Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Demandante: Ronald Yessid Figueroa López Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Tema: Sanción disciplinaria.

Estructura dogmática de la responsabilidad disciplinaria. Control judicial integral del acto administrativo sancionatorio disciplinario. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Ronald Yessid Figueroa López instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decisión disciplinaria de primera instancia del 4 de septiembre de 2015, proferida por medio de la cual se le declaró disciplinariamente responsable y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de catorce (14) años. ii) De la decisión disciplinaria de segunda instancia del 10 de septiembre de 2015, proferida por el inspector delegado región cinco de Policía, que confirmó la decisión de primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 iii) De los autos del 16 de septiembre de 2015, mediante los cuales se corrigieron los errores gramaticales en los nombres de los disciplinados que fueron consignados en ambas decisiones. iv) De la Resolución No. 04466 del 5 de octubre de 2016, proferida por el director general de la Policía Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio al demandante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro sin solución de continuidad; el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; la inscripción de la parte resolutiva de la sentencia en su hoja de vida y en cualquier certificación laboral que se expida y el pago de perjuicios morales en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia, en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y el ajuste de la condena con base en el IPC.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante informes de novedad del 15 de septiembre y 6 de octubre de 2010 el suboficial José Senén Oviedo Manrique puso en conocimiento el hurto de su computador portátil por parte del demandante y otros miembros del cuerpo de policía durante un presunto hostigamiento que ocurrió el 14 de septiembre de 2010.

Que el 4 de noviembre de 2010, la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía del Magdalena Medio profirió auto de indagación preliminar en contra de varios patrulleros, entre ellos, el demandante y el 16 de enero de 2011 se citó a audiencia verbal por considerar que se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 para tramitar la actuación por el procedimiento verbal.

Que el 28 de enero; el 4, 5 y 27 de febrero; el 29 de marzo; y el 4 de abril de 2011, se celebró audiencia en la que se le declaró responsable disciplinariamente, imponiéndosele la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 17 años. Que no se presentó a la audiencia de lectura de la decisión disciplinaria de primera instancia, por lo que no interpuso el recurso de apelación. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que su abogada solicitó la revocatoria directa de la decisión disciplinaria de primera instancia, a la cual accedió la Procuraduría General de la Nación, declarándose la nulidad de todo lo actuado, a partir de la apertura de la indagación preliminar.

Que, en razón a esta nulidad, el 30 de abril de 2015 la oficina de control disciplinario interno profirió auto de indagación preliminar contra “personal por establecer”, sin que el demandante fuera notificado, aun cuando se encontraba plenamente identificado en los informes que dieron origen a la acción disciplinaria. El 10 de julio de 2015 se profirió pliego de cargos, en el cual se indicó que había transgredido la Ley 1015 de 2006 por presuntamente haber ejecutado a título de dolo una conducta descrita en la ley como delito.

Que la investigación disciplinaria concluyó con la sanción que hoy se demanda, al comprobarse la comisión de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 9°, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, al accionar su arma de dotación fingiendo un supuesto ataque a la estación de policía, con el único fin de facilitar el hurto del computador del suboficial, configurándose el delito de falsa alarma consagrado en el artículo 129 de la Ley 1407 de 2010.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: preámbulo y artículos 1°, 2°, 25, 29, 39, 53, 125 y 209. Ley 734 de 2002: artículos 6°; 9°; 13; 16; 18; 19; 23; 28; 33, numeral 10; 128; 129; 143; 163; y 170. Que los actos administrativos demandados violaron el debido proceso y su derecho de defensa y contradicción, al no notificarlo del auto de indagación preliminar aun cuando este se encontraba plenamente identificado.

Que el auto de indagación preliminar contra “personal por establecer” fue expedido con falsa motivación y con infracción de las disposiciones legales y constitucionales, porque el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 dispone que debe notificarse de manera personal, lo cual no se hizo en el proceso disciplinario. Que hubo insuficiente valoración de las pruebas, porque ninguna de ellas conducía a la certeza exigida para la configuración del ilícito disciplinario, máxime cuando muchas de estas fueron testimonios indirectos (de oídas y de referencia) y no presenciales.

Que el operador disciplinario desconoció el principio de unidad de la prueba, al omitir su deber de ponderar y analizar detenida y exhaustivamente cada una de estas, Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 porque se limitó a enunciar algunas, descontextualizándolas y tergiversando su contenido.

Que si lo que se le censuró fue incurrir en la conducta punible de falsa alarma de la que trata el artículo 129 de la Ley 1407 de 2010, el operador disciplinario debió probar la existencia del plan de defensa de la subestación de policía, pues era la base esencial de la imputación. Que se violó el principio de legalidad por insuficiencia jurídica del proceso de subsunción típica de la conducta, ya que existe carencia de asociación entre la norma y el comportamiento que se le endilgó. Que se efectuó un indebido análisis de culpabilidad, pues al imputarse la comisión de una conducta a título de dolo y atribuir, al mismo tiempo, “diligencia”, que es propia de la culpa, se incurrió en una argumentación ambigua, equívoca y confusa.

Que la sanción disciplinaria fue desproporcionada si se tiene en cuenta que ninguna prueba dio certeza sobre la comisión de la conducta atribuida a este. Que hubo incompatibilidad entre el numeral 9°, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a la modalidad en la que se desplegó la conducta imputada.

Que el operador disciplinario de primera instancia carecía de competencia para conocer el asunto, ya que estaba impedido por haber conocido los hechos con anterioridad, de conformidad con lo regulado en el numeral 2°, del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011. Que hubo violación al debido proceso probatorio porque se decretaron pruebas, pero las mismas no fueron practicadas y se omitió darle aplicación al principio in dubio pro disciplinado.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida en providencia del 15 de mayo de 2019, notificándosele a la entidad, quien se opuso a las pretensiones indicando que la sanción impuesta correspondió al resultado del desarrollo de la respectiva investigación, la cual se adelantó con total sujeción a la normativa que regula el tema y con pleno respeto por los derechos del investigado.

Por auto del 6 de julio de 2021, decidió impartírsele al proceso el trámite de sentencia anticipada, se fijó el litigio y se decretaron e incorporaron las pruebas documentales que aportaron las partes. Agotado el traslado para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada por la parte demandante. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones tras considerar que no había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados porque al resolver cada uno de los cargos propuestos por el demandante, no se desvirtuó la presunción de legalidad.

A continuación, se sintetiza lo decidido respecto a cada uno de los cargos de la demanda: Que entre las pruebas obrantes en el proceso judicial no se tiene el auto por medio del cual se abrió la indagación preliminar, ni las actuaciones que realizó la oficina de control interno de la policía del Magdalena Medio y, ante la ausencia de todas las piezas procesales, no fue posible determinar la veracidad de lo manifestado frente al cargo de nulidad por transgresión del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción por no haberse notificado al disciplinado de la indagación preliminar, pese a estar plenamente identificado.

Que la notificación de la indagación preliminar tendrá lugar siempre que se identifique o individualice al presunto infractor de la norma disciplinaria y, por lo tanto, mal podría alegarse la vulneración del derecho al debido proceso por no haberse notificado del auto de apertura de la indagación preliminar pues, según lo manifestado por el mismo apoderado, no fue individualizado en dicho auto.

Que la decisión adoptada por la autoridad disciplinaria obedeció al recaudo y posterior análisis de las pruebas que se practicaron en el curso de la investigación, con las cuales, el operador disciplinario concluyó que no existió actuación irregular por parte de grupos subversivos y, mucho menos, se hallaron rastros que permitieran inferir la presencia del enemigo.

Que, la conducta atribuida al accionante encaja o se subsume en el referido tipo penal, de modo que resultaba procedente la falta disciplinaria aplicada. Que, el operador disciplinario referenció pruebas que permitían establecer que el disciplinado incurrió en actos contrarios al servicio y en desmedro de la seguridad de la unidad o estación, situación que lo hizo incurrir en la descripción típica imputada en los actos administrativos acusados.

Que, la sanción se ajustó a derecho, puesto que la Ley 1015 de 2006 estableció en forma directa que las faltas con culpa gravísima se sancionan con destitución, dejándole a la autoridad disciplinaria la posibilidad de ponderar la sanción accesoria de inhabilidad general, entre diez (10) y veinte (20) años, de conformidad con los criterios de graduación consagrados en el artículo 40 ibidem.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que frente al cargo de nulidad por incompatibilidad del numeral 9º, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, la discusión que pretendía establecer el actor no tenía asidero, porque lo que se concluye de la Ley 1015 de 2006 es que la conducta constitutiva de delito se configura siempre que el servidor esté en ejercicio del cargo o de la función. Es decir, que no basta la calidad del sujeto miembro de la fuerza pública, sino que es necesario que la conducta tenga relación causal con la competencia o desarrollo de las actividades o labores propias del cargo.

Que al integrar e interpretar ambas disposiciones, se concluiría que constituyen faltas disciplinarias gravísimas aquellas actuaciones que el uniformado ejecute, en ejercicio del cargo o desarrollo de la función, bien sea por acción u omisión, siempre y cuando sea constitutiva de delito. Que se negaba el cargo de nulidad porque se decretaron pruebas que luego no fueron practicadas por su culpa, ya que no aportó ningún documento, como el auto por medio del cual se abrió la indagación preliminar, que permitiera verificar tal situación. Que los actos administrativos demandados conservaban su validez y eficacia al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que los amparaba y se condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que, reiteró los reproches de nulidad que consignó en el acápite de concepto de violación de la demanda y expresó que el juez de primera instancia no realizó un control íntegro del proceso disciplinario, pasando por alto que en la actuación disciplinaria se violaron derechos y principios fundamentales, porque, según afirma, no se probó la existencia de un plan de defensa como elemento mínimo de la falta disciplinaria endilgada al demandante, al ser la base esencial de la imputación. Que el plan de defensa debía existir documentalmente en alguna disposición normativa, mínimo en una instrucción equiparable a un acto administrativo y, necesariamente, debió ingresar al escenario probatorio de la causa disciplinaria, para que el procesado pudiera conocerlo.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de julio de 2022 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslado y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar, de un lado, si el juez de primera instancia realizó o no un control íntegro del proceso disciplinario y, de otro lado, analizar si se presentaron irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa del sancionado, en atención a los cargos de nulidad propuestos por el demandante.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto al alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias1.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”2.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 2 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060- 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”3, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Estructura dogmática de la responsabilidad disciplinaria La responsabilidad disciplinaria surge al comprobarse la concurrencia de los siguientes elementos organizados, sistemáticamente: i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad.

El primer juicio, el de tipicidad, supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción que existe entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto investigado, surgiendo, a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

Para ello, la Ley 1015 de 2006 reguló el régimen disciplinario para la Policía Nacional y estableció la clasificación de las faltas en gravísimas, graves y leves. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Entonces, si este juicio arroja que un sujeto disciplinable cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, deberá realizarse el segundo juicio, el de ilicitud sustancial.

De acuerdo con el artículo 4° de la Ley 1015 de 2006, la ilicitud sustancial, también entendida como antijuridicidad, supone que la conducta será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna; es decir, se exige el quebrantamiento sustancial e injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, en la medida que “[…] la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público”4.

Ahora bien, siendo la conducta típica, por incurrir en alguna de las descripciones legales determinadas como falta disciplinaria y antijurídica por ser sustancialmente ilícita, deberá realizarse el juicio de reproche para determinar la culpabilidad, dado que está proscrita la responsabilidad objetiva ─artículo 11 de la Ley 1015 de 2006─, la cual solo puede darse a título de dolo o culpa.

Análisis del caso concreto Para resolver el primer problema jurídico, esto es, el control íntegro del proceso disciplinario, se resalta que, el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, por lo que se considera que, bajo esa premisa, el estudio que hizo el Tribunal Administrativo de Santander de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia sí fue integral, porque, se evidencia, que analizó la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, garantizando que la misma se correspondiera con la gravedad de la falta cometida y con la graduación prevista en la ley.

Que no se haya accedido a las pretensiones, no supone, per se, que el control judicial del acto administrativo sancionatorio disciplinario no haya considerado la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportaron la imposición de la sanción disciplinaria o que no haya analizado el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de los principios rectores de la ley disciplinaria.

Resuelto lo anterior, se pasan a revisar las inconformidades traídas en el recurso de apelación, las cuales, teniendo en cuenta que reitera los argumentos de nulidad planteados en la demanda, serían: i) transgresión del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción al no ser notificado de la indagación preliminar pese a estar plenamente identificado; ii) indebida valoración probatoria; iii) insuficiencia jurídica del proceso de subsunción típica de la conducta atribuida; iv) indebido análisis de culpabilidad; v) desproporción de la sanción impuesta; vi) incompatibilidad entre lo regulado en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9º 4 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de abril de 2015. Exp. 1353-2012. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002; y vii) violación al debido proceso probatorio por pruebas decretadas y no practicadas.

Frente a los puntos i), ii), y vii), la Sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados en relación con los cargos pues del análisis integral de la actuación disciplinaria no se advierte transgresión del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: Al examinar el auto que ordenó la apertura de la indagación preliminar del 30 de abril de 20155 (es decir, luego de decretada la nulidad), se advierte que la actuación fue iniciada en contra de personal por establecer.

Lo anterior con fundamento en dos circunstancias: a) que la Procuraduría General de la Nación, en providencia del 5 de noviembre de 2014, resolvió revocar la decisión disciplinaria que se había proferido en primera instancia y declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de indagación preliminar; y b) que, dada la complejidad de los hechos que se pusieron en conocimiento de la autoridad disciplinaria era necesario atender a los fines del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, esto es, verificar la ocurrencia de la conducta, individualizar a los presuntos autores y determinar si era constitutiva de falta disciplinaria.

En ese orden, si bien se adelantaron previamente actuaciones, inclusive llegando a la decisión disciplinaria de primera instancia, lo cierto es que, al rehacer el trámite, la autoridad encontró que resultaba acorde a los principios y fines del procedimiento adelantar la actividad probatoria encaminada a identificar con claridad a los presuntos autores de los hechos narrados por el señor José Senén Oviedo Manrique.

Lo anterior, con apoyo en el contenido del inciso tercero del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, según el cual la indagación preliminar resulta procedente “[e]n caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria (…)”, lo que permite que tal actuación se adelante sin determinar a un servidor público.

De allí que si bien es cierto el artículo 101 de la misma ley señala que la providencia que ordena la apertura de la indagación preliminar se debe notificar personalmente, el presupuesto para que se cumpla dicha ritualidad es la determinación del funcionario público implicado, de tal manera que no resulta posible notificar personalmente una actuación que se ha iniciado en contra de “personal por determinar”.

En cuanto a la indebida valoración probatoria, que según el apelante se configuró porque no se probó la existencia de un plan de defensa como elemento mínimo de la falta disciplinaria que se le imputó (cargo ii)), cabe destacar que aun cuando en el expediente disciplinario no obre un documento denominado “plan de defensa”, de allí no se puede concluir, como erróneamente lo hace el demandante, que no se 5 Véanse páginas 40 a 42 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 hubiere configurado la conducta disciplinable. Para precisar lo anterior: según las pruebas que obran en el expediente disciplinario, el demandante, el 14 de septiembre de 2010 a las 9: 30 p.m. y el 15 de septiembre de 2010 a las 12:00 a.m. se encontraba de servicio en la subestación de policía de Buena Vista, concretamente, ubicado en la garita “Guamo”6.

Luego, en los informes que dieron lugar a la actuación disciplinaria se indicó que quienes se encontraban en la parte posterior de la subestación abrieron fuego7. Esta última situación se reiteró en las diferentes declaraciones juramentadas. No obstante, los testigos advirtieron presuntas irregularidades en las razones para accionar las armas, por ejemplo: • El señor Jhonathan Mercado Alquichire señaló que no vio credibilidad en la activación del plan de defensa, porque ese día tenía que estar de servicio en la parte trasera de las instalaciones policiales, pero, al distribuir al personal, “(…) me dijo el comandante de guardia que me tocaba la parte delantera por eso se me hizo extraño el cambio y el hostigamiento (…)”8. • El señor Robert Alexander Méndez Mendoza relató que las tres personas que se encontraban de servicio en la parte trasera de las instalaciones, el demandante entre ellos, estaban disparando, por lo que le preguntó a un compañero si había observado algún atentado en contra de la estación, “(…) a la cual manifestó que no que tampoco, los disparos se escuchaban a escasos metros, y no como si estuvieran hostigando, eso lo digo poque yo estuve en escuadrones móviles, y tuve varios hostigamientos (…)9. • El señor José Senén Oviedo Manrique indicó que, al llegar a una de las garitas, denominada M60, uno de los patrulleros se encontraba disparando hacia un bosquecito al frente de la subestación y que desde la garita “Guamo”, en la cual estaba de servicio el demandante, también se estaba disparando.

Entonces “(…) les ordené hacer alto al fuego, aun continuaron haciendo otros disparos desde esas dos garitas hasta cuando llegó mi Teniente Méndez a apoyar (…) también quiero aclarar que por voces del PT BECERRA escuche (sic) que el presunto hostigamiento fue un montaje por parte del PT RIVERA- PT FIGUEROA - PT CABALLERO -PT RAMOS (…)”10: 6 Véanse páginas 179 a 188 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI. 7 Véanse páginas 1 a 4 Véanse páginas 45 a 48 del archivo “CARPETA I”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI. 8 Véanse páginas 45 a 48 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI. 9 Véanse páginas 51 a 57 Véanse páginas 45 a 48 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI. 10 Véanse páginas 59 a 67 Véanse páginas 45 a 48 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 • El señor Marcial Enrique Vergara Cuello narró que “(…) hasta donde yo tengo conocimiento y lo que llevo en la policía y en donde he participado en hostigamientos esto lo note (sic) muy dudoso porque fue muy rápido y en ningún momento fue impactada las instalaciones (sic) policiales por fuego enemigo (…)”11.

De esa forma, es posible concluir que el 15 de septiembre de 2010 a las 00:30 aproximadamente, según quedó consignado en la minuta de guardia, varios policías, entre ellos el demandante, se encontraban en servicio y accionaron sus armas por un presunto hostigamiento, que, según las declaraciones rendidas, no ocurrió, lo que permitió al operador disciplinario determinar la ocurrencia del supuesto que da lugar a la conducta tipificada como falsa alarma12.

En esa línea, aplicando las reglas de la experiencia, ¿cómo podría concluirse que la subestación de policía, con personal capacitado para atender situaciones como las que se suponía ocurrieron, no contaba con un plan de defensa? Esto, máxime si se tiene en cuenta que los declarantes también aludieron a su activación, ante el supuesto hostigamiento.

Además, el presupuesto para la configuración de la conducta endilgada no es la activación innecesaria del plan de defensa, sino la producción o difusión de una situación de emergencia que no existe en realidad para la preparación a la defensa o al combate. Que se deba usar el protocolo con que las instalaciones cuenten para contrarrestar un ataque corresponde a una consecuencia de haber dado la alarma de un hostigamiento.

Ahora, en relación con el cargo de nulidad por violación al debido proceso, que según el apelante se configuró porque se decretaron pruebas que no fueron practicadas (cargo vii)), concretamente, las ordenadas en el numeral 5 del ordinal segundo del auto de apertura de indagación preliminar. “5.- En labores de vecindario, de ser posible identificar aquellos ciudadanos residentes en el corregimiento de Buena Vista, con el fin de que depongan todo en cuanto les conste, sobre los hechos materia de investigación”13.

Sobre este reproche, cabe reiterar que de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 la indagación preliminar tiene por objeto esclarecer las dudas que el operador disciplinario tenga en relación con la procedencia de adelantar una investigación disciplinaria, bien sea porque no es claro que del informe o queja puesto en su conocimiento se desprenda la ejecución de una conducta con alcance 11 Véanse páginas 76 a 78 Véanse páginas 45 a 48 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI. 12 Ley 1407 de 2010.

“Artículo 129. Falsa Alarma. El miembro de la Fuerza Pública que produzca o difunda falsa alarma para la preparación a la defensa o al combate, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años. Si a consecuencia del comportamiento a que se refiere el inciso anterior, sobreviene descontrol, pérdida de bienes u otros efectos, o la derrota de la tropa o unidad policial, la pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión”. 13 Véase página 41 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 disciplinario o porque no sea posible identificar al autor de la posible falta. Luego, según el artículo 162 de la misma ley, es procedente la formulación de cargos cuando “(…) esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado” y, en efecto, así procedió el operador disciplinario en auto del 10 de julio de 2015, advirtiendo que “(…) fueron arrimadas al plenario todas y cada una de las pruebas que fueron decretadas en el auto preliminar de fecha 30/04/15, de las cuales se harán (sic) un pronunciamiento solo las que sirven para respaldar los cargos que se le imputan a los disciplinados, no obstante, se conserva el principio de la comunidad de la prueba (…)”14.

De esta forma, si a juicio del actor era necesaria la práctica de alguna prueba adicional, debió solicitarla en las oportunidades que el procedimiento disciplinario consagra para ello; no obstante, al analizar el escrito de descargos y las diligencias probatorias posteriores, la Sala no observa ninguna manifestación en ese sentido, sin que sea admisible que se pretenda emplear el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para reabrir el debate probatorio que se agotó en debida forma.

Por ello, este cargo de nulidad no prospera. Frente a la inconformidad correspondiente a que dentro del proceso disciplinario no se configuraron los 3 elementos de la responsabilidad disciplinaria ─cargos de nulidad iii), iv), v) y vi) ─, a juicio de esta Sala, no está llamada a prosperar, como pasará a explicarse. El cargo endilgado al demandante consistió en la imputación de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 9°, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”; que, al ser un tipo disciplinario en blanco, hizo remisión al delito contra la seguridad de la fuerza pública consagrado en el artículo 129 de la Ley 1407 de 2010, es decir, la “falsa alarma”.

Así, con base en las pruebas obrantes en sede judicial, se tiene que el juicio de adecuación para determinar la tipicidad del presente caso se hizo acorde con la siguiente línea de sucesos: -Que el 15 de septiembre de 2010, el suboficial José Senén Oviedo Manrique suscribió un informe de novedad en el que puso en conocimiento el hurto de su computador portátil, por parte del demandante y otros miembros del cuerpo de 14 Véanse páginas 190-191 del archivo “CARPETA IV”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI.

El pliego de cargos completo comprende las páginas 190 a 260 del mismo archivo y 1 a 41 del archivo “CARPETA V”, disponible en el enlace adjunto al archivo “14RECIBEMEMORIAL_33712022RESPUESTAARE(.pdf)”, visible en el consecutivo 00015 de SAMAI. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 policía, durante un presunto hostigamiento que ocurrió el 14 de septiembre de 201015. -Que el 6 de octubre de 2010, el suboficial José Senen Oviedo Manrique y el comandante Robert Alexander Méndez Mendoza suscribieron un informe de novedad en el que dieron a conocer las situaciones irregulares que estaban presentándose con varios miembros del cuerpo de policía, entre ellos, el demandante; especificando que lo sucedido el 14 de septiembre de 2010, se debió a un ataque a la estación de policía que este fingió, con el único fin de facilitar el hurto del computador del suboficial Oviedo Manrique16.

De las pruebas decretadas y practicadas se desprende entonces: i) Que el demandante prestó turno de seguridad o vigilancia en la estación de policía el 14 de septiembre de ese año, lo cual lo ubica temporal y geográficamente en el lugar de los hechos. ii) Que el accionante y demás miembros de la estación de policía abrieron fuego ese día, tras manifestar que estaban siendo atacados. iii) Que, tras el cese al fuego, no hubo evidencia que efectivamente se hubiese presentado un ataque u hostigamiento a la estación de policía. En consecuencia, a juicio de la Sala, fue adecuado el proceso de razonamiento que siguió la entidad demandada para realizar la adecuación típica del comportamiento del señor Figueroa López a la norma disciplinaria bajo la cual se le sancionó, en la medida que la conducta de este se subsumió en los elementos constitutivos del delito regulado en el Código Penal Militar, a saber: a) se trataba de un miembro de la fuerza pública; que b) propagó una información consistente en una “falsa alarma”; c) porque el accionante produjo y difundió un aviso de emergencia fraudulento dado que no se trató realmente de la existencia de un riesgo inminente que atentara contra la seguridad de la estación de policía o su personal.

Los hechos sucedidos en la madrugada del 15 de septiembre de 2010 y en los que participó el demandante fueron constitutivos de un aviso contrario a la realidad, que supuso la reacción a la defensa del personal de la estación de policía a la que pertenecía. Ahora bien, recuérdese que uno de los argumentos del apelante, en cuanto al juicio de tipicidad, es que el mismo es incongruente al haber incompatibilidad entre la Ley 1015 de 2006, en su artículo 34, numeral 9º y el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, ya que esta última norma contempló que las formas de realización del comportamiento se dan por “acción u omisión”, mientras que en la primera es “como consecuencia de la función”. 15 Véase el folio 1 PDF, del archivo 005Pruebas, del expediente electrónico. 16 Véanse los folios 2-3 PDF, del archivo 005Pruebas, del expediente electrónico.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Frente a ello, la Sala acoge la interpretación que sobre dicho cargo realizó el Tribunal Administrativo de Santander, indicando, además, que como se formuló la falta disciplinaria en la norma, esta responde a una acción ─toda vez que el verbo rector se refiere al acto de llevar a cabo algo─ que debe ejecutarse por un sujeto cualificado ─personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional─; motivo por el cual, el mismo legislador determinó que la falta gravísima del numeral 9º, del artículo 34 debe cometerse en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

En consecuencia, partiendo de la convicción de que lo que se plasmó probatoriamente en las decisiones disciplinarias es cierto ─por cuanto es un atributo de dichos actos, que obliga a los operadores jurídicos a actuar bajo el supuesto de que las decisiones de la Administración son legales─, esta Sala estima que fue adecuado el proceso de razonamiento que siguió la entidad demandada para realizar la adecuación típica del comportamiento del demandante a la norma disciplinaria bajo la cual se le sancionó, en la medida que la conducta de este se subsumió en los elementos constitutivos de la “falsa alarma” como delito contra la seguridad de la fuerza pública.

Al no existir prueba en contrario, se concluye que fue acorde a derecho el análisis de la tipicidad que realizó la entidad demandada, máxime cuando el demandante no reportó en ninguna instancia cómo ocurrieron los hechos, en la medida que lo que adujo no es útil para la demostración o refutación de su actuar; motivo por el cual es posible realizar el análisis de ilicitud sustancial o antijuridicidad de la conducta.

En ese orden, al haber mediado una conducta que atentó contra la seguridad de la fuerza pública, es palmario que se generó un desmedro, normativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado; de ahí que no esté llamado a prosperar el argumento esbozado por la parte demandante respecto a que debió probarse la existencia del plan de defensa de la subestación de policía, ya que al responder a una de las funciones inherentes de dicha institución, la cual era preservar el orden público, no deben probarse las razones por las cuales los uniformados comenzaron el fuego ante un presunto hostigamiento, al ser una respuesta connatural propia de sus deberes.

Sobre la culpabilidad de la conducta, la Sala pone de presente que, legislativamente, la falta disciplinaria regulada en el numeral 9°, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 se consideró como dolosa, motivo por el cual no se hará un mayor análisis sobre ello. No obstante, en gracia de discusión, resulta claro que la calificación resultó acorde con la realidad fáctica y jurídica, puesto que, como servidor público de tal institución, entendía los hechos constitutivos de la falta disciplinaria y, aun así, consintió en su realización. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Una vez establecido que la conducta es típica, antijurídica y culpable, es decir, que el investigado es disciplinariamente responsable, la ley señaló 3 aspectos relacionados con la consecuencia jurídica, a saber: las clases de sanciones17, el límite mínimo y máximo de estas18 y los criterios para su graduación19.

Luego, en la determinación del tipo de sanción a imponer, únicamente confluyen el estudio de tipicidad ─es decir, si se trata de una falta gravísima, grave o leve─ y de culpabilidad ─esto es, si se cometió con dolo, culpa gravísima o culpa grave─. De modo que, cuando la falta sea gravísima (tipicidad) y calificada a título de dolo (culpabilidad), la sanción no puede ser otra que la destitución e inhabilidad general, de conformidad con el numeral 1°, del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, la cual puede oscilar entre diez (10) y veinte (20) años, para cuya concreción el operador disciplinario debe acudir a los criterios de graduación establecidos en el artículo 40 ibidem, a fin de establecer con certeza el plazo de la sanción y de la referida inhabilidad.

Así las cosas, la Sala considera que no se violó el principio de proporcionalidad debido que al demandante se le aplicó la sanción prevista para el tipo de falta que cometió, pues en los actos administrativos demandados se observa que el operador disciplinario tuvo en cuenta los criterios establecidos por el legislador en los literales a ─haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga─, b ─la diligencia y eficiencia demostradas en el desempeño del cargo o de la función─ e i ─la trascendencia social e institucional de la conducta─, del numeral 1°, del artículo 40 de la ley que expidió el régimen disciplinario para la Policía Nacional.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 17 Véase el artículo 38 de la Ley 1015 de 2006. 18 Véase el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006. 19 Véase el artículo 40 de la Ley 1015 de 2006.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00654-01 (3371-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente