CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 50001-23-33-000-2012-00230-01 Nº Interno: 3024-2019 Demandante: Edgar Enrique Baquero Grass Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984.
Tema: Reconocimiento pensión de invalidez. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 30 de julio de 2018[1] proferida por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Edgar Enrique Baquero Grass, mediante apoderado judicial, acudió a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio 002804/ARPRE.GRUPE de 4 de enero de 2012[2], proferido por el Coordinador de Reconocimiento de Pensiones del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional que negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por el demandante.
A título de restablecimiento del derecho, el actor pidió que se declaré el reconocimiento de la pensión de invalidez por la merma laboral establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta. Igualmente, exigió que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a reconocer y pagar todas las mesadas pensionales con sus reajustes, indemnizaciones, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 12 de marzo de 2008, fecha en que fue retirado de la institución policial.
Requirió, que se condene a la demandada al pago de la indemnización conforme a lo estipulado por el artículo 87 tabla “D” del Decreto 094 de 1989. Pretendió, que las sumas líquidas se ajusten tomando como base el IPC, según lo dispuesto en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo. Suplicó, que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a pagar la suma de 200 SMLMV, por concepto de daño moral y goce a la vida, por la angustia, el dolor, el sufrimiento y la necesidad padecida por las lesiones sufridas.
Por último, exigió que la sentencia sea pagada teniendo en cuenta los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Edgar Enrique Baquero Grass ingresó como alumno a la Policía Nacional el 14 de octubre de 1991, se graduó como agente profesional el 1º de abril de 1992. El 24 de septiembre de 1997, varios de sus compañeros fueron dados de baja cuando el frente No. 40 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FRAC), atacó la estación de policía del municipio de la Uribe – Meta, hecho que consta en el Oficio de 25 de septiembre de 1997, firmado por el comandante de la estación. Señala, que a partir del combate adquirió un trauma psiquiátrico y uno acústico, el último originado por las ondas explosivas de los rocket y granadas lanzadas por los subversivos; explica, que a raíz de las lesiones se expidieron los informativos 010 y 102 de 1998.
Sustentó, que la Policía Nacional le diagnosticó estrés postraumático crónico con síntomas depresivos y paranoide, así como, hipoacusia neurosensorial bilateral. Aclaró, que por las afectaciones antes mencionadas le practicaron la junta médica No. 139 de 22 de julio de 1999; posteriormente, esa junta se adicionó el 28 de septiembre de 2002, arrojando como resultado trauma acústico bilateral (oídos izquierdo y derecho), trastorno de estrés postraumático crónico con secuelas segundarias a un estrés de guerra y de combate, no apto para desempeñar actividades policiales; precisó, que su calificación fue del 74.41% de perdida de capacidad laboral, conforme al literal “C” del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, es decir, que las lesiones fueron sufridas por acción directa del enemigo o actos meritorios del servicio.
Adujo, que el Tribunal Médico de Revisión Militar le bajo la calificación al 49.00%, aduciendo que la hipoacusia se había corregido; seguidamente, se le practicó la junta médica No. 1140 de marzo de 2006, en la cual obtuvo una nueva calificación de perdida de capacidad laboral del 61.84%. Alegó, que sin recibir tratamiento médico, la demandada ordenó que se le practicara una nueva junta médica laboral, en la cual se determinó que el demandante tenía lesiones, afecciones y secuelas, cefalea tensional sin secuelas valorables, trastorno de ATM de origen oclusal, hipermetropía leve que corrige 20/20, gastritis crónica antral no erosiva sin secuelas valorables.
En esa valoración se arrojó una disminución en la capacidad laboral del 65.47%. Afirmó, que fue retirado de la Policía Nacional sin derecho a los servicios médicos, razón por la cual fue atendido en el Hospital Departamental de Villavicencio quien posteriormente lo remitió a medicina legal. Señaló, que la demandada no quiso reconocerle la pensión de invalidez, de modo que solicitó prueba anticipada en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio, con el fin de que se determinara realmente cual era la disminución de su capacidad laboral y el origen de la enfermedad.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, a través del dictamen de 25 de octubre de 2011, determinó: “Porcentaje de la perdida de la capacidad laboral total 79.50%, calificación del origen de la enfermedad profesional”. Advierte, que a la demandada se le corrió traslado del referido dictamen pericial y esta no lo objetó en su momento.
Recordó, que el dictamen pericial tiene plena validez conforme a lo sostenido por el Consejo de Estado. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 217 y 222. El Decreto 094 de 1989 El Decreto 4433 de 2004. 2.
Contestación de la demanda. Con escrito de 18 de marzo de 2013[3], el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contestó la demanda interpuesta por el señor Edgar Enrique Baquero Grass, bajo los siguientes términos. Argumentó, que los actos administrativos acusados acataron las normas legales que los cobijan, pues se actuó conforme a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.
Afirma, que no se trasgredieron las disposiciones en que se fundamentaron los actos administrativos acusados, ya que el actuar de la administración se basó en el mejoramiento de los intereses comunes de los asociados. Precisó, que desde ningún punto de vista el acto impugnado violó el principio de legalidad, dado que se sujetó a las disposiciones superiores; por esta razón, las causales de vulneración directa de la ley, violación de procedimientos, violación de competencias y violación por error de hecho o derecho no se tipifican en el contenido de este.
En resumidas cuentas, no se desvirtuó el principio de legalidad. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria- mediante sentencia de 30 de julio de 2018[4], accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal sostuvo, que en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y artículo 2° del Decreto Reglamentario 1157 de 2014.
El a quo señaló, que la calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta tiene plena validez; por ello, al dictaminarse un porcentaje de perdida de la capacidad laboral en un 79.50%, es procedente el reconocimiento pensional en un porcentaje del 75% de las partidas computables, conforme a lo previsto en el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000 y el Decreto 094 de 1989.
Expuso, que el demandante no aportó la petición ante la administración en la que se pretendía obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. Aclaró, que dicha solicitud permitía establecer la fecha de reclamación y la prescripción de las mesadas pensionales; sin embargo, para determinar desde cuando se configuró el fenómeno jurídico prescriptivo sobre las mesadas se debía tomar como punto de partida el dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta de 25 de octubre de 2011.
Indicó, que no existe una compatibilidad entre la pensión de invalidez y la indemnización por disminución de la capacidad laboral, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha precisado de manera uniforme que ambas prestaciones comparten su causa eficiente; esto es, la disminución de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, lo cual implica que el reconocimiento simultaneo constituya una doble compensación. Finalmente, explicó que en relación con el reconocimiento de servicios médicos asistenciales y los elementos ortopédicos, se debe tener en cuenta el artículo 42 del Decreto 094 de 1989, el cual expone que la persona que sufra de lesiones o padezca de una enfermedad, tiene derecho a: (i) recibir la atención de un médico-quirúrgico;
(ii) obtener medicamentos; (iii) acceder al servicio de hospitalización, y (iv) adquirir los elementos de prótesis necesarios. Todo ello, durante el tiempo necesario para definir su situación, sin perjuicio de las prestaciones económicas que le pudieren corresponder. 4. El recurso de apelación El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a través de escrito de 5 de febrero de 2019[5] interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 30 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria -, en los siguientes términos. Aduce, que en la presente demanda se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que los hechos y el objeto de esta demanda fueron debatidos en el proceso identificado con el radicado 50001-33-31-007-2008- 00285-00, en el cual se profirió sentencia definitiva y no fue recurrido por el demandante en su momento procesal.
Aseguró, que el demandante goza actualmente de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por lo tanto, si se confirma el fallo impugnado que le reconoce la pensión de invalidez es necesario que se le descuenten las mesadas pensionales que fueron pagadas por CASUR, ya que estos dineros también provienen del erario.
Aseveró, que si bien se ha dicho por la jurisdicción que los dictámenes técnicos de las Juntas Regionales de Invalidez tienen valor probatorio, también es importante decir que el mismo debe ser lo suficiente claro para determinar las lesiones adquiridas por el demandante fueron en servicio, pues las juntas médico laborales de la Policía Nacional determinaron que algunas de las lesiones sufridas por el actor no tenían las características de ser obtenidas en la actividad policial.
Por último, dijo que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, porque que era deber del señor Edgar Baquero Grass allegar la petición a la entidad, prueba que no se aportó. Estimó que el Tribunal debió contabilizar la prescripción cuatrienal “a partir de la fecha del acto administrativo objeto de controversia”, y no desde que se practicó el dictamen pericial, toda vez que mediante la decisión de la administración se puede comprobar que se presentó una reclamación. Por el contrario, señaló que la prueba pericial no es el documento idóneo para contabilizar la prescripción, habida cuenta que el mismo solo constituye una prueba anticipada. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto de 22 de noviembre de 2019[6], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que alegaran de conclusión y rindieran el respectivo concepto. Ahora, con informe secretarial de 26 de febrero de 2020[7] se dijo que las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.
Del problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, la Sala determinará si revoca la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que: (i) se configuró el fenómeno de cosa juzgada; (ii) no existió claridad en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta;
(iii) se deben descontar las mesadas pagadas por concepto del reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que existe incompatibilidad con la pensión invalidez; y (iv) se debió contabilizar la prescripción cuatrienal a partir de la fecha en que se emitió el acto administrativo que negó el derecho y no desde la fecha que se expidió el dictamen médico laboral. 3.
Caso concreto. El apoderado de la demandada aduce que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que los hechos y el objeto de la presente demanda fueron debatidos en el proceso identificado con el radicado 50001-33-31-007-2008- 00285-00, en el cual se profirió sentencia definitiva y no fue recurrido por el demandante en su momento procesal.
Para resolver lo expuesto por la parte demandada, la Sala estima necesario referirse a la figura de la cosa juzgada con el fin de establecer si el proceso de la referencia se encuentra incurso en esa figura procesal. 3.1. De la cosa juzgada. El artículo 243[8] de la Constitución Política de Colombia desarrolló la institución de la cosa juzgada, como un mecanismo jurídico que permite en principio que las decisiones judiciales sean inmutables y definitivas; pues, al configurarse, el juez no podrá conocer ni decidir sobre un asunto que ya fue resuelto, bajo la premisa de mantener una seguridad jurídica que salvaguarde la consistencia y certidumbre que se espera de los fallos ejecutoriados.
El artículo 303 del Código General del Proceso dispuso que: “(…)
ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. (…)” En ese mismo sentido, con providencia de 11 de abril de 2018[9] esta Colegiatura se pronunció en los siguientes términos: “(…) La Sala considera que para que se configure la cosa juzgada respecto del enjuiciamiento de actos administrativos de carácter particular es necesario que haya identidad jurídica de las partes, de objeto y de la causa petendi, pues esta institución jurídica responde a la necesidad de preservar el principio constitucional de la seguridad jurídica, para que así las decisiones judiciales cobren firmeza y sobre lo decidido no proceda un nuevo pronunciamiento por parte del juez en atención a la intangibilidad e inmutabilidad de las mismas.
(…). En el caso sub júdice, el objeto de la demanda (las pretensiones) son las mismas que la demandante invocó en un proceso judicial que se surtió desde el año 2011, y las partes de la relación procesal y los fundamentos de derechos esbozados (causa petendi) son los mismos que en su momento sirvieron de sustento ante esta jurisdicción; por ello, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Santander, puesto que no es pertinente iniciar un nuevo debate judicial respecto de una situación conocida con anterioridad, por cuanto ya se dictaron dos providencias, en las que se resolvió la solicitud elevada por la señora Manrique Parra respecto si le asistía o no el derecho a la prima técnica otorgada por la Contraloría General de la República.
La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Santander obró en debida forma al rechazar la demanda del epígrafe, toda vez que dicho acto no podrá ser controvertido en sede jurisdiccional, puesto que, en su momento, la situación fáctica planteada en la demanda ya fue conocida por esta jurisdicción, configurándose sobre la misma el fenómeno de la cosa juzgada; en consecuencia, la Sala confirmará el auto de 20 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.
(…)”. Por otra parte, el artículo 304 ibídem señaló las sentencias que no constituyen cosa juzgada en el siguiente orden: “(…)
ARTÍCULO 304. SENTENCIAS QUE NO CONSTITUYEN COSA JUZGADA. No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias: 1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas. 2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley. 3.
Las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento. (…)” Conforme a lo anterior, la Sala advierte que la configuración del fenómeno de la cosa juzgada requiere que se conjuguen varios elementos: (i) la identidad de objeto: Que las pretensiones reclamadas en un nuevo proceso correspondan a las mismas que se solicitaron en el primer negocio jurídico donde se dictó el fallo;
(ii) identidad de partes: Que se trate de los mismos sujetos procesales (las partes); y (iii) identidad de causa: Que el motivo, fundamento o los hechos en que se sustentó la primera acción sean los mismos que en el proceso promovido. En consecuencia, no habrá cosa juzgada cuando no concurran cualquiera de los elementos antes mencionados o cuando las decisiones se encuentren dentro de las previstas en el artículo 304 del Código General del Proceso.
Revisado los documentos que reposan en el expediente, esta Subsección encuentra que el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Villavicencio dentro del radicado 50001-33-31-007-2008- 00285-00[10], profirió la sentencia de 28 de febrero de 2013, en la cual fungen como partes el señor Edgar Enrique Baquero Grass y el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Como pretensiones, solicitó entre otras: “Que se declare la nulidad de la Resolución 00286 del 12 de febrero del año 2004, dictada por el Comando General de la Policía Nacional, por la cual da cumplimiento a un fallo de tutela y suspende los efectos de un acto administrativo. En el cual dispuso: “que mediante resolución 00017 del 08 de enero del año 2004, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad psicofísica a varios Agentes entre quienes se encuentra el Agente Edgar Enrique Baquero Grass, adscrito al Departamento de Policía Meta”.
Ahora bien, como concepto de violación el demandante expuso que con la expedición de la Resolución 00017 de 8 de enero de 2004 expedida por el director de la Policía Nacional se retiró del servicio activo al ex agente, desconociéndole su protección al derecho al trabajo. Expuso, que el acto administrativo demandado quebrantó las disposiciones constitucionales.
De lo anterior, puede colegirse fácilmente que si bien es cierto la demanda primigenia guarda identidad de objeto y partes con el proceso actual, no es menos, que entre las dos no existe identidad de causa, en la media que el concepto de violación de los actos demandados no es el mismo, por lo tanto, al faltar unos de los elementos señalados en el pretérito no estaríamos frente a la configuración la cosa juzgada.
Sumado a lo anterior, se tiene que la providencia de 28 de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Villavicencio, resolvió una excepción de carácter temporal que no impedía iniciar otro proceso, tal y como se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 304 de Código General del Proceso.
Esto es así, porque el juez del proceso inicial expuso en la parte considerativa, que: “…al ser esta jurisdicción rogada, y aún con independencia de ello el fallador se encuentra imposibilitado para determinar si una actuación concreta (en este caso administrativa) es o no legal, cuando no se ha expresado en el libelo que es lo que tiene de violatorio, o lo que es lo mismo, cuando no se le ha formulado un cargo concreto.
En este caso, se reitera, aunque hay un desarrollo del concepto de violación en la demanda, aquel está dirigido de manera exclusiva, contra los actos que dieron con el retiro del demandante, mas no aquel que le negó la pensión. Por todo lo anterior, el Despacho halla que debe declararse inhibido para emitir pronunciamiento alguno en razón de la evidente ineptitud de la demanda que comporta la inexistencia de formulación de cargos contra el acto administrativo que niega la pensión de la cual no pretendía su nulidad”.
En conclusión, la Sala estima que lo pretendido por el apoderado de la parte demandada al invocar la figura de la cosa juzgada, no esta llamado a prosperar. 3.2. Del dictamen pericial. El abogado del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, aseveró que si bien se ha dicho por la jurisdicción que los dictámenes técnicos de las Juntas Regionales de Invalidez tienen valor probatorio, también es importante decir que el mismo debe ser lo suficiente claro para determinar que las lesiones adquiridas por el demandante fueron en servicio, pues las juntas médico laborales de la Policía Nacional determinaron que algunas de las lesiones sufridas por el actor no tenían las características de ser obtenidas en la actividad policial.
Para resolver el petitum de la demandada en esta instancia, es necesario revisar el acervo probatorio que reposa en el expediente, con el fin de establecer si es procedente objetar el dictamen pericial que se practicó como prueba anticipada. i) A través del memorial de 21 de julio de 2011[11], el apoderado del actor solicitó prueba anticipada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, consistente en la remisión del demandante a la Junta de Invalidez Regional del Meta para que se practique un dictamen técnico, mediante el cual se determine: 1) Las lesiones que padece el demandante; 2) Pérdida de la capacidad laboral; 3) Origen de la enfermedad; 4) Secuelas de las lesiones que padece; 5) Determinación de invalidez; y 6) Total de la Merma laboral. ii) Mediante auto de 26 de julio de 2011[12], dentro del radicado 50001- 33-31-007-2008-00285-00 (proceso primigenio), el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio ordenó como prueba anticipada: “Decretar el dictamen pericial peticionado, para lo cual se remite a Edgar Enrique Baquero Grass a la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, con el fin de que determine lo solicitado en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la solicitud de pruebas”. iii) Ante la imposibilidad de notificar personalmente el auto de 26 de julio de 2011 al comandante del Departamento de Policía del Meta, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio notificó por aviso la decisión el 14 de septiembre de 2011[13]. iv) Con Oficio 2454 de 4 de octubre de 2011[14], el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio le ordenó a la Junta Regional de Invalidez del Meta, valorar al señor Edgar Enrique Baquero Grass. v) Con Oficio 108585 de 25 de octubre de 2011, Junta Regional de Invalidez del Meta remitió el dictamen 17339354 al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio[15]. vi) A través de auto de 29 de noviembre de 2011[16], Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio corrió traslado a las partes para que dentro del término de 3 días complementen, aclaren u objeten por error grave el dictamen pericial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238 del CPC. vii) Con providencia de 21 de febrero de 2012[17], Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio advirtió que las partes no ejercieron el derecho de contradicción contra el dictamen pericial anticipado. viii) Dentro del escrito de la demanda el apoderado del demandante solicitó trasladar el dictamen pericial que reposaba en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio dentro del expediente 50001-33-31-007-2008-00285-00[18]. ix) A través de proveído de 7 de julio de 2014[19], el Tribunal Administrativo del Meta (descongestión), señaló que en cuanto al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta allegado como prueba trasladada y tramitado como prueba anticipada ante el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio, no es necesario surtir su contradicción en este proceso porque este fue abordado en el proceso 50001-33-31-007-2008- 00285-00.
Analizado el acervo probatorio, la Sala estima que no es procedente en esta instancia la objeción del dictamen pericial emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, teniendo en cuenta que la oportunidad procesal para ello feneció, puesto que, la demandada debió controvertirlo dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto de 29 de noviembre de 2011[20], providencia que corrió el traslado para que esta se pronunciara sobre la prueba; lo anterior, conforme a lo previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso, norma que remplazó al Código de Procedimiento Civil para tal efecto. 3.3 Incompatibilidad entre las mesadas recibidas por la asignación de retiro con ocasión al reconocimiento de la pensión de invalidez.
La parte demandada aseguró, que el señor Edgar Enrique Baquero Grass goza actualmente de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por lo tanto, si se confirma el fallo impugnado que le reconoce la pensión de invalidez es necesario que se le descuenten las mesadas pensionales que fueron pagadas por CASUR, ya que estos dineros también provienen del erario.
El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, señala que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”. El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[21], reafirmó lo expuesto en la disposición constitucional antes citada, en lo que tiene que ver con la prohibición para recibir más de una erogación que provenga de Tesoro Público, sin embargo, esta norma fijó unas excepciones a la regla general, entre ellas, la prevista en el literal b) que indica: “Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública”[22].
Asimismo, el artículo 114 del Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”, estableció: “(…)
ARTICULO 114. Forma de pago de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones policiales se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del beneficiado y son compatibles con los sueldos devengados del desempeño de empleos públicos incluidos los correspondientes a la actividad policial con movilización o llamamiento colectivo al servicio.
Las asignaciones de retiro y pensiones policiales son incompatibles entre él y no son reajustables por servicios prestados en entidades de servicio público igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. Las asignaciones de retiro y pensiones policiales son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.” (las negritas y el subrayado es nuestro) (…)” El precepto anterior, fue recopilado por el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, el cual se refirió a las compatibilidades e incompatibilidades de la asignación de retiro con otras erogaciones, así: “(…)
ARTICULO 36. Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho publico.
Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre si y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho publico, pero el interesado puede optar por la mas favorable. (las negritas y el subrayado es nuestro) (…)” De las normas trascritas, se infiere entonces que existe una clara incompatibilidad entre las asignaciones de retiro recibidas por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, respecto de las pensiones de invalidez o de retiro por vejez que sean reconocidas dentro del mismo régimen.
De todo lo anterior, se tiene entonces que mediante Resolución 4420 de 30 de junio de 2013[23], el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció al señor Edgar Enrique Baquero Grass, una asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico y de las partidas legamente computables a partir del 25 de junio de 2007; en ese sentido, y como quiera que dentro del presente proceso se le reconocerá al actor una pensión de invalidez en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación correspondiente a la asignación de retiro de un agente de la Policía Nacional, por presentar una merma laboral del 79.50% conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta No. 17339354 de 25 de octubre de 2011[24], desde el 25 de octubre de 2007; es claro, para esta Subsección que se generará una incompatibilidad entre las dos erogaciones, máxime cuando estas provienen del Tesoro Público.
Sin embargo, tal y como se encuentra prescrito en el inciso 2º del artículo 114 del Decreto 1213 de 1990 y en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, el actor podrá optar por la más favorable. Por lo anterior, esta Colegiatura adicionará la decisión de primera instancia, en el entendido que; de optar el demandante por la pensión de invalidez, a este se le deberá descontar la diferencia entre las mesadas pagadas por concepto de la asignación de retiro y las reconocidas por la pensión de invalidez, desde el 25 de octubre de 2007; todo ello, conforme a lo previsto en los artículos 128 Constitucional, 19 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004. 3.4.
De la prescripción. El abogado del Ministerio de Defensa – Policía Nacional advirtió que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, porque que era deber del señor Edgar Baquero Grass allegar la petición a la entidad, prueba que no se aportó. Estimó que el Tribunal debió contabilizar la prescripción cuatrienal “a partir de la fecha del acto administrativo objeto de controversia”, y no desde que se practicó el dictamen pericial, toda vez que mediante la decisión de la administración se puede comprobar que se presentó una reclamación. Por el contrario, señaló que la prueba pericial no es el documento idóneo para contabilizar la prescripción, habida cuenta que el mismo solo constituye una prueba anticipada.
Para resolver lo pretendido por la parte demandada, la Sala estima que en el presente caso se debe tenerse en cuenta el principio pro homine, el cual impone para el juez la carga de hacer la interpretación normativa más favorables al ser humano y a sus derechos. Sobre este principio, esta Corporación se refirió en la sentencia de 24 de octubre de 2019[25], la cual expuso: “(…) En palabras de la Corte Constitucional, «el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»[26]. 77.
Tal principio tiene su consagración normativa en los artículos 1 y 2 de la Carta Política y en el artículo 93 ejusdem, en virtud del cual, los derechos y deberes contenidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En ese sentido, el artículo 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos previó lo siguiente: “[…] Artículo 5: 1.
Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado […]” Por su parte, el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispuso: “[…] Artículo 29.
Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza […]” 80.
Como puede observarse, este se ha considerado como un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, con innegable aplicación en materia laboral y de derecho a la seguridad social, a la administración de justicia y a la igualdad, al ser considerados estos derechos fundamentales tanto en la Constitución Política como en instrumentos normativos internacionales. 81.
Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229[27] de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, último cuyo tenor literal establece: (…)” Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria -, respecto a la prescripción de las mesadas de la pensión de invalidez reconocida al actor dispuso: “(…) En el presente caso, no fue aportada la petición presentada por el demandante ante la administración para reclamar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, y de esta forma, poder establecer la fecha de la reclamación y la ocurrencia o no de la prescripción de las mesadas pensionales; no obstante lo anterior, esta Sala Transitoria, en aras de determinar a partir de cuándo opera la prescripción de las mesadas pensionales, tomará como punto de partida el dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 25 de octubre de 2011, visible a folios 17 y 18 del expediente y 235 a 237 del Anexo 1, dentro del trámite de prueba anticipada, realizado ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio, teniendo en cuenta que a partir de la estructuración de la invalidez, se hizo exigible el derecho al reconocimiento de la pensión respectiva, motivo por el cual se declararán prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de octubre de 2007, por encontrarse afectadas por el fenómeno de la prescripción y en tal sentido, solo se ordenará el pago de las mesadas causadas a partir del 25 de octubre de 2007 en adelante (…)”.
Ciertamente, revisadas las elucubraciones del tribunal y en virtud del principio pro homine, esta Subsección considera que lo solicitado por la demandada no tiene vocación de prosperidad, en la medida que al no existir la posibilidad de que el actor allegara con la demanda la petición mediante la cual reclamó su derecho a la pensión de invalidez, es claro que esta no reposaba en sus manos; por ello, resulta evidente que el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional también podía aportarla, ya que al haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, este tenía cercanía con el material probatorio que alega como obligatorio para resolver lo concerniente a la prescripción[28].
Tanto es así, que al expedirse el Oficio 002804/ARPRE.GRUPE de 4 de enero de 2012, la demandada tuvo que hacer un estudio de la petición elevada por el señor Edgar Enrique Baquero Grass. En efecto, la Sala estima que no ser aportada la petición por ninguna de las partes, la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria – estuvo ajustada al derecho más favorable al actor.
III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, por una parte, se adicionará el numeral segundo de la sentencia de 30 de julio de 2018 y por otra se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria - que accedió las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de 30 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria en el entendido que; de optar el demandante por la pensión de invalidez, a este se le deberá descontar la diferencia entre las mesadas pagadas por concepto de la asignación de retiro y las reconocidas por la pensión de invalidez, desde el 25 de octubre de 2007, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Transitoria, por las razones expuestas en la parte considerativa.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema válido la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 203 a 222 [2] Folios 14 a 16 [3] Folio 39 a 49 [4] Folios 203 a 222 [5] Folios 224 a 231 [6] Folio 290 [7] Folio 295 [8] “ARTICULO 243.
Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. [9] Auto de 11 de abril de 2018.
MP. César Palomino Cortés; Rad. 68001233300020160119101 (3472-2017) [10] Folios 234 a 241 [11] Folios 2 y 3 Anexo 1 [12] Folio 225 Anexo 1 [13] Folio 230 Anexo 1 [14] Folio 233 Anexo 1 [15] Folios 235 a 237 Anexo 1 [16] Folio 239 Anexo 1 [17] Folio 242 Anexo 1 [18] Folios 1 a 11 Cuaderno principal [19] Folio 125 Cuaderno principal. [20] A través de auto de 29 de noviembre de 2011[21], Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio corrió traslado a las partes para que dentro del término de 3 días complementen, aclaren u objeten por error grave el dictamen pericial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238 del CPC. [22] “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” [23] “b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública” [24] Folios 264 y 265 Cuaderno 2 [25] Folios 236 y 237 Anexo 1 [26] Sentencia del 24 de octubre de 2019.
C.P. William Hernández Gómez; Rad. 540012331000201200200-01 (3610-16), demandante: William Javier Hernández Mora. [27] Sentencia C-438 de 2013 [28] Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. [29] “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.