Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 20001-23-39-001-2014-00385-01 (72.431) Demandante: José Agustín Rubiano y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto el sentido de la decisión. Sin embargo, debo expresar mi desacuerdo con el análisis plateado para concluir que, en este caso, la atribución de responsabilidad al Estado se deriva de la existencia de un riesgo excepcional al que fue sometido al policía por tratarse de un “riesgo adicional que no estaba obligado a soportar” pues superaba al “riesgo propio del servicio que debe ser asumido por él”, o la exposición “a un riesgo mayor al asumido en su incorporación voluntaria y consciente al servicio de la institución, en tanto no se comprobó que estaba preparada específicamente para la misión encomendada”.
Afirmación última que constata, en cambio, la ocurrencia de una falla en el servicio. Esto es así porque, debido a la falta de formación, planeación o previsión de la entidad, un miembro de la fuerza pública fue sometido a una situación que superó los riesgos inherentes a su oficio, riesgos que él y los compañeros que estuvieran en su misma posición debieron haber asumido al aceptar el cargo.
La comparación entre los riesgos que enfrenten unos y otros miembros de la fuerza pública, entonces, no tiene relación conceptual con el riesgo excepcional, pues este se deriva de la responsabilidad por actividades y cosas peligrosas en el ejercicio legítimo y regular de la función pública. Sólo encuentro, entre esa comparación y este título de imputación, una coincidencia gramatical que no opera como habilitante de un régimen objetivo de responsabilidad.
El riesgo excepcional, en mi concepto, en principio no ha sido ideado en la teoría de la responsabilidad para resolver la imputación de daños padecidos por agentes del Estado en ejercicio de sus funciones. No cualquier evento en que haya riesgos de por medio habilita al juez a recurrir a ese título de imputación. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado