CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2020-00544-01 Nº Interno: 4451-2021 (Expediente digital) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- U.G.P.P. Demandado: María Aracelly Mejía Mejía Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de acción de lesividad Tema: Auto interlocutorio- Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la el apoderado judicial de la demandada contra la providencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución 19100 de 18 de julio de 2002, expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social.
I.
ANTECEDENTES La UGPP actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la señora María Aracelly Mejía Mejía, pretendiendo la anulación de su Resolución 19100 de 18 de julio de 2002[1], expedida por el subdirector general de prestaciones económicas, en la cual se reliquidó la pensión gracia a favor de la demandada, con fundamento en el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a reintegrar a la UGPP las sumas de dinero pagadas, producto de la reliquidación pensional reconocida a su favor. Además, exigió que dichos valores fueran debidamente indexados. La entidad accionante, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…) la señora MARIA ARACELLY MEJIA MEJIA no le asiste derecho a que se le reliquide la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, como se efectuó en la Resolución No. 19100 del 18 de julio de 2002, y por lo tanto no se ajusta a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico conforme a la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en consecuencia, es procedente iniciar acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el precitado Acto Administrativo (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de auto de 29 de junio de 2021, suspendió provisionalmente los efectos de la resolución demandada, al considerar que era improcedente reliquidar la pensión gracia de la señora María Aracelly Mejía Mejía con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta que “(…) En efecto, la pensión gracia no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque no es una pensión ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 33 de 19856, luego es lógico que si observamos el contenido del acto administrativo, el sustento para la reliquidación objeto de controversia versó precisamente en el contenido de las Leyes 33 y 62 ibidem, lo que permite dilucidar sin hacer un examen exhaustivo de los argumentos elevados por las partes que palmariamente el acto administrativo es ilegal.
Se reitera que comoquiera que no existe fundamento jurídico para ordenar la reliquidación por retiro definitivo del servicio, dicha prestación se liquida con base en los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por cual lo procedente será ordenar la suspensión del acto administrativo demandado (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 6 de julio de 2021, el apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando su revocatoria al considerar que: “(…) con la suspensión del acto administrativo en mención se estarían afectando principios esenciales de nuestro sistema jurídico, tales como la seguridad jurídica, la presunción de legalidad de los actos administrativos, la buena fe, la favorabilidad, entre otros; a sabiendas de que el asunto requiere de un estudio más profundo por hallarse en discusión derechos fundamentales tales como la seguridad social, el mínimo vital y la dignidad humana de un sujeto de especial protección constitucional, como lo es mi poderdante señora MARÍA ARACELLY MEJÍA MEJÍA por tener 76 años de edad y hace parte de la población de adultos mayores que constitucionalmente se ha catalogado como vulnerable.
(…) De igual modo, para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo, la prueba del perjuicio que se causa o podría causar con los actos demandados debe estar presente con la presentación de la solicitud de la medida cautelar y debe brindar una total certeza y seguridad jurídica de su pertinencia y conducencia con el caso y objeto de la solicitud, toda vez que con la sola solicitud de suspensión provisional no se percibe la necesidad y configuración de un perjuicio irremediable, circunstancias necesarias para decretar la medida rogada.
Bajo esta lógica, es menester señalar que en el presente asunto no están acreditados debidamente los perjuicios que la parte solicitante enuncia en su escrito de demanda, no siendo menos importante indicar que han trascurrido más de 18 años desde que supuestamente se ha generado un daño a la entidad demandante, sin que dentro de un plazo razonable la misma hubiere llegado a esta conclusión. Lo que demuestra que la pensión de gracia en su momento fue objeto de un estudio adecuado y minucioso, lo cual evidencia ampliamente que dicha prestación económica está expresamente reconocida bajo los supuestos normativos exigidos para ello (…)”.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (numeral 2º - literal h[2]), 150, 243 (numeral 5[3]) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de demandada. 2.
Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la UGPP cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución 19100 de 18 de julio de 2002. Para ello, se desarrollará lo siguiente (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto.
(i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, que puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018[4], se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto La Sala precisa que la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, a través de sentencia de 22 de marzo de 2018[5], estableció la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios, así: “(…) La pensión gracia es una prestación social de naturaleza especial, su monto no se liquida con base en el valor de los aportes efectuados en el año anterior al retiro definitivo del servicio del titular del derecho pensional, tal y como acontece en el régimen pensional ordinario, sino con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que se adquiere el estatus pensional, que para el caso controvertido se trata de los emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior de haber cumplido los 20 años de servicio, esto es, 1 de marzo de 2007 al 1 de marzo de 2008 (…)”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto) De igual modo, la sentencia de 9 de agosto de 2018[6], proferida por la misma Corporación, indicó: “(…)Es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida que para acceder a la pensión gracia es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.
(…)”. Conforme lo expuesto, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Risaralda al suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado. Pues, de análisis de las piezas procesales allegadas al y del periodo que se tuvo en cuenta para hacer la reliquidación pensional de la señora María Aracelly Mejía Mejía (factores percibidos en el último año de servicios), se infiere que existe una probable contradicción entre la decisión cuestionada y el ordenamiento jurídico superior.
Todo ello, en la medida que, la pensión gracia debe ser reliquidada con fundamento en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y no sobre el último año de servicios, conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985[7]. En todo caso, la Sala estima que para garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social de la señora María Aracelly Mejía Mejía, se ordenará mantener el pago de la pensión gracia reconocida mediante la Resolución 008258 24 de julio de 1996, incluyendo la actualización e incrementos salariales a que hubiera lugar.
Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de 29 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Ausente por comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Si bien dentro del expediente del epígrafe no reposa copia de dicho acto administrativo, lo cierto es que del análisis de las piezas procesales valoradas en conjunto se logra identificar que el mismo está ordenando la reliquidación de la pensión gracia del accionado, con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios. [2]
ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. [3]
ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…)5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. [4] Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 [5] Sentencia de 22 de marzo de 2018. MP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Rad. 25000- 23-42-000-2014-03024-01 1999-17 [6] Sentencia de 9 de agosto de 2018. MP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Rad. 25000- 23-42-000-2015-01921-01 2534-17 [7] “ARTÍCULO 1º.- (…) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)”