[pic] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: DRA. CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Exp. No. 250002325000201201473-02 No. Interno: 5761-2019 Demandante: MARTHA LUZ REYES FERRO Demandado: Nación- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Temas: Bonificación Judicial – Prescripción. _______________________________ En la fecha procede esta sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se ACCEDIO a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECENTES En ejercicio de Acción de Nulidad y restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., Martha Luz Reyes Ferro a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Acto Administrativo signado con el No. OP-20123100014111 del 7 de marzo de 2012, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta al derecho de petición de fecha 24 de febrero de 2012 radicado GSPQ – No. 20126110298532, negando el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste salarial entre el 70% y el 80% de los ingresos correspondientes a un Magistrado de Alta Corte; el reajuste concreto del 10%, nivelando de esta manera el ingreso mensual que como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá le corresponde al 80% de los ingresos de un magistrado de Alta Corte, conforme al Decreto 610 de 1998.
Por lo tanto, solicita la actora por medio de apoderado judicial que se reconozca, liquide y pague: (i) el reajuste que por ingresos resulte adeudársele hasta nivelar sus ingresos al equivalente del 80% del total de los ingresos que por todo concepto percibe un Congresista en equilibrio con un magistrado de Alta Corte, a partir del 14 de agosto de 2001 y en adelante hasta el 31 de diciembre e 2003 como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal;
(ii) que se actualicen los valores conforme al IPC, así como el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios legales aplicables a las sumas que resulten de la liquidación del Salario y demás dejados de percibir periódicamente.
2. LA SENTNECIA APELADA La Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, decidió:
PRIMERO. Declarar no probada las excepciones innominadas de mérito “prescripción” e innominada, prescripción trienal de derechos laborales y caducidad formuladas al contestar la demanda.
SEGUNDO. Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 y a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016, por las razones expuestas.
TERCERO. Declarar la nulidad del acto administrativo demandado (Oficio OP- 20123100014111 del 7 de marzo de 2012) suscrito por la Oficina Jefe de Personal de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual no se accedió a la petición de la demandante del pago de la Bonificación por Compensación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO: Condénase a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a la señora MAERITZA LUZ REYES FORERO, el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al 80% mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de ésta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengado por los Congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, conforme al artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y la correspondiente liquidación de sus prestaciones sociales, con los siguientes cargos y extremos temporales: • Jefe de Unidad ante Tribunal de Distrito: del 9 de agosto de 2004 al 9 de septiembre de 2004; del 20 de septiembre de 2004 al 19 de diciembre de 2004. • Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito: del 14 de agosto de 2001 a 9 de agosto de 2004, del 10 de septiembre de 2004 al 19 de septiembre de 2004; del 20 de diciembre del 2004 al 5 de febrero de 2009, del 3 de junio de 2009 al 18 de junio de 2009, del 24 de julio de 2012, al 17 de junio de 2014.
Y hasta cuando la Fiscalía General de la Nación le reconoció y pagó la citada bonificación como consecuencia de la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004; y para respecto a la prima especial para efectos de la bonificación por compensación, en los extremos temporales relacionados, hasta cuando sea titular de ese derecho, todo ello con los correspondientes reajustes, según lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: En consecuencia, condénase a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, reajustar y pagar a la demandante, doctora Martha Luz Reyes Ferro, el equivalente al 10% de lo devengado por todo concepto como salario mensual un magistrado de Alta Corte por concepto de Bonificación por compensación y prima especial, en los extremos temporales indicados, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior.
SEXTO. Ordenar que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el artículo 178 del C.C.A, tomando como base la variación porcentual de los índices de precio al consumidor.
SÉPTIMO. Condenar igualmente a pagar los intereses comerciales moratorios si se dan los supuestos de hecho y de derecho del artículo 177 del C.C.A OCTAVO. Ordenar a la demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A, acatando la sentencia C- 188 de 1999. El doctor JAVIER ARGOTE ROYERO, integrante de la Sala Transitoria de Decisión presentó aclaración de voto, por cuanto afirma que la decisión tomada debió precisar que la bonificación por compensación sólo tendría el carácter de salarial para efector de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza, criterio que sustenta en el texto del artículo 1º Decreto 610 de 1998.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la demandada, Fiscalía General de la Nación interpuso contra la misma recurso de apelación solicitando que sea revocada y en su lugar se declare la no prosperidad de las pretensiones, por cuanto la Fiscalía no está en la obligación de modificar situaciones jurídicas ya reconocidas, como quiera que durante la vinculación del demandante a la Fiscalía General de la Nación, se ha dado aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse.
Para sustentar su petición aduce: i) la operancia del fenómeno de la prescripción trienal de derechos; ii) la normatividad aplicable al caso particular de la demandante, en especial la que atañe a la Fiscalía General de la Nación y, iii) los efectos de las sentencias de nulidad simple y la obligatoriedad de la aplicación por las autoridades de todo acto administrativo durante el tiempo de su vigencia; esto es, mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción especializada.
Aduce como fundamentos para la prescripción, lo consagrado en los artículos 30 y 41 del Decreto 3135 de 1968, de tal forma, dice, que al haber elevado la demandante la petición de reconocimiento el 24 de febrero e 2012, estaría prescrito cualquier derecho anterior al 24 de febrero de 2009. En canto a la normatividad aplicable, realiza un recorrido por los distintos Decretos que año tras año regularon en la Fiscalía la Bonificación por compensación, indicando que desde el año 2000 dicha bonificación fue establecida mediante el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, el que asignó una suma específica acorde al cargo; para el año 2001 el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001; para el 2002 el 663 del 10 de abril de 2002; el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003 para la vigencia 2023.
A raíz de la nulidad por el Consejo de Estado del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 y en razón de las demandas instauradas por las otras reclamaciones, el Gobierno Nacional como resultado de un proceso de concertación expidió el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, mediante el cual se creó la denominado “Bonificación de Gestión Judicial”, que resulta la norma aplicable para el caso concreto, durante el tiempo que estuvo vigente.
Con relación a las situaciones consolidadas en virtud de la vigencia de dicho Decreto, refiere a la sentencia del 31 de mayo de 2004 del Consejo de Estado, radicado No. 7245 C. P. Dolly Pedraza de Arenas y la dictada dentro del radicado 1672 del 23 de agosto de 2005 en las que se reitera que los efectos de las sentencias que declaran la nulidad del actos administrativos se producen a partir del momento en que esta se ejecutorió, sin que se afecten las situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la disposición anulada.
Por las anteriores razones recaba en su solicitud de revocar la sentencia apelada y en lugar negar las pretensiones de la demanda. 4. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021, corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Bajo este contexto y teniendo en cuenta que, de acuerdo con el acta de reparto, el expediente arribó a esta Corporación el 10 de octubre de 2019 (fls. 205), repartido el 17 de octubre del mismo año (fls. 206) habiendo correspondido por reparto al despacho del H. Consejero Rafael Francisco Suárez Varga. Una vez ingresado el expediente al Despacho, los magistrados de la Sección Segunda Sub Sección “A” mediante auto del 11 de junio de 202, manifestaron su impedimento para seguir conociendo del asunto, teniendo en cuenta que si bien no son destinatarios de la prestación que se reclama, su reconocimiento como factor salarial guarda semejanza con las prestaciones deprecadas en los casos en que se reclama la Bonificación por Compensación de que trata el decreto 610 de 1998 o la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, prestaciones de las que son destinatarios (fls.208 y vuelto); el impedimento fue aceptado mediante pronunciamiento del 4 de marzo de 2021 emitido por la Sub Sección “B” de la misma sección segunda, cuyos miembros declararon fundado el impedimento y manifestaron así mismo su inhabilidad para conocer de este mismo proceso lo que conllevó a que se ordenara el sorteo de Conjueces del colegiado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011 (fls 211).
Sorteo que se cumplió mediante acta del 25 de junio de 2021 (fls. 212). La Conjuez ponente, mediante auto del 31 de agosto de 2021 admitió el recurso y por auto del 19 de noviembre del mismo año, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (fls. 218). Las partes, demandante y demandada presentaron sus correspondientes alegatos (fls. 219 – 226).
El Ministerio Público guardó silencio. De otro lado, Conforme a lo previsto en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, corresponde al Consejo de estado conocer el recurso de apelación que se decide. El marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 328 del C.G.P. La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. La sentencia de primera instancia sólo fue apelada por la parte demandada, con el fin de lograr que se revoque la sentencia de primera instancia y al efecto se nieguen las pretensiones de la demanda.
De igual manera, con relación a la competencia por razón de la cuantía, vale expresar que aun cuando las competencias de esta Corporación fueron modificadas por la Ley 2080 de 2021, indicando su artículo 150 que esta Corporación conocerá en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, entre otras decisiones expedidos por los mismos; que el numeral 2º del artículo 152 de la referida Ley prevé como competencia de los Tribunales en primera instancia los asuntos que se sigan a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes; no es menos cierto que la referida Ley al establecer el régimen de vigencia y transición normativa, reguló en su artículo 86 inciso 4º el conocimiento de los recursos interpuestos en vigencia de la Ley anterior, indicando que los mismos se regirán por las leyes vigentes al momento en que éstos se interpusieron.
Veamos el texto de la norma en comento: “En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” De tal manera, que habiendo entrado en vigencia la Ley 2080 el 25 de enero de 2021 y radicado el recurso de apelación que conoce la Sala el 16 de septiembre de 2019, la norma aplicable es la contenida en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
Por ello, es esta Corporación competente para decidir el recurso reseñado.
5. ANALISIS DE LA SALA Ahora bien, la finalidad de la parte demandada mediante la alzada interpuesta es que se revoque la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso en referencia y en consecuencia, se nieguen las pretensiones con base en los argumentos expuestos en la apelación muy sucintamente citados arriba. Con todo, para resolver la presente controversia, sea lo primero establecer que el debate se centra en la aplicación de los Decretos 610 de 1998 y Decreto 10 de 1993 en cuanto refiere al concepto de la Bonifican por Compensación allí creada.
También la controversia se centra en la aplicación de la Prescripción Trienal, figura jurídica que no decretó el fallador de primera instancia y que constituye aspecto central en el recurso de apelación presentado. Con relación a lo solicitado, sea menester hacer alusión que el presente caso coincide con los supuestos de hecho y derecho que fueron objeto de estudio y decisión a través de la Sentencia de Unificación de fecha 18 de mayo de 2016, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación, C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta, en la que se dejó claro la línea a seguir en las controversias presentadas como consecuencia de la aplicación del Decreto 610 de 1998.
Así las cosas, es importante señalar que el precedente jurisprudencial resulta de forzosa aplicación de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del C.P.A.C.A, así como la sentencia C- 634 del 24 de agosto de 2011 expedida por la H. Corte Constitucional. En la alusiva sentencia de unificación, se dejó claro que antes de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 no existía confusión en la exigibilidad del derecho; ésta se suscitó debido al conflicto que existía entre el Decreto 610 de 1998 que reconoce la Bonificación por Compensación y la Bonificación por gestión judicial reconocida por el Decreto 4040 de 2004 toda vez que no había certeza jurídica sobre cuál de los dos regímenes era aplicable; así las cosas, resultaba imposible la exigibilidad del mismo.
También es importante indicar que la declaratoria de nulidad tiene efectos ex tunc, como ha señalado en reiteradas oportunidades esta Sala. En consecuencia, cabe mencionar que las prestaciones solicitadas se hicieron exigibles desde la ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 es decir, el 28 de enero de 2012 y tres años hacia adelante; observando que la parte actora reclamó su derecho según consta en el expediente (folio 2) el 24 de febrero de 2012, fecha para la cual la expectativa era legitima.
Empero, también resulta necesario a esta Sala reconocer, que antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, no hay razón para otorgar el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación prevista en el Decreto 610 de 1998, toda vez que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado, la coexistencia de ambos regímenes y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la norma, es decir, período comprendido desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 28 de enero de 2015; esta situación se explica por cuanto el “ad quo” en consecuencia ha considerado la imprescriptibilidad del derecho.
Como corolario de las pretensiones de la parte demandante, así mismo de lo decidido por el “A quo” quien reconoció y ordenó pagar el derecho reclamado desde el 14 de agosto de 2001 y en adelante, según los extremos temporales señalados, esta sala debe concluir que no asiste razón para dicho reconocimiento, pues conforme a lo expresado el mismo se empieza a contar a partir del 3 de diciembre de 2004 hacía adelante.
Anotando, así mismo que mediante sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, esta misma Sala de Conjueces acogió el criterio de prescripción antes señalado y sentó regla jurisprudencial sobre el tema así: “Aunque el caso no fue tema de la demanda, lo fue en el debate probatorio, ya que fue la parte demandada en cabeza de la DEAJ quien se refirió a la prescripción de la bonificación por compensación en la audiencia de alegatos y juzgamiento, así como el apoderado del extremo demandante, situación que obliga al Juzgador a pronunciarse sobre el mismo, así: La sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".
En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4,040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto 610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
En aplicación del principio de sostenibilidad fiscal, introducido a nuestro ordenamiento jurídico a través del Acto Legislativo No. 3 del 2011, los derechos económicos, sociales y culturales que predica la constitución del 91 solo pueden ser garantizados a través del tiempo siempre que se garantice el mantenimiento sostenible de [adeuda pública; en otras palabras, dicho instrumento constituye un medio para alcanzar de manera progresiva, las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho.
En tal sentido, los jueces en sus fallos deben tener en cuenta no solo las garantías de los administrados sino la sostenibilidad fiscal, en un plano en el que ninguno afecte desproporcionadamente al otro. Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretada.
Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.
Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva” REGLAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: “Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.
Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva”[1]. Este criterio de la prescripción trienal de derechos fue reiterado por esta misma Sala a través de nueva sentencia de unificación[2] esta vez dirigida a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en la que luego de un estudio riguroso de los diferentes regímenes existentes en dicha Entidad así como del fenómeno objeto de estudio, sentó las reglas jurisprudenciales que aunque refieren a la prima especial es aplicable así mismo a la Bonificación por Compensación, por tratarse de salarios: “La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
Se subraya que la discusión que se presentó en sede de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió a determinar la naturaleza del 30% que en su momento se descontaba del salario asignándole el carácter de prima especial. Luego de varias contradicciones jurisprudenciales finalmente se reconoció que este descuento no era adecuado sino que aquello que se pagaba correspondía en su totalidad a la asignación básica y no al sobresueldo reconocido por el legislador.
De igual manera, no se hizo un análisis particularizado de la ley 476 de 1998 sino que la confrontación se realizó entre los decretos del gobierno proferidos desde 1993 hasta el 2002 y el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. 37 3. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.
6. CASO CONCRETO Para el caso concreto tenemos: 1. La demandante Martha luz Reyes Forero laboró en la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal desde el 14 de agosto de 2001 al 9 de agosto de 2004; del 10 de septiembre de 2004 al 19 de septiembre del mismo año, del 20 de diciembre de 2004 al 5 de febrero de 2009, del 3 se junio de 2009 al 8 de junio de la mima calenda y, del 24 de julio de 2012 al 17 de junio de 2014. 2.
Así mismo estuvo vinculada como Jefe de Unidad ante el Tribunal de Distrito del 9 de agosto de 2004 al 9 de septiembre de 2004 y, del 20 de septiembre de 2004 al 19 de diciembre de 2009. 3. Radicó el primer derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación el 24 de febrero de 2012 solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de los porcentajes correspondientes a la Bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, artículo 2º que se le adeudan y disponer que de manera permanente se le incluya como bonificación por compensación un valor que sumado a los demás ingresos laborales arroje un total equivalente al 80% del valor que debe corresponder a un Magistrado de Alta Corte; es decir, lo devengado por un Congresista por todo concepto.
Por lo anterior, siguiendo la línea jurisprudencial trazada en sentencias citadas anteriormente, tenemos que si bien la demandante reclama su derecho desde el 14 de agosto de 2001, fecha desde la cual se reclama el pago de la Bonificación por Compensación, estaría prescrito el tiempo comprendido entre el 14 de agosto de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter ex tunc que se dio a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, concluyéndose, además, que entre el transcurso del 14 de agosto de 2001 y el 2 de diciembre de 2004 no había nacido a la vida jurídica el Decreto anulado; lo que indica que esos efectos ex tunc no se pueden retrotraer a tiempo anterior a la vigencia de la norma anulada.
De otro lado y en relación con la decisión del “ad qúo” de otorgar carácter salarial a la Bonificación por Compensación cuyo reconocimiento ordena, esta Sala revocará tal decisión, teniendo en cuenta las decisiones uniformes proferidas por esta Corporación, expresada de la siguiente manera: “El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario de los magistrados de las altas cortes al de los congresistas.
Por lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, norma de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;
Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).
El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.
La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80% de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces[3] incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Situación jurídica diferente es que dicha Bonificación por Compensación constituya o no factor salarial, en eventos no autorizados por el ordenamiento legal. En ese sentido el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 610 de 1998, dispone: “… La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Negrillas fuera de texto).
Sobre este punto existe pronunciamiento de esta Corporación, en sentencia proferida por la Sección Cuarta[4], en donde se dijo que dicha Bonificación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios establecida en el Decreto 610 de 1998; en los siguientes términos: “… La bonificación por compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes - Decreto 610 de 1998, artículo 1º, publicado en el Diario Oficial 43.268 de marzo 30 de 1998, del Departamento Administrativo de la Función pública.
La argumentación del actor está fincada en este texto, pero suprimiendo el adverbio de modo sólo, con lo cual cambia sustancialmente el sentido de la frase. En efecto, al suprimir el adverbio, lógicamente la restricción del concepto de que constituye factor salarial, se extiende a todos los efectos laborales, lo cual, precisamente, fue lo que el legislador quiso limitar claramente al darle efectos salariales únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando antepuso en la frase el adverbio sólo. … Esta misma idea, la reiteró en el último inciso del artículo 4° del Decreto 4040 cuando dispuso que: “La bonificación por compensación, pagadera mensualmente, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral en su totalidad del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado.
Si se suprime de esta norma el adverbio solo, como lo hace el demandante, el sentido es completamente diferente, pues en lugar de la restricción o limitación que enseña el mencionado adverbio, los efectos se extenderían en todos los sentidos, caso en el cual el actor tendría razón en su pretensión. Como toda la argumentación restante está construida sobre la misma idea de carácter salarial de las bonificaciones, atribuida en esa forma aquí invocada, resultan también equivocadas y por ello no hay necesidad de más elucubraciones. …” Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).
Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012[5], modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.
A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”.
Por último debe aclarar esta Sala, que la Bonificación por Compensación sustituyó o reemplazó para el caso de los Magistrados ante Tribunal y cargo homólogos a la Prima Especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª 1992 tal como ha sido reconocido en análisis realizado en diferentes decisiones de esta misma Corporación, razón por la que dicha bonificación, en ningún momento puede superar el 80 por ciento de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes.
Consecuencia de lo expuesto, se modificará y/o revocará la sentencia apelada en cuanto a los aspectos señalado en precedencia y se confirmará en lo pertinente, En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE el decisum PRIMERO de la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sala Transitoria, declaró no probada la excepción de prescripción; para en su lagar, declarar la prescripción de los derechos reclamados a partir del 2 de diciembre de 2004 hacia atrás, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGDUDO: MODIFÍCASE el decísum CUARTO de la decisión recurrida, el cual quedará del siguiente tenor literal: “CUARTO.- Condénese a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a la señora MARTHA LUZ REYES FORERO el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, con la inclusión de todos los factores que devengan los Congresistas, el que debe contener la cesantía de dichos dignatarios, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido; a partir del 3 de diciembre de 2004 y durante los extremos temporales que la demandante fungió como Fiscal Jefe de Unidad ante Tribunal de Distrito ó como Fiscal Delegada ante Tribunal y se encentren acreditados en el proceso.
Dicha Bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. TERCERO.- CONFÍRMASE en lo demás, la sentencia apelada.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLÁSE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Conjueces en la presente sesión. Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Sala de ConjuecesSUJ-016-CE-S2-2019. C. P. Carmen Anaya de Castellanos. Expediente 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018) [2] Consejo de Estado, Rd. 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018) Demandante: Nayibe Lorena Pérez Castro Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación C.P. Jorge Iván Rincón Córdoba. [3]Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp.
No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta. [4] Sentencia proferida el 10 de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00020-00(16035) Demandante: Álvaro Enrique Vera Jaimes, Conjuez Ponente Doctor Jaime Abella Zárate. [5]