como docente de la Institución educativa el Carmen en la especialidad de Preescolar grado 08 del Escalafón Nacional. Señala que mediante Decreto 003 de enero 26 de 2004, la alcaldía municipal de Ciénaga – Magdalena revocó los nombramientos provisionales realizados en el 1 Folios 2 y 3 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 3 año 2003, entre ellos el de la actora, posteriormente, a través de Decreto 359 de julio 1º de 2010, se reincorporó a la planta global de cargos de docentes de la Secretaría de Educación Municipal, para que prestara los servicios en la Institución Educativa Isabel de la Santísima Trinidad, sede Escuela Palestina Zona Indígena.
Indica que mediante Decreto 471 de octubre 29 de 2010 se declaró insubsistente a la demandante en el cargo docente que de manera provisional venía desempeñando, nombrando en su reemplazo en periodo de prueba al señor Jorge Alberto García Uribe. Asegura que el nombramiento del señor Jorge Alberto García Uribe se derivó del Acuerdo No 102 de mayo 7 de 2009, por medio del cual se convocó a concurso abierto de méritos, ocupando el mencionado señor la posición No 89 en la lista de elegibles, según la Resolución No 1022 de febrero 24 de 2010 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Añade que mediante Resolución No 1767 de mayo 11 de 2010, se declaró desierto el proceso de selección, quedando sin piso la Convocatoria No 122 de 2009 como la Resolución No 1022 de febrero 24 de 2010, que adoptó la lista de elegibles, siendo improcedente el Decreto 471 de octubre 29 de 2010, por el cual se decretó la insubsistencia de la accionante.
Concluye que ninguno de los concursantes a proveer las seis plazas en la especialidad de preescolar, en la que se desempeñaba la demandante, ganaron el concurso, además el señor Jorge Alberto García Uribe concursó para la modalidad de Básica Primaria2. 2 Folios 3 al 4 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 4 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 125.
Ley 115 de 1994; Ley 715 de 2001; Ley 443 de 1998; Ley 909 de 2004; Decreto Ley 1278 de 2002; Decreto 3982 de 2006; Ley 6 de 1945; Ley 4 de 1992; Ley 65 de 1946; Decretos 3135 y 3193 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decretos 1042 y 1045 de 1978; Decreto 3118 de 1968; Decreto 1950 de 1973; Decreto Ley 2400 y 3074 de 1968. Aduce el desconocimiento de normas constitucionales dado que la actora mediante Decreto 359 de julio 1º de 2010, fue reincorporada a la planta global de cargos docentes de la Secretaría de Educación Municipal, a raíz del fallo de tutela, que ordenaba reintegrarla al cargo que venía desempeñando, es decir en la especialidad de Preescolar, por lo tanto no se le podía desvincular, ya que ninguno de los concursantes que participaron para proveer las seis plazas en la especialidad de Preescolar ganaron el concurso, además que se declaró desierto el proceso de selección, siendo improcedente y antijurídico el acto acusado.
Adiciona que, si bien los empleados en provisionalidad tienen una estabilidad laboral precaria, en aras del buen servicio se deben respetar derechos de orden constitucional y legal, en el caso que nos ocupa la Administración Municipal bajo el entendido de la discrecionalidad en cuanto al nombramiento pretende vulnerar derechos de la actora.
El cargo por falsa motivación lo sustenta en que si bien se declaró insubsistente a la actora bajo el entendido que se cumplió todas las etapas del proceso de selección, donde aparece el señor Jorge Alberto García Uribe en la lista de Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 5 elegibles, dicho concurso fue declarado desierto por la CNSC, mediante Resolución No 1767 de 2010.
Referente a la desviación de poder reitera que se trata de una estabilidad precaria por tratarse de personal vinculado en provisionalidad, pero el fin que persigue el funcionario es distinto al que la ley persigue, pues al declararse desierto el concurso, tanto la convocatoria como la lista de elegibles, debieron subsistir los nombramientos existentes, entre ellos el de la actora, amén de eso, el cargo de Preescolar en que se desempeñaba, ningún participante superó el mencionado concurso, sino que se disfraza el acto por conveniencia, para mostrar resultados o por motivos políticos3. 2.
La contestación de la demanda 2.1 Municipio de Ciénaga - Magdalena El apoderado de la entidad accionada contesta la demanda y se pronuncia respecto de los hechos de esta. En cuanto a las pretensiones se opone por carecer de fundamento jurídico y fáctico, además que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, se expidió con estricto apego a la Constitución y a la ley.
Resalta que, si bien la actora fue vinculada al servicio educativo en calidad de docente de preescolar, su incorporación a la planta de cargos se debió a la necesidad del servicio y aun cuando en la Resolución 359 de 2010 se haga mención al fallo de tutela que ordenó vincularla al cargo que venía desempeñando, este ya había sido cumplido, sin embargo al momento de ser incorporada, se le reubicó y se le asignaron nuevas funciones, esta vez como docente de primaria. 3 Folios 4 al 8 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 6 Observa que la accionada actuó con sujeción a las normas dispuestas para la provisión de empleos como docente, por cuanto: 1) se ofertó la plaza que desempeñaba la señora Luz Marina Hernández Charris, 2) en audiencia pública fue elegida por uno de los miembros de la lista de elegibles tal y como aparece en la Resolución No 1022 de 2010, 3) se nombró en periodo de prueba y luego en propiedad al señor Jorge Alberto García Uribe, gozando este último de todas las prerrogativas que le otorga la carrera administrativa por haber aprobado el concurso de méritos en cuestión. Expone que la actora se encontraba desempeñando funciones como docente de primaria dada la necesidad del servicio que existía en la Institución Educativa Isabel de la Trinidad sede Escuela Palestina Zona Indígena, y que, una vez se surtió el concurso de méritos, ésta debía salir para dar paso a quienes de manera justa lo ganaron4. 2.2 Jorge Alberto García Uribe.
El demandado guardó silencio durante esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 14 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones5: Frente al cargo de falsa motivación el Tribunal advierte que la CNSC, mediante Resolución No 1767 de 11 de mayo de 2010, declaró desierto el proceso de selección de algunas áreas de la convocatoria No 122 de 2009, entre ellas la de: 4 Folios 86 al 90 del cuaderno principal 5 Folios 212 al 213 y cd visible a folio 214 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 7 Ciencias Naturales, Física, Química, Naturales y Educación Ambiental, Educación Física, Humanidades y Lengua Castellana y Preescolar.
Sostiene que no le asiste razón al apoderado de la parte, debido a que la declaratoria de desierta de la convocatoria No 122 de 2009, fue parcial respecto de unas áreas y no todas, de allí que no se configure la falsa motivación. En cuanto al cargo de desviación de poder, considera el Tribunal que el cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad, debido a que, si bien en un primer momento la demandante fue nombrada para ser docente en el área de preescolar, posteriormente fue revocado su nombramiento a través de Decreto 003 de 26 de enero de 2004.
Dentro del expediente se hallan certificaciones de la rectora de la Institución Educativa El Carmen, donde se comunica a la demandante que fue nombrada docente de preescolar para el año 2003. Advierte que luego, en el año 2010, es decir, casi seis (6) años después, en virtud del fallo de tutela, la actora fue incorporada en provisionalidad a la planta de docentes, a través del Decreto 359 de 1º de julio de 2010, sin embargo, no se especificó en el acto administrativo que su nombramiento fuera como docente de preescolar, sino que se incorporó a la planta de docentes del municipio.
Considera que no se encuentra demostrado el cargo de nulidad de desviación de poder, consistente en que el nombramiento del señor Jorge Alberto García Uribe haya sido por razones políticas, pues, por el contrario, está demostrado que ese docente ganó el concurso y hacía parte de la lista de elegibles para proveer los empleos de las instituciones educativas de Ciénaga en básica primaria.
Concluye que no existe prueba dentro del expediente que indique que el señor Jorge Alberto García Uribe haya concursado para algunas de las áreas que fueron declaradas desiertas, y específicamente para el área de preescolar como lo alega Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 8 la parte demandante, cuando inclusive, tampoco está demostrado que la señora Luz Marina Hernández estuviera prestando sus servicios en esa área al momento de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos6: 1) se solicita la nulidad del decreto 471 del 29 de octubre del 2010, donde declara insubsistente el cargo de docente que venía desempeñando la demandante en la especialidad de básica primaria cuando su desempeño era el de preescolar. 2) la actora fue reincorporada en cumplimiento de un fallo de tutela, cuyo origen fue en el área de preescolar, para lo cual fue nombrada provisionalmente, es decir, no existió vinculación alguna en la educación básica primaria. 3) el señor Jorge Alberto García Uribe participó en el concurso abierto en el área de básica primaria y mediante decreto 471 de 2010, lo nombraron en reemplazo de la accionante, lo cual es ilegal, pues no aparece en la lista de elegibles para llenar la vacante en preescolar. 4) mediante resolución 1767 de 2010, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se declara desierto el concurso de varias áreas de la educación, entre estas se incluye la de preescolar. 5) el acto acusado esta viciado de desviación de poder, ya que no persiguió la prestación del buen servicio educativo, sino la complacencia de otros móviles, o motivos ocultos, al ser reemplazada la demandante por una persona que no estaba preparada para desempeñarse en la educación preescolar sino en básica primaria. 6 Folios 365 al 377 del cuaderno principal No 2 Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 9 Señala que en los considerandos se afirma que se expide el acto, agotando la lista de elegibles del concurso de mérito, lo que no es cierto, porque la plaza no fue ofertada y también porque el concurso fue declarado desierto. 6) los nombramientos provisionales no tienen una investidura perfecta, pero sí los cargos son de carrera administrativa, no pueden ser retirados sino mediante orden de autoridad penal, disciplinaria, mala calificación en el servicio, o por quien haya ganado el concurso, para llenar la vacante del respectivo cargo, lo cual no es el caso específico. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 11 de agosto de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo7. 5.1 Parte demandante. La demandante presentó alegatos de conclusión en los mismos términos del recurso de apelación8. 5.2 Parte demandada El municipio de Ciénaga – Magdalena y el señor Jorge Alberto García Uribe, no hicieron uso de esta oportunidad procesal, según consta en el informe secretarial de 27 de octubre de 20179. 5.3 Ministerio Público 7 Folio 245 del cuaderno principal 8 Folios 259 al 264 del cuaderno principal 9 Folio 268 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 10 La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto10.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia por incurrirse en infracción de la ley, desviación de poder y falsa motivación al declararse insubsistente el nombramiento efectuado a la actora como docente para designar a la persona que ganó el concurso, el cual fue declarado desierto además que concursó para otra plaza. 2.1 De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección 10 Folio 268 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 11 popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislativo profirió la ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto al momento de expedición de acto enjuiciado, se aplica en lo no previsto por los sistemas especiales de carrera.
En el artículo 1º, define cuáles son los empleos que hacen parte de la función pública. El artículo 27 ibídem, determinó que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, teniendo en cuenta los requisitos de ley y méritos de los concursantes, que se califican a través de un proceso de selección con garantías de transparencia, objetividad e igualdad.
El artículo 3º, numeral 2 de esta norma, indicó que sus disposiciones se aplican con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como los docentes. Los artículos 24 y 25 ibídem, indican que el nombramiento provisional es transitorio y procede de manera excepcional en el evento en que los empleados de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos o cuando no existen empleados de carrera que cumplan con los requisitos del perfil, o no se haya provisto por concurso.
De acuerdo con lo establecido en el Parágrafo del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el reglamento se establecerán los parámetros generales para la Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 12 determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.
A su vez, el decreto 1278 de 2002, dispone:
ARTÍCULO 11. Provisión de cargos. Cuando se produzca una vacante en un cargo docente o directivo docente, el nominador deberá proveerla mediante acto administrativo con quien ocupe el primer lugar en el respectivo listado de elegibles del concurso. Sólo en caso de no aceptación voluntaria de quien ocupe el primer lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de puntaje y quien rehuse el nombramiento será excluido del correspondiente listado.
Parágrafo. Los listados de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, contados a partir de su publicación.
ARTÍCULO 12. Nombramiento en período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo por lo menos durante cuatro (4) meses. Al terminar el año académico respectivo, la persona nombrada en periodo de prueba será sujeto de una evaluación de desempeño laboral y de competencias.
Aprobado el período de prueba por obtener calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto. El inciso segundo del Artículo 15 del Decreto 1278 de 2002 señala que “Una vez agotado el listado de elegibles se deberá convocar a nuevo concurso dentro de los cuatro (4) meses siguientes”.
No obstante, es de aclarar que, de todas maneras, tal como lo reitera la jurisprudencia los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no tienen fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados en carrera administrativa, puesto que su vínculo sigue siendo precario, como se ha señalado.
Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 13 3. El caso en estudio 3.1 De lo probado en el proceso -La demandante fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto 002 de julio 18 de 2003 expedido por el municipio de Ciénaga11. -Mediante Decreto 003 de 26 de enero de 2004 se revocó el nombramiento provisional de la actora (según los hechos de la demanda). -Con el Decreto 359 de 1º de julio de 2010, en cumplimiento de un fallo de tutela, se nombró a la señora Luz Marina Hernández Charris, en la planta global de cargos docentes de la Secretaría de Educación Municipal en la Institución Educativa Isabel de Trinidad Sede Escuela Zona Indígena12. -A través del Acuerdo No 102 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, abrió la convocatoria No 122 de 2009 para proveer concurso público de méritos cargos docentes de la básica primaria de instituciones educativas oficiales del municipio de Ciénaga13. -Por medio de la Resolución No 1022 de 24 de febrero de 2010, la CNSC adoptó la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de docentes de básica primaria del municipio de Ciénaga, y que el señor Jorge Alberto García Uribe ocupó el puesto 8914. -La Resolución 1767 de 11 de mayo de 2010, declara desierto el proceso de selección para algunos empleos de Docentes y Directivos Docentes – dentro de las Convocatorias 056 a 122 de 200915. -Con el Decreto No 471 de 29 de octubre de 2010, el municipio de Ciénaga nombró al señor Jorge Alberto García Uribe, para desempeñar el cargo de 11 Folios 11 al 12 del cuaderno principal 12 Folio 13 del cuaderno principal 13 Folios 18 al 30 del cuaderno principal 14 Folios 31 al 34 del cuaderno principal 15 Folios 35 al 37 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 14 docente de básica primaria, y en consecuencia declaró insubsistente el nombramiento de Luz Marina Hernández Charris16.
Frente a los cargos planteados entra la Sala a analizarlos como sigue: 1.- Nulidad del acto administrativo por infracción de la ley. Aduce la accionante que peticiona la nulidad del decreto 471 del 29 de octubre del 2010, donde declara insubsistente el cargo de docente que venía desempeñando en la especialidad de básica primaria cuando su desempeño era el de preescolar; añade que fue reincorporada en cumplimiento de un fallo de tutela, cuyo origen fue en el área de preescolar, para lo cual fue nombrada provisionalmente, es decir, no existió vinculación alguna en la educación básica primaria; que el señor Jorge Alberto García Uribe participó en el concurso abierto en el área de básica primaria y mediante decreto 471 de 2010, lo nombraron en reemplazo de la accionante, lo cual es ilegal, pues no aparece en la lista de elegibles para llenar la vacante en preescolar; alega que mediante resolución 1767 de 2010, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se declara desierto el concurso de varias áreas de la educación, entre estas se incluye la de preescolar.
Para resolver el cargo endilgado observa la Sala que con el Decreto 471 de 29 de octubre de 2009, se dispuso por parte del alcalde municipal de Ciénaga – Magdalena nombrar en periodo de prueba dentro del Sistema de Carrera Docente, al señor Jorge Alberto García Uribe, para desempeñar el cargo docente de básica primaria, por lo que se declara insubsistente el nombramiento provisional de la señora Luz Marina Hernández Charris, de conformidad con las siguientes consideraciones: 16 Folio 14 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 15 “Que mediante Acuerdo No 102 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la Convocatoria No 122 para proveer por concurso público de méritos cargos Docentes de básica primaria de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial Municipio de Ciénaga.
Que una vez cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No 1022 del 24 de Febrero de 2010 por medio de la cual se adopta la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de básica primaria de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Municipio de Ciénaga de conformidad con lo establecido en la convocatoria No 122 de 2009.
Que el artículo primero de la citada resolución establece que en la lista de elegibles conformada en dicha área el señor JORGE ALBERTO GARCIA URIBE ocupa la posición No 89. Que una vez efectuada la audiencia pública de escogencia de institución educativa, por parte de cada uno de los elegibles o la asignación de plaza para quienes no se hicieron presentes a esta, se hace necesario realizar los nombramientos en periodo de prueba.
Que en la actualidad, en la vacante del citado empleo está nombrada con carácter de provisional la señora LUZ MARINA HERNANDEZ CHARRIS.”. Tal como se precisó el alcalde municipal de Ciénaga – Magdalena en uso de las facultades que le confieren los artículos 7 (numerales 7.3. y 7.4) y 41 de la Ley 715 de 2001, nombró provisionalmente a la señora Luz Marina Hernández Charris licenciada en Educación Preescolar mediante Decreto 002 de 18 de julio de 2003.
El día 24 de julio de 2003 tomó posesión la docente en la Institución “El Carmen”17. Mediante Decreto 003 de enero 26 de 2004, la alcaldía municipal de Ciénaga – Magdalena revocó los nombramientos provisionales realizados en el año 2003, entre ellos el de la demandante. 17 Folio 128 del cuaderno principal Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 16 Posteriormente, y como consecuencia del cumplimiento del fallo de tutela, se profirió la Resolución No 359 de 1º de julio de 2010 donde se incorporó a la actora a la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos de la Secretaría de Educación Municipal, quien prestará sus servicios en la Institución Educativa Isabel de la Trinidad sede Escuela Palestina Zona Indígena.
Frente a la incorporación de la demandante debe precisarse que se hizo a la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos, en ninguna parte se advierte que debe hacerse al nivel de preescolar; respecto a las características de una planta global y flexible, la Corte Constitucional ha determinado que es una manera de optimizar la prestación del servicio, que no contraviene la Constitución y bajo la cual de acuerdo con las necesidades del servicio es posible el traslado o reubicación de los empleos.
Al respecto la Corte expresó18: “El sistema de planta global no implica como lo sostiene la demandante que la planta de personal no sea fija, lo que ocurre es que se agrupan los empleos de acuerdo con su denominación para ser posteriormente distribuidos por la autoridad competente, de acuerdo con la dependencia y el área de trabajo La administración pública debe ser evolutiva y no estática, en la medida en que está llamada a resolver los problemas de una sociedad cambiante.
Por esta razón, una planta de personal rígidamente establecida en una ley o un reglamento cuya modificación estuviera sujeta a dispendiosos trámites, resultaría altamente inconveniente y tendería a paralizar a la misma administración, como lo ha dicho la Corte, desconociendo, de paso, el artículo segundo de la Constitución, en virtud del cual las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Preocupa a la actora -con plausible interés- que a un funcionario público lo puedan trasladar a otra dependencia a desempeñar funciones que desconoce. Sin embargo, ello no es así, pues la flexibilidad de la planta de personal no se predica de la función asignada al empleo sino del número de funcionarios que pueden cumplirla, pues, siguiendo el ejemplo anotado, si se trata del cargo de "Técnico en ingresos públicos" su función siempre será la 18 Corte Constitucional.
Sentencia C-447 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 17 misma, sin interesar la dependencia a la cual pertenezca. Los artículos demandados en ningún momento facultan a obrar de manera distinta. ( ) La planta de personal global y flexible, de acuerdo con las consideraciones expuestas, no es contraria a lo dispuesto en el artículo 122 del Estatuto Superior y, por el contrario, constituye una modalidad de manejo del recurso humano en la administración pública que propende la modernización de ésta y la eficaz prestación del servicio público, además de constituir un desarrollo práctico de los principios constitucionales de eficacia, celeridad y economía, como medio para alcanzar los objetivos del Estado social de derecho.
( )” En consecuencia, no es de recibo lo manifestado en cuanto que el cargo de la señora Luz Marina Hernández Charris no fue ofertado, al corresponder este al nivel preescolar y no de básica primaria, ya que para dar cumplimiento a la sentencia de tutela, fue reincorporada a la planta global, que constituye una modalidad de manejo del recurso humano en la administración pública que propende la modernización de ésta y la eficaz prestación del servicio público, además de constituir un desarrollo práctico de los principios constitucionales de eficacia, celeridad y economía, como medio para alcanzar los objetivos del Estado social de derecho.
Si bien a través de la Resolución No 1767 de 11 de mayo de 2018 se declaró desierto el proceso de selección para algunos empleos de la convocatoria 122 de 2009, el artículo décimo, lo limitó a: “Declarar desierto el proceso de selección para las áreas de Ciencias Naturales Física, Ciencias Naturales Química, Ciencias Naturales y Educación Ambiental, Educación Física Recreación y Deporte, Humanidades y Lengua Castellana y Preescolar de la Convocatoria 122 de 2009 adelantada mediante Acuerdo 102 de 2009 por el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de Ciénaga”.
Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 18 De lo transcrito en lo pertinente se deriva, que en principio la declaratoria de desierto del concurso no lo fue en su totalidad, únicamente hizo referencia a las áreas allí señaladas como la de preescolar, donde no aparece la básica primaria, es por ello por lo que no se desconoció la especialidad convocada.
De la revisión del contenido del acto acusado se evidencia que este se fundamentó legal y adecuadamente en la causal objetiva contemplada en el decreto 1278 de 2002, según la cual se nombrará en periodo de prueba a quien supere el concurso de méritos y el nombramiento provisional se entenderá declarado insubsistente. Para el caso, el cargo que ocupaba la demandante en provisionalidad fue sometido a concurso y correspondía, en consecuencia, nombrar a quien lo superó y quedó incluido en la respectiva lista de elegibles. 2.- Nulidad del acto administrativo por desviación de poder El acto acusado está viciado de desviación de poder, ya que no persiguió la prestación del buen servicio educativo, sino la complacencia de otros móviles, o motivos ocultos, al ser reemplazada la demandante por una persona que no estaba preparada para desempeñarse en la educación preescolar sino en básica primaria.
En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el municipio de Ciénaga – Magdalena que declaró insubsistente el nombramiento provisional de la actora fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto de retiro obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.
Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 19 3.- Nulidad del acto administrativo por falsa motivación Señala que en los considerandos se afirma que se expide el acto, agotando la lista de elegibles del concurso de mérito, lo que no es cierto, porque la plaza no fue ofertada y también porque el concurso fue declarado desierto.
Adiciona que los nombramientos provisionales no tienen una investidura perfecta, pero si los cargos son de carrera administrativa, no pueden ser retirados sino mediante orden de autoridad penal, disciplinaria, mala calificación en el servicio, o por quien haya ganado el concurso, para llenar la vacante del respectivo cargo, lo cual no es el caso específico.
El cargo por falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, se entiende como la razón que da la administración al momento de expedir un acto administrativo, de manera engañosa, y contraria a la realidad, disfrazando los motivos reales para su expedición; igualmente se configura, cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen al emitir el acto administrativo, no corresponden a la decisión que se adopta.
Observa la Sala que en el Decreto 471 de 29 de octubre de 2010, aparecen por lo menos 8 considerandos que sustentan el nombramiento en periodo de prueba del señor Jorge Alberto García Uribe y se declara insubsistente el nombramiento de la señora Luz Marina Hernández Charris, por lo que no es cierto que contenga hechos, narraciones, nociones y principios que no son reales, todo lo contrario, es congruente lo allí señalado con los hechos probados.
Respecto de la terminación de los nombramientos provisionales ha sido reiterada la jurisprudencia de esta alta Corporación con que debe ser motivado, lo que se evidenció en el sub–judice, no obstante, la parte actora considere lo contrario. Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 20 En el evento en que se haya realizado el concurso de méritos, los empleados nombrados en provisionalidad que no lo hayan superado, podrán ser retirados del servicio en virtud de la provisión definitiva del empleo hecha con base en la respectiva lista de elegibles, al configurarse una de las causales establecidas para dar por terminado este tipo de nombramientos, que fue lo ocurrido en el caso estudiado, por ende, se desestimaran los cargos endilgados.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se terminó el nombramiento provisional y fue retirada del servicio. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Número Interno: 1913-2017 Demandante: Luz Marina Hernández Charris Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena 21 TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente en comisión SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER