Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante PARKO SERVICES S.A. Demandado UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Tema Aportes al sistema de seguridad social.
Firmeza de los actos administrativos. IBC vacaciones salario integral. Límite de los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes para determinar el ingreso base de cotización. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 13 de febrero de 2020 (fls. 432 a 452), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. RDO 424 del 25 de mayo de 2015 y la Resolución No. RDC 280 del 03 de junio de 2016 que resolvió el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por no pago e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social durante las vigencias 2011 y 2013 a la sociedad PARKO SERVICES S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento: - SE DECLARA la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes (PILA) presentadas por la sociedad PARKO SERVICES S.A. por el año 2011. - Además, SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP reajustar el IBC de los trabajadores que se encuentran vinculados con salario integral y que a su vez presentan novedad de vacaciones, teniendo en cuenta las observaciones realizadas en la parte considerativa del fallo.
TERCERO: Por no haberse causado no se condena en costas.
CUARTO. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento de información, la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar o Corregir Nro. 842 del 30 de octubre de 2014, mediante el cual propuso modificar las autoliquidaciones de aportes parafiscales presentadas por Parko Services S.A., por los períodos comprendidos de enero a diciembre del año 2011 y de enero a diciembre del año 2013.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mediante Liquidación Oficial Nro. RDO 424 del 25 de mayo de 2015, la UGPP determinó como valor a pagar por mora e inexactitud $126.301.400. También impuso sanción por inexactitud de $18.269.820.
Contra la anterior decisión, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución Nro. RDC 280 del 03 de junio de 2016, en la que se redujo la suma a pagar a $66.009.200 y la sanción por inexactitud a $10.829.820.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 3 y 4 c1): “3.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por: la Liquidación oficial No. RDO 424 expedida el 25 de mayo de 2015, notificada por conducta concluyente el 8 de julio de 2015 y la Resolución No. RDC 280 expedida el 3 de junio de 2016, notificada personalmente al representante legal suplente el día 20 de junio de 2016.
Acto mediante el cual la entidad demandada decidió, contrariando la Constitución y la ley, modificar las liquidaciones privadas DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL PRESENTADAS Y PAGADAS POR “LA SOCIEDAD” con relación a los 12 periodos mensuales de 2011 y 2013 e imponer sanción por inexactitud más interés de mora. 3.2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, que el Honorable Tribunal declare que no hay lugar al pago de los mayores valores liquidados por los conceptos mencionados: mayor valor de contribuciones, sanción por inexactitud e intereses moratorios. 3.3 Subsidiariamente, que el Honorable Tribunal tomando en cuenta la realidad legal y procesal, la vigencia de la ley en el tiempo, las pruebas y hechos de la demanda declare la firmeza de la liquidación y pagos, presentada por La Sociedad con relación con los aportes parafiscales de los períodos mensuales de enero a Diciembre de 2011 y Enero a diciembre de 2013, por haber transcurrido respecto de cada uno de ellos el plazo señalado en la ley sin que la UGPP hubiera notificado válidamente y en términos, el requerimiento pues fue extemporáneo al no haberse notificado, como más adelante se alega y prueba. 3.4 Que en defecto de lo anterior, el H. Tribunal, tomando en cuenta los hechos que se encuentran probados y la misma actuación administrativa en cuanto a pruebas se refiere y con fundamento en la supremacía del derecho sustancial, practique una nueva liquidación de las contribuciones parafiscales atendiendo a la realidad de la base (IBC) conforme con los términos: salarios, factores no constitutivos de salario, salario integral, nómina, vacaciones, status de pensionado, aprendices, licencias, incapacidades laborales, pagos por mera liberalidad del patrono, salario mensual, que señala la ley y que, tratándose de una controversia sobre interpretación de la ley, declare que no hay lugar a la sanción por inexactitud, conforme estipula el Estatuto Tributario en el último inciso del artículo 647 por tratarse de la interpretación de la ley y por haberlo conceptuado con anterioridad la misma UGPP”.
A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 29, 95 numeral 9,150, 228, 230, 338 y 363 de la Constitución Política; 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 de la Ley 797 de 2003; 17 de la Ley Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 100 de 1993; 30 de la Ley 789 de 2002, 647 del Estatuto Tributario y 70 del Decreto 806 de 1998.
El concepto de violación de esas disposiciones se resume así (fls. 8 a 30): En cuanto a la violación del derecho del debido proceso, señaló que en materia sancionatoria y de plazos se deben aplicar las normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de presentarse cada una de las declaraciones mensuales de los períodos 2011 y 2013.
Para las declaraciones del año 2011 no era aplicable la Ley 1607 de 2012, y su aplicación retroactiva violaba el artículo 29 de la Constitución Política. Igualmente, para las declaraciones de los años 2011 y 2013, no era procedente atender a lo dispuesto en la Ley 1739 del 23 de diciembre de 2014, ya que su vigencia había empezado el 1 de enero de 2015.
La UGPP no observó el principio de legalidad al determinar la obligación porque no tuvo en consideración las normas que regulan las bases y cuantificaciones del monto de las contribuciones, sino que dio preferencia a sus conceptos y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Estas razones son fundamento de la falsa motivación del acto administrativo y del desconocimiento del artículo 83 de la Constitución Política.
Explicó que se vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción en la medida en que, sin motivación, calculó un ingreso base de cotización superior al determinado por la compañía. Se configura, entonces, la falta de motivación del acto para lo cual señaló los trabajadores que reflejan tal circunstancia. Sostuvo que se trasgredió el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 (cotización durante la incapacidad laboral, licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados) ya que la UGPP suma al valor del salario devengado en el mes el pago anticipado por vacaciones y, sin aplicar el IBC sobre el último salario reportado antes de las vacaciones, como ordena la ley”.
Con relación a esta norma, manifestó que anexaba los documentos sobre los pagos de las sumas que no constituyen salario. Estas pruebas también fueron aportadas al proceso de fiscalización, pero no fueron valoradas por la UGGP, quien aducía que como las cifras contenidas en los documentos allegados fueron iguales a los desprendibles de pago no había lugar a disminuir los ajustes, por lo que ignoró que, si bien es cierto que las cifras reportadas como pagos al trabajador son y deben ser igual a los desprendibles, también es cierto que al determinar el ingreso base de cotización debe calcularse exclusivamente por los devengos constitutivos de salario, sea ordinario o integral, y no pueden incluirse pagos y prestaciones no constitutivos del mismo.
Adujó que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo determina los pagos que no constituyen salario. Esta disposición aplica no solo para el salario ordinario sino también para el salario integral, razón por la cual al tomar para el cálculo del IBC la totalidad de lo recibido por el trabajador, incluyendo pagos que no son salario, como bonificaciones, se violaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Enlistó a los trabajadores en dicha condición, identificando el subsistema el año, mes y valor. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Afirmó que, respecto al salario integral, el legislador dispuso que la base de los aportes se determina multiplicando el valor total del salario integral por el 70% (artículo 5 de la Ley 797 de 2003) y no prohibió el pago de bonificaciones o reconocimientos por mera liberalidad del empleador.
Para el caso concreto, la UGPP inicialmente multiplicó por 1,30 veces al interpretar erradamente la normatividad y que, aunque la entidad reconoció que dicho cálculo no era procedente, la entidad trajo una interpretación nueva que no había sido planteada en los actos anteriores y que consiste en aplicar en el caso del salario integral como base para aportes el 70% incluyendo todos los pagos recibidos, desconociendo que algunos por ley son considerados de mera liberalidad y que no constituyen salario, como el auxilio por incapacidad laboral, maternidad, entre otros, para lo cual citó el caso del trabajador Luis Fernando Salamanca a modo de ejemplo.
A esto se suma el hecho de que al aplicar la anterior interpretación (70% mas todo lo devengado) la cifra supera el monto de los 10 SMLMV por lo que se restringe el beneficio de exoneración de aportes por IBC inferiores a dicho monto. Enunció a los trabajadores en esta circunstancia. Aclaró que la UGPP incurrió en falsa motivación al restringir el alcance del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, que regula el contrato de aprendizaje, únicamente a estudiantes del SENA excluyendo a las universidades públicas, criterio que es contrario al principio de igualdad.
Identificó dos trabajadores (Efraín Eduardo Rojas Perdomo y Luis Adolfo Vargas Agudelo). Sobre otro trabajador (Cindy Jasmín Castiblanco) argumentó que se había aportado la documentación correspondiente sobre la prórroga del contrato de aprendizaje. Sostuvo que existió violación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la obligación de cotizar cesaba al momento en que el afiliado reunía los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensionara por invalidez o anticipadamente.
En el caso de la trabajadora Nelly Benítez Castro, una vez cumplidos los requisitos, comunicó al patrono el hecho para que cesara los descuentos para pensiones, y como su solicitud fue negada, acudió a una acción de tutela y posteriormente se reconoció el cumplimiento de los requisitos. Afirmó que existió violación de la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia1 al incluir para el cómputo del IBC, las vacaciones pagadas en dinero cuando el trabajador se retira de la empresa sin haberlas disfrutado, al considerarlas salario, desconociendo que no retribuyen y que tienen la connotación de indemnización compensatoria.
Enlistó a los trabajadores y los ajustes realizados por este concepto. Adicionalmente, señaló la violación de la ley por incluir en el IBC el pago por incapacidades, toda vez que se trataba de un auxilio y no de salario, para lo cual citó el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo. Para verificar ajustes de este concepto mencionó a tres trabajadores. 1 Sentencias del 11 de junio de 1959 y del 3 de abril de 2008 radicación Nro. 30272 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Consideró que en los casos en que un trabajador devengaba mensualmente 25 SMLMV o más, pero no laboraba todo el mes por cualquier causa (retiro, vacaciones, incapacidad, licencias), debía tenerse en cuenta la proporcionalidad sobre el tiempo trabajado con base en el salario mensual.
Detalló los trabajadores a los cuales la UGPP no les aplicó esta proporcionalidad. Para la demandante, la UGPP incurrió en error frente a algunos trabajadores dado que ellos por convención colectiva tenían derecho a un pago futuro de 30 días de salario ordinario por vacaciones y una prima convencional por 24 de días de salario en los meses de mayo y noviembre.
Indicó que “contablemente se lleva como provisión, por lo tanto al no hacerse el pago no hay lugar a incluirlo en el IBC” porque solo proceden estos pagos cuando el trabajador sale a vacaciones o se termina el contrato. Con relación a la sanción por inexactitud, sostuvo que en el presente caso se evidencia una diferencia de interpretación entre las partes sobre las normas y jurisprudencia que regulan la materia.
Oposición de la demanda La UGPP controvirtió las pretensiones de la actora (fls. 351 a 370). Afirmó que no existió violación o desconocimiento al debido proceso o los demás principios o normas constitucionales, ya que el aportante no pagó o lo hizo por un menor valor del que estaba obligado. Además, se le garantizaron las oportunidades para ejercer su derecho de defensa, lo que originó la eliminación o disminución de ajustes.
Señaló que la Ley 1607 de 2012 era de carácter procesal y su aplicación era inmediata e imperativa, con excepción de las sanciones las cuales solo aplican a los hechos ocurridos a partir de su promulgación, razón por la cual no se impuso para los períodos 2011 sino a partir del 2013. Para el caso concreto el requerimiento de información fue recibido el 26 de marzo de 2014, es decir cuando ya habían pasado casi un año y medio de la vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Por tanto, no vulneró ningún derecho. Tampoco se violó el debido proceso, ya que la entidad sí explicó de dónde, cuándo y cómo provenía la diferencia en el cálculo del ingreso base de cotización para los trabajadores identificados, y se le permitió ejercer el derecho de contradicción. Respecto de la violación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, aclaró que la UGPP aplicó correctamente la norma, y procedió a ejemplificar su tratamiento a diferentes trabajadores de la Compañía (Hernando Montenegro Calderón para vacaciones y Luis Fernando Salamanca Saavedra para incapacidades y permisos remunerados).
Frente a la base de aportes de salario integral, la entidad manifestó que los aportes al sistema de la protección Social se liquidan sobre el 70% del salario integral, aun cuando el IBC resulte inferior a los 10 SMLMV. Ahora, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y su decreto reglamentario, debe tenerse en cuenta todo lo recibido por el trabajador durante el mes, es decir que incluye pagos salariales y no salariales.
Por tanto, si lo devengado por un trabajador superan los 10 SMLMV no estaría el empleador exento de los aportes parafiscales. Ejemplificó su postura con el caso Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de los trabajadores Luis Fernando Salamanca, Gerardo Franco Castro, Cristian Nahum Chinchilla Baquero, así mismo elaboró un comparativo con los trabajadores que devengaron pagos superiores a los 10 SMLMV.
Sobre la violación del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, aclaró que no es cierto que la entidad restrinja la calidad especial de trabajadores aprendices a los estudiantes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, sino que, para el caso concreto, no se allegó ningún tipo de prueba que i) demostrara la calidad especial, bien fuera con contrato de aprendizaje o certificación de la universidad o institución de educación superior correspondiente y ii) la prórroga del contrato.
Sostuvo que no hubo violación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 por cuanto durante la discusión en sede administrativa, no se aportaron los comprobantes que acreditaran el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión del trabajador. Las pruebas debían aportarse al proceso de fiscalización y no en la etapa judicial, más aún cuando el descuido probatorio no es una causal de nulidad de los actos administrativos.
Respecto a las vacaciones pagadas en dinero, alegó que por expresa disposición legal del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de aportes a los subsistemas del ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar, ya sea que se traten de vacaciones disfrutadas, compensadas o por liquidación de contrato de trabajo.
Tomó el caso del trabajador Alfredo Darío Beltrán Martínez para reseñar que no se incluyó este concepto en los aportes a salud y el de Álvaro Villareal Espinosa para riesgos laborales del cual destacó que “si la Unidad hubiese excluido el pago por vacaciones por liquidación de contrato de la base, como lo pretende el demandante, el IBC hubiese sido más alto, al haberse aumentado el excedente del 40% de lo no salarial, y en tal virtud el ajuste hubiese sido más alto al determinado”.
En cuanto a las incapacidades laborales, resaltó que estas son un beneficio económico a cargo de las entidades prestadoras de salud para afiliados con calidad de cotizantes. Destacó que en el caso de presentarse esta novedad no existe obligación de realizar pago de aportes al sistema de riesgos laborales. Estudio tres casos, en los dos primeros el ajuste se generó porque i) no se incluyeron en el ICB la totalidad de pagos realizados al trabajador y ii) registró pago de aportes por valor inferior.
En el tercer caso se citó un trabajador que no tiene novedad de incapacidad pues registra 30 días trabajados Respecto de la aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 797 de 2013, señaló que el tope de los 25 SMLMV no aplicaba para los aportes de los subsistemas de parafiscales SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar y, que tampoco se contemplaba que el límite se debía efectuar de manera proporcional a los días trabajados, sino que se trata de un máximo de cotización al mes independientemente de los días laborados.
Tomó el caso de Álvaro Espinosa Villareal, que solo trabajo un día y recibió por conceptos salariales y no salariales la suma de $15.000.000 en el mes de febrero de 2011. Indicó que otro trabajador referenciado (Jairo Alfredo Osma Mesa) no corresponde a lo afirmado por la demandante en este cargo, dado que el IBC fue calculado en $825.000.
Sobre los pagos por conceptos extralegales que corresponden a provisiones destacó que revisada la nómina se observa que el valor de la prima tenida en cuenta por la UGPP fue reportado por la demandante como pago del mes. Además, no se allegaron los documentos que demostraran que se trataba de una provisión, para lo Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cual insistió que el error por parte del aportante no es una causal de nulidad y que constituye un hecho nuevo no discutido en sede administrativa.
Finalmente, pidió que se mantenga la sanción por inexactitud al considerar que cuando se deriva del pago de las contribuciones al sistema de la protección social se encuentra reglamentada en norma especial y no le es aplicable el artículo 647 del Estatuto Tributario. Reiteró que la sanción solo cobijó los períodos correspondientes al año 2013 Sentencia apelada El Tribunal accedió parcialmente las pretensiones de la demanda (fls. 432 a 452) al considerar que operó la firmeza de las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social del año 2011.
Al respecto, señaló que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, estableció que la UGPP tiene dentro de sus funciones la determinación adecuada, completa y oportuna de las liquidaciones y pagos de las contribuciones parafiscales, y estableció en el procedimiento de determinación, el cual debía ajustarse al libro V, títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario.
Dijo que, como la Ley 1151 de 2007 no reguló lo referente a la firmeza de las declaraciones presentadas por los aportantes, se debía acudir al artículo 714 del Estatuto Tributario que consagraba un término de dos años contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar. Aclaró que con posterioridad se expidió la Ley 1607 de 2012, según la cual la UGPP podrá iniciar acciones de determinación de las contribuciones parafiscales dentro de los 5 años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar.
Enfatizó que, la fiscalización de los períodos anteriores al 26 de diciembre de 2012 se regía por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. En consecuencia, para las declaraciones del año 2011, la entidad tenía 2 años para proferir el requerimiento para declarar y/o corregir, es decir hasta el 10 de enero de 2014 (según las fechas de vencimiento de las declaraciones) y en el caso particular dicho acto fue notificado el 12 de noviembre de 2014, cuando las declaraciones ya habían adquirido firmeza y se habían tornado inmodificables para la UGPP.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procedió a analizar los cargos en relación con los ajustes de las declaraciones del 2013 a la cuales les aplicaba la Ley 1607 de 2012. Sobre el particular manifestó que se abstendría de efectuar análisis relacionados con los contratos de aprendizaje y el cumplimiento de requisitos para la pensión de vejez, comoquiera que dichos ajustes corresponden a la vigencia 2011 y no eran modificables por la administración por lo expuesto anteriormente.
Señaló que para el cálculo del ingreso base de cotización durante el período de vacaciones disfrutadas, se debía tomar el último IBC reportado con anterioridad a la fecha en el cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute. Por su parte las vacaciones compensadas en dinero no constituían factor salarial en el sistema de seguridad social de pensiones, salud y riesgos profesionales, pero sí en el sistema de parafiscales, ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Estudió los casos de los trabajadores John Antonio Rodríguez González, Edgar Armando Rojas Montenegro, Cristian Nahum Chinchilla Baquero, Margarita Martínez Anaya, Omar David Agudelo Cifuentes, Carlos Enrique Scarpeta Carvajal, Gladys Yolima Gómez Peñaloza, William Fernando Mesa Espinel y Jaime Andrés Valencia Cuartas, a quienes la UGPP liquidó correctamente el IBC.
Frente a Ricardo Ernesto Robinson Vallejo, señaló que solo se reportaron ajustes en ARL por los días laborados, dado que la UGPP no incluyó la novedad de vacaciones porque durante ese tiempo no se corre ningún riesgo relacionado con la actividad laboral, y a José César Augusto Mahecha Torres, Miguel Alfonso Guarnizo Rojas y Luis Eduardo Quiroga Mancilla, los ajustes corresponden a caja de compensación familiar, en los cuales se debe incluir en el IBC las vacaciones compensadas.
Respecto a Ronal Perdomo Rubiano y Silvio José Díaz Díazgranados manifestó que no se observa que disfrutaron vacaciones en los meses de noviembre o diciembre o que les fueron compensadas, por lo que el cargo no tiene fundamento. Los demás trabajadores con novedad de vacaciones y que ostentan salario integral fueron analizados por el tribunal en este último concepto.
Frente a incapacidades y licencias de maternidad, aclaró que para el cálculo del IBC la sociedad debió incluir dichos valores, no porque constituyan salario, sino por expresa disposición legal del artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Por tanto, no prosperó el cargo. En relación con el cálculo del ingreso base de cotización en el salario integral y la exoneración en pago de parafiscales, adujó que la vinculación por esta modalidad implicaba per se un devengo de 10 o más SMLMV, circunstancia distinta e independiente es que al calcular la base de cotización esta pueda resultar inferior a los 10 salarios.
De acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección Social para establecer la exención del pago de aportes al SENA e ICBF el factor determinante es únicamente que un trabajador devengue menos de 10 SMLMV y no el IBC, por lo que la remuneración como salario integral no es objeto de la exoneración. La inconformidad de la actora recaía en 74 registros según el SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, de los cuales 43 registros eran de mora, los cuales debían persistir puesto que no había lugar a la exoneración del pago.
Frente a los trabajadores Cristian Nahum Chinchilla Baquero y Ronal Perdomo Rubiano sostuvo que, si bien la demandante alega que tenían salario integral, revisado el SQL y la nómina su vinculación no se hizo con este salario. Sobre el salario integral y vacaciones manifestó que el IBC de este último concepto se debe calcular sobre el 70% del ingreso y teniendo en cuenta el salario inmediatamente anterior al disfrute de las vacaciones.
Analizó el caso del señor Néstor Niño López y señaló que verificado el archivo SQL se observaba que la UGPP había determinado un IBC diferente, pues en el cálculo solo aplicó el 70% a los factores salariales del mes de junio y tomó en su totalidad el ingreso base de cotización de las vacaciones, contradiciendo la forma de establecer el ingreso base de cotización. Por tanto, ordenó a la entidad reajustar la base de los trabajadores que se encontraban vinculados con salario integral y que a su vez presentaban novedad de vacaciones.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Frente al cálculo del ingreso base de cotización con el tope máximo de 25 SMLMV, transcribió el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y apartes de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 02 de octubre de 2019, exp. 24090 (C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y concluyó que no le asistía razón a la actora toda vez que no puede ser calculado de manera proporcional a los días laborados.
Sobre el cálculo de provisiones dentro del ingreso base de cotización, señaló que no se encontró probado que la UGPP incluyera provisiones en el cálculo del ingreso base de cotización. Tampoco se demostró la constitución de dichas provisiones en la contabilidad de la actora ni que los valores tomados por la entidad fueron diferentes a los reportados en la etapa de fiscalización Respecto a la falta de motivación por no explicar los motivos de hecho y derecho que llevaron a la modificación del ingreso base de cotización para efectuar los aportes, el Tribunal señaló que la fundamentación jurídica que dio origen a la liquidación de aportes es incorrecta ya que la entidad no debió fiscalizar las autodeclaraciones del año 2011, y los fundamentos para proferir los actos administrativos no son claros y precisos respecto a la forma de calcular los aportes al Sistema de Seguridad Social, únicamente en los casos señalados en el fallo, por lo que el cargo estaba llamado a prosperar.
En relación con la sanción por inexactitud, sostuvo que, no le asistía razón a la demandante, porque parte de los ajustes debían persistir al encontrarse conforme a los preceptos legales. Indicó que una vez la UGPP efectuara la reliquidación de los ajustes a los trabajadores con salario integral, la sanción debía variar. Finalmente, no condenó en costas al no encontrarse probadas dentro del proceso.
Recurso de apelación La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia (fls. 462 a 466), aclarando que la inconformidad radica sólo para los ajustes del año 2013, al considerar que se vulneraba su derecho al debido proceso. La UGPP determinó aportes parafiscales respecto de convenios de práctica con estudiantes de entidades educativas publicas ante lo cual señaló que sí se habían aportado los contratos al expediente administrativo y que, aun en el evento de que no se hubieran allegado, tal conducta no constituye causal de inexactitud.
El Tribunal avaló el límite de los 25 SMLVM de los trabajadores cuyo ingreso mensual comprende esta cuantía con ocasión a la interpretación sesgada de la UGPP. Señaló que la ley sí restringe los aportes parafiscales al límite de 25 SMLMV y que el cálculo matemático y real para determinar el IBC es el resultado de dividir los 25 salarios por los 30 días que toma la ley para el mes, y este valor multiplicarlo por los días efectivamente laborados tomando los descansos por festivos y feriados.
Desconocer este cálculo conlleva a una discriminación en contra del trabajador, ya que, si dos trabajadores devengan exactamente los 25 salarios, y uno trabajó todo el mes y el otro una quincena, al efectuar los descuentos de manera idéntica se desbordan los límites de justicia y equidad para las contribuciones fiscales y parafiscales contemplados en el artículo 363 de la Constitución Política.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Indicó que existió una errónea interpretación del artículo 178 de la “Ley 167 de 2013” y falta de aplicación del artículo 647 del Estatuto Tributario, al desconocer que el sistema tributario es uno solo y se deben aplicar los principios que lo rigen.
El tribunal debió aplicar lo expuesto en el Estatuto que define exhaustivamente la sanción por inexactitud, la cual no fue definida por la Ley 1607 de 2012 al estar expresamente consagrada en esa disposición. Insistió en que para el caso concreto se presentó una diferencia de criterio no sancionable por mandato legal. Citó el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y señaló que al ordenar a la UGPP cambios en los cálculos, es un procedimiento que no está establecido en la ley y que retrasa el restablecimiento del derecho de la actora, toda vez que la entidad puede incurrir en errores o dilaciones en perjuicio de la sociedad y de la propia administración de justicia. La parte demandada también recurrió la sentencia de primera instancia (fls. 467 a 473), con fundamento en lo siguiente: Contrario a lo señalado por el Tribunal, las declaraciones del año gravable 2011, no se encontraban en firme, en la medida en que la remisión al Estatuto Tributario, contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, no es absoluta, pues el legislador la limitó a aspectos procedimentales de forma residual.
El artículo 714 del Estatuto Tributario riñe de manera evidente con la naturaleza de las contribuciones parafiscales por ser de carácter sustancial y excede los límites de la remisión. Sostuvo que el artículo 714 del Estatuto Tributario es incompatible con la naturaleza de los tributos fiscalizados por la UGPP, ya que el acto que contiene la propuesta de liquidación es el requerimiento para declarar y/o corregir, diferente al requerimiento especial.
Adicionalmente, señaló que la norma hacía referencia a liquidaciones de revisión y a declaraciones tributarias en las que se presente saldo a favor, lo que no ocurría en la declaración y pago de las contribuciones parafiscales. Adujó que la firmeza de las declaraciones tributarias no fue prevista por el legislador para las planillas de autoliquidaciones de aportes y que los tributos en cabeza de la DIAN y los que están a cargo de la UGPP son diferentes.
Dijo que la Constitución Política, la jurisprudencia y la doctrina habían coincidido de manera mayoritaria en el planteamiento de que a las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley estaban destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable, no les aplicaba el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes.
Así mismo, el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó “el 12 de septiembre de 2014”, por lo que estaba vigente el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que estableció un término de caducidad para el inicio de las acciones de fiscalización, de 5 años. Además, frente a la conducta de mora destacó que se trata de ausencia de pago, por lo que no existe declaración y mucho menos firmeza.
Señaló que el Tribunal incurrió en valoración defectuosa del material probatorio, al ordenar a la UGPP reajustar el ingreso base de cotización de los trabajadores que se encuentran vinculados con salario integral que presentaban novedad de vacaciones que lleva la imposibilidad de cumplir con tal disposición porque fue lo Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que precisamente hizo la UGPP.
Destacó que el error se encuentra en la liquidación que hace respecto del ejemplo propuesto toda vez que se está aplicando dos veces el 70%. Tomó el ejemplo de otros dos trabajadores (Gabriel Acevedo Rueda y Cristian Alonso Alvernia Puentes) que evidencian la correcta liquidación y determinación de los ajustes. Si bien se comparte totalmente lo conceptualizado por el Tribunal la liquidación del ejemplo base está mal y no podía ser llevado a los demás casos.
Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda (Samai, índice 16) y añadió que previo a la expedición de la liquidación oficial o la resolución sanción, la UGPP debía enviar un requerimiento para declarar o corregir o un pliego de cargos, los cuales debían ser respondidos por el aportante dentro del mes siguiente a su notificación, y si el aportante no admite la propuesta efectuada en el requerimiento para declarar o corregir o en el pliego de cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva liquidación oficial o la resolución sanción, dentro de los 6 meses siguientes.
Sostuvo que el requerimiento fue expedido el día 30 de octubre de 2014 y notificado el 12 de noviembre de 2014 a la sociedad, quien dio respuesta el 12 de diciembre de 2014 por lo que, a partir del día siguiente, esto es el 13 del mismo mes y año, empezó a correr, para la administración, el término de los seis meses, para que la UGPP profiriera la liquidación oficial.
En consecuencia, el plazo venció el 13 de junio de 2015 y aunque la liquidación oficial se expidió el 25 de mayo de 2015 jamás fue notificada válidamente, antes o dentro de tal fecha, de manera que es extemporánea y, por lo tanto, no produjo ningún efecto jurídico vinculante para la sociedad ya que el acto no fue notificado al representante legal de la compañía. Alega que se presenta, una nulidad por vicio de incompetencia en el tiempo de la UGPP.
La demandada insistió en los argumentos de la apelación (Samai, índice 17). Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos.
Por razones metodológicas, la Sala entrará a evaluar en primer lugar los cargos propuestos por la demandada, por lo que corresponde establecer: (i) si procedía la firmeza de las declaraciones de los períodos de enero a diciembre del año 2011 y (ii) si procedía el reajuste del ingreso base de cotización de los trabajadores que se encuentran vinculados con salario integral que presentaban novedad de vacaciones por parte de la UGPP.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Posteriormente, se estudiarán los cargos propuestos por la demandante, por lo que se determinará si existió violación al debido proceso (i) con relación a los trabajadores con contrato de aprendizaje;
(ii) al negar la procedencia de la proporcionalidad sobre el tiempo laborado para aquellos trabajadores que devengan 25 SMLMV o más; (iii) si procedía la sanción por inexactitud; y (iv) al ordenar a la UGPP realizar los cálculos de los ajustes. Frente a lo señalado por la demandante en los alegatos de conclusión, relacionados con la nulidad de los actos por la indebida notificación de la liquidación oficial, la Sala advierte que se trata de un asunto que no fue objeto de controversia dentro del escrito de demanda, motivo por el cual no se entrará a evaluar en esta etapa procesal. 1.
Firmeza de las declaraciones de los períodos de enero a diciembre del año 2011 Para resolver este cargo de apelación, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre una cuestión similar en las sentencias del 24 de octubre de 2019 (exp. 23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), 30 de octubre de 2019 (exp. 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), 30 de julio de 2020 (exp. 24179, C.P. Milton Chaves García), 1 de julio de 2021 (exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), 19 de agosto de 2021 (exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), 15 de octubre de 2021 (exp. 23623.
C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto), 28 de octubre de 2021 y del 10 de marzo de 2022 (exp. 25213 y 25199, C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello) por lo que aplicará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión judicial en ellas adoptado. En las citadas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Al efecto, se dijo que la Ley 153 de 1887, previó, como regla general, que las leyes rigen hacia el futuro, pero puede tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Tal disposición, además, encuentra sustento en los artículos 58 y 363 de la Constitución Política, este último da un reconocimiento específico a los asuntos de carácter tributario.
De esta manera, las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos, también se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que ésta solo debe aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por lo vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso en los siguientes términos: “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que correspondan”2 En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso entre las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.
Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y, por ende, estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Al respecto cabe reiterar lo siguiente: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».
En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.
Así mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp. 24179, CP.
Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp. 23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)”3 Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al sistema de la seguridad social y parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez 3 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma.
Así las cosas, y tal como lo determinó el Tribunal las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social que allegó la sociedad por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 estaban sujetas al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, toda vez que se presentaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 y en la medida que el requerimiento para declarar y/o corregir Nro. 842 del 30 de octubre de 2014 se notificó el 12 de noviembre del mismo año, las mismas adquirieron firmeza.
Se observa que en el recurso la UGPP sostiene que las acciones de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable, no les aplica el fenómeno de la prescripción como sucede frente a la acción de cobro de los aportes, sin embargo, resalta la Sala que el proceso en examen recae sobre la determinación de la obligación y no sobre el cobro de la misma, aspecto sobre el cual fundamenta el cargo la entidad apelante.
Así mismo, respecto del argumento según el cual no procedía aplicar la firmeza de las declaraciones por las conductas de mora porque respecto a estos no existía una declaración, se destaca que no le asiste razón, porque no puede perderse de vista que la liquidación oficial expedida por la UGPP reliquida las planillas de autoliquidación de enero a diciembre de 2011, las que constituyen una verdadera declaración tributaria en los términos del precedente que aquí se reitera.
Además, al operar la firmeza estas son inmodificables bien sea por mora o por inexactitud. Igualmente, la Sala, en sentencia del 3 de marzo de 2022, exp.25632, C.P. Milton Chaves García, señaló que: “De otra parte, en lo que alude al argumento de la apelante referente a que en los casos en que se determinaron ajustes por mora y omisión no puede aplicarse el término de firmeza debido a que no media una declaración que pueda predicarse en firme, la Sala destaca que el procedimiento de revisión contenido en el artículo 714 del Estatuto Tributario es compatible con el procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales pues los dos están dirigidos a corregir los errores en que el contribuyente haya podido incurrir en su liquidación privada.
Para el caso de los aportes al Sistema de Protección Social dichos errores pueden constituirse en omisión de afiliaciones o del pago de los aportes respecto de un empleado o yerros en la determinación de los valores. En ese sentido, la Sala debe aclarar que finalmente lo que se controvierte son las planillas PILA presentadas por la actora en los periodos objeto de discusión y las omisiones y ajustes por mora que propone la administración son respecto de pagos por distintos conceptos que integran la autoliquidación y no por omisión en la presentación de las planillas o porque estas no se hayan presentado en tiempo, de modo que el argumento de firmeza también es aplicable a estos casos.” En los anteriores términos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en lo relacionado con la firmeza de las declaraciones de enero a diciembre de 2011.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2. Reajuste del IBC de los trabajadores que se encuentran vinculados con salario integral que presentaban novedad de vacaciones La demandada consideró que el Tribunal incurrió en una valoración defectuosa del material probatorio, al ordenar reajustar el ingreso base de cotización de estos trabajadores, toda vez que fue lo que precisamente hizo en los actos demandados.
Señaló que el error consiste en que la liquidación que se hizo en la sentencia a modo de ejemplo se está aplicando dos veces el 70%. Al respecto, debe señalarse que tal como lo indicó el Tribunal, esta Sala se ha pronunciado respecto de la base de liquidación de los aportes parafiscales de los trabajadores con salario integral que presentaron novedad de vacaciones, en sentencia del 03 de agosto de 2016, exp. 20487, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, donde se indicó que “la base de liquidación de los aportes parafiscales que aquí se discuten, sólo podía tomar el 70% del valor de las vacaciones percibidas por los trabajadores con salario integral, como en efecto lo concluyó el a quo”.
Así es claro que en las vacaciones de trabajadores con salario integral se debe calcular el IBC sobre el 70% del ingreso, el cual corresponde al último salario reportado con anterioridad a la fecha en la cual se inició el disfrute de las mismas (artículo 70 del Decreto 806 de 1998). De los documentos obrantes en el proceso sobre el caso analizado por el tribunal en la sentencia de primera instancia se observa lo siguiente: • El trabajador Niño López Néstor, en el mes de junio de 2013 disfrutó de 22 días de vacaciones, hecho no discutido por las partes.
Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de mayo de 2013. En el archivo denominado “FORMATO REQUERIMIENTO DE INFORMACIÒN NÓMINA SALARIOS_PARKO SERVICES S.A.”4 se evidencia que se reportó en mayo un salario por valor de $9.360.000 y una bonificación de carácter salarial por la suma de $6.600.000, para un total de $15.960.000, valor al cual se aplica el porcentaje del 70% por tratarse de un trabajador con salario integral.
Así, los aportes se calcularon sobre un ingreso base de cotización de $11.172.000 por 30 días. El ingreso base de cotización de los 22 días de vacaciones disfrutadas en el mes de junio de 2013, corresponde a $8.192.8005. El IBC de los días laborados en el mes de junio de 2013, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el consolidado de nómina reportado por el aportante, fue de $8.496.000, que al aplicar el 70% da una suma de $5.947.200.
La base de cotización del mes de junio de 2013 corresponde a la suma del ingreso base de cotización de los días descansados y los días laborados. Así, 4 Mediante auto del 08 de marzo de 2022 se solicitaron los antecedentes administrativos al Tribunal (índice 19 de Samai). En comunicación del 11 de marzo de 2022, la UGPP allegó lo solicitado (índice 24) y el 24 de marzo de 2022, remitió 58 anexos (índice 26). 5 11.172.000/30 = 372.400 x 22 = 8.192.800 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la base corresponde a la suma del IBC de los 22 días descansados y los días laborados: $8.192.800 + $5.947.200 = $14.140.000.
Verificada la liquidación hecha por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, se evidencia que el ingreso base de cotización que utilizó para calcular los aportes por el mes de junio de 2013 del trabajador fue de $11.682.000, el cual no corresponde al liquidado por la Sala $14.140.000, pues el Tribunal tomó el IBC de mayo ($11.172.000) y posteriormente aplicó el 70%, cuando ha dicho valor ya se le había aplicado el porcentaje, según se expuso.
En ese contexto, el ingreso base de cotización determinado por el Tribunal no es acertado, dado que aplicó en dos oportunidades el 70% del factor salarial, como lo alegó la demandada en la apelación. Así las cosas, el cálculo correspondiente es el establecido por la Sala, el cual es igual al realizado por la UGPP. Ahora bien, en el escrito de apelación, la demandada señala como ejemplo las liquidaciones de otros trabajadores, entre estos, Acevedo Rueda Gabriel, que a juicio de la Sección fue liquidado de forma errónea por parte de la UGPP, ya que se observa lo siguiente: • En relación con el trabajador Acevedo Rueda Gabriel, en el mes de enero de 2013 disfrutó de 07 días de vacaciones, por lo que debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de diciembre de 2012.
En el archivo denominado “FORMATO REQUERIMIENTO DE INFORMACIÒN NÓMINA SALARIOS_PARKO SERVICES S.A.” se evidencia un salario de $20.000.000 por 30 días que corresponden a los laborados en el mes de diciembre. Valor al cual se aplica el porcentaje del 70% por tratarse de un trabajador con salario integral. Así, los aportes se calcularon sobre un ingreso base de cotización de $14.000.000 por 30 días.
El ingreso base de cotización de los 07 días de vacaciones disfrutadas en el mes de enero de 2013, corresponde a $3.266.6676. El IBC de los días laborados en el mes de enero de 2013, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el consolidado de nómina reportado por el aportante, fue de $15.333.333, al cual se le aplica el 70%, para un total de $10.733.333 La base de cotización del mes de enero de 2013 corresponde a la suma del ingreso base de cotización de los días descansados y los días laborados.
Así, esta base corresponde a la suma del IBC de los días descansados y los días laborados, cuyo resultado es el siguiente: $3.266.667 + $10.7333.333 = $14.000.000 Verificada la liquidación hecha por la UGPP, se evidencia que el ingreso base de cotización que utilizó para calcular los aportes por el mes de enero de 2013 del trabajador fue de $14.039.000.
Para efectos del análisis la Sala, adicionalmente, evaluará las liquidaciones de otro trabajador: 6 14.000.000 /30 = 466.667 x 7 = 3.266.667 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 • Para el caso del trabajador Embus Cuellar Luis Alberto en el mes de enero de 2013 disfrutó de 10 días de vacaciones, por lo que debía atenderse el ingreso base de cotización del mes anterior, es decir, de diciembre de 2012.
En el archivo denominado “FORMATO REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN NÓMINA SALARIOS_PARKO SERVICES S.A.” se evidencia que reportó un salario para diciembre por valor de $17.500.000, valor al cual se aplica el porcentaje del 70% por tratarse de un trabajador con salario integral. Así, los aportes se calcularon sobre un ingreso base de cotización de $12.250.000 por 30 días.
El ingreso base de cotización de los 10 días de vacaciones disfrutadas en el mes de enero de 2013, corresponde a $4.083.3337. El IBC de los días laborados en el mes de enero de 2013, se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el consolidado de nómina reportado por el aportante, fue de $11.666.666 que al aplicarle el 70% da $8.166.666.
La base de cotización del mes de enero de 2013 corresponde a la suma del ingreso base de cotización de los días descansados y los días laborados. Así, el IBC de los 10 días descansados y los días laborados es el siguiente: $4.0833.333 + $8.166.666 = $12.250.000 Verificada la liquidación hecha por la UGPP, se evidencia que el ingreso base de cotización que utilizó para calcular los aportes por el mes de enero de 2013 del trabajador fue de $12.889.000 De lo anterior se concluye que, si bien es cierto que para el trabajador Niño López Néstor, la UGPP efectuó una correcta liquidación, también lo es que, para algunos de los casos ejemplificados, omitió la disposición normativa que señala que debe tomarse el salario inmediatamente anterior al disfrute del descanso remunerado, por tanto, procede modificar la orden de reliquidar el ingreso base de cotización de los trabajadores que se encontraban vinculados con salario integral y que presentaban novedades de vacaciones por el año gravable 2013, utilizando para el cálculo el salario inmediatamente anterior al disfrute de las vacaciones. 3.
Trabajadores con contrato de aprendizaje Señaló la demandante en su apelación que respecto de los convenios de práctica con estudiantes de instituciones educativas públicas se incurrió en un yerro toda vez que sí se había aportado el contrato respectivo. Además, manifestó que aun en caso de no allegarse esto no constituía una causal de inexactitud.
Al respecto debe tenerse en cuenta que, al igual que lo hizo el Tribunal, esta Sala se abstendrá de realizar análisis respecto a este cargo ya que los ajustes se presentaron en los períodos 2011 (tal y como lo expuso la parte actora en la demanda) los cuales encuentran en firme. 7 12.250.000 /30 = 408.333 x 10 = 4.083.333 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 4.
Proporcionalidad sobre el tiempo trabajado con base en el salario mensual para aquellos trabajadores que devengan más de 25 SMLMV El demandante en el recurso de apelación señaló que la ley restringía los aportes parafiscales al límite de los 25 SMLMV y que el cálculo matemático real para determinar el ingreso base de cotización era el resultado de dividir este monto por los 30 días del mes y, dicho valor multiplicarlo por los días efectivamente laborados, tomando los domingos y feriados.
Sostuvo que la interpretación del Tribunal significaba una discriminación en contra del trabajador que devenga 25 salarios, pero que no trabaja todo el mes. Considera la Sala que el argumento de la discriminación o vulneración a los principios de justicia y equidad no fueron expuestos en la demanda, es decir, se tratan de fundamentos nuevos que no fueron controvertidos por la entidad demandada ni estudiados por el tribunal, razón por la cual no se estudiará de fondo.
Ahora sobre la proporcionalidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: ARTÍCULO 5o. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así: Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. (…) El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales”.
(Resaltado fuera del texto original) Adicionalmente, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 510 de 2003 señala: “La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…)” (Resaltado fuera del texto original) Los anteriores límites son extensivos a la base de cotización en el sistema de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1295 de 19948. 8 ARTICULO
17. BASE DE COTIZACION. La base para calcular las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales es la misma determinada para el Sistema General de Pensiones, establecida en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Ahora bien, sobre este tema, la Sala se pronunció en las sentencias del 24 de febrero de 2022, exp 25302 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, 26 de agosto de 2021, exp. 24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 02 de octubre de 2019, exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, señalando que, la base de cotización al sistema de seguridad social integral, esto es salud, pensión y riesgos laborales, será, como mínimo, el valor equivalente de 1 SMLMV y máximo a 25 SMLMV sin atender a la proporcionalidad entre el monto y los días efectivamente laborados, ya que esa no fue la intención del legislador.
Por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte actora, cuando el ingreso base de cotización sea el máximo legal, es decir 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, este no se ve alterado por el hecho que el trabajador haya laborado menos de los treinta días del mes. De manera que el cálculo propuesto por la actora, esto es proporcional a los días laborados, no es procedente. 5.
Sanción por inexactitud Considera la sociedad demandante que en la sanción establecida deben aplicarse los principios y supuestos determinados en el Estatuto Tributario y, además, en el caso concreto, se está frente a una diferencia de criterio relacionada con la interpretación del derecho aplicable. Al respecto el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, facultó a la UGPP para la imposición de sanciones por omisión e inexactitud a los aportes al Sistema de la Protección Social, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 179.
Sanciones. La UGPP será la entidad competente para imponer las sanciones de que trata el presente artículo y las mismas se aplicarán sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorios o cálculo actuarial según sea el caso. (…) 2. El aportante que corrija por inexactitud las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, sin que medie Requerimiento de Información de la UGPP, deberá liquidar y pagar una sanción equivalente al 5% del mayor valor a pagar, que se genere entre la corrección y la declaración inicial.
Cuando la UGPP notifique el primer Requerimiento de Información, la sanción aumentará al 20%. Cuando la UGPP notifique el Requerimiento para Corregir, la sanción aumentará al 35%. Si la UGPP notifica Liquidación Oficial y determina el valor a pagar a cargo del obligado, impondrá sanción equivalente al 60% de la diferencia existente entre los aportes declarados y dejados de declarar.
(Resaltado fuera del texto original) De la norma se concluye que cuando se presente el hecho sancionable, esto es, la inexactitud en el pago de aportes al Sistema de la Protección Social habrá lugar a la sanción. Como en el caso concreto no se desvirtuaron todos los ajustes para las declaraciones del 2013 es procedente la sanción. Ahora, frente al error de interpretación alegado por la actora como causal de exculpación, se observa que esta Sala9 ha señalado que el reconocimiento del error sobre el derecho como causal de exoneración de responsabilidad punitiva es connatural a todo el andamiaje sancionador tributario, ya sea que la legislación lo 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de junio de 2020, exp. 21640 C.P, Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en sentencia del 11 de noviembre de 2021, exp. 24719 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 reconozca explícitamente o que omita mencionarlo en el texto de las normas sancionadoras. Si no fuera así, se estarían habilitando de manera inconstitucional formas de responsabilidad objetiva en las que la sanción surgiría como la simple consecuencia de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor.
Siguiendo con lo expuesto en dicha providencia, para aplicar esta causal de exculpación “no basta entonces, para exculpar, que se advierta en el caso la existencia de una mera «diferencia de criterios» entre los sujetos de la relación jurídica tributaria. Para el régimen sancionador es irrelevante que las posiciones jurídicas de los sujetos de la relación tributaria sean discrepantes; ese dato viene dado en la medida en que acreedor y deudor del tributo interpretan desde su posición e interés jurídico las normas que deben aplicar.
Si no hubiera diferencia de criterios, sencillamente no habría debate alguno sobre la cuantificación del tributo y, por tanto, no habría infracción. Lo determinante con miras a exonerar de la reacción punitiva es establecer si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos, el cual propició en él la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico” Sobre el particular encuentra la Sala que en el presente caso no existió una diferencia de criterios, en la medida en que para el año 2013 se mantuvieron algunos ajustes comoquiera que se adecuaron a lo establecido en las normas que los regulan.
Además, se echa de menos una debida argumentación de la que se evidencie la alegada diferencia de criterios. A esto se suma el hecho de que algunas de las glosas rechazadas por el tribunal no fueron apeladas por la demandante. No obstante, como se ordenó el reajuste de algunos aportes relacionados con los trabajadores que devengan salario integral y presentan novedad de vacaciones, la UGPP deberá reliquidar la sanción. 6.
Restablecimiento del derecho De conformidad con lo señalado en el recurso de apelación, la demandante considera que la orden del Tribunal relacionada con el recalculo del ingreso base de cotización de los trabajadores que devengan salario integral y presentaron novedades en tema de vacaciones, dilataría el proceso y vulnera su restablecimiento del derecho.
Para resolver, la Sala estima que, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al referirse al contenido de la sentencia señaló que, además de que esta debía estar debidamente motivada, “para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.” De esta manera, el restablecimiento del derecho ordenado por el Tribunal en primera instancia, obedece a las facultades legales con que cuenta el juez para esos efectos, de conformidad con el precitado artículo 187 que establece la posibilidad de modificar los actos, pero no ordena que únicamente en la sentencia se deba reemplazar o reformar el acto.
Debe tenerse en cuenta, además, que la parte dispositiva de esta providencia es clara respecto a las reliquidaciones que deben hacerse y la forma en que se efectuaran. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Conclusión De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, se mantendrá las disposiciones del Tribunal, en el sentido de declarar la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes (PILA) presentadas por la sociedad Parko Services S.A. por el año 2011.
Adicionalmente, se modificará la orden dada a la UGPP, quien deberá reliquidar el IBC de los trabajadores que se encuentran vinculados con salario integral y que a su vez presentan novedad de vacaciones, teniendo en cuenta las observaciones realizadas en la parte considerativa del fallo, es decir, que el IBC de las vacaciones debe calcularse con el salario reportado con anterioridad a la fecha en la cual se inició el disfrute de las mismas.
Esto implica reliquidar también la sanción por inexactitud. En lo demás se confirmará la sentencia apelada. Condena en costas Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 13 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el cual quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento: - SE DECLARA la firmeza de las plantillas integradas de liquidación de aportes (PILA) presentadas por la sociedad PARKO SERVICES S.A. por el año 2011. - Además, SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP reliquidar el IBC de los trabajadores que se encuentran vinculados con salario integral y que a su vez presentan novedad de vacaciones, aplicando el 70% para el IBC de las vacaciones, el cual se calcula con el salario reportado con anterioridad a la fecha en la cual se inició el disfrute de las mismas.
Como consecuencia de las anteriores órdenes, la UGPP debe reliquidar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados 2. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01861-01 (25472) Demandante: Parko Services S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO