www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de vejez de docente - revoca sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Se anuncia que se revocará dicha providencia. II.

ANTECEDENTES Pretensiones 2. El señor Fernando Augusto Rodríguez Wilches interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró el 12 de agosto de 2021, por la omisión en atender la petición presentada el 11 de mayo de 2021. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer y pagar dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengadas a partir del 30 de diciembre de 2020, fecha en que adquirió el estatus pensional, (ii) indexar las sumas objeto de condena; (iii) incluir los intereses moratorios sobre estas; y (iv) condenar en costas a la parte demandada.

Hechos relevantes 4. El señor Fernando Augusto Rodríguez Wilches nació el 14 de octubre de 1960; prestó sus servicios como docente en el municipio de Turmequé mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: (i) del 1 de febrero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 al 30 de noviembre de 1993;

(ii) del 5 de octubre al 30 de noviembre de 1994; (iii) del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1995; (iv) del 22 de enero al 31 de diciembre de 1996; (v) del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997; y (vi) del 1 de enero al 28 de febrero de 1998. 5. El 10 de enero de 2006 se vinculó como docente a la Secretaría de Educación del municipio de Boyacá, y fue nombrado en propiedad en el año 2007.

Desde entonces y hasta la fecha de presentación de la demanda, ha continuado ejerciendo dicho cargo. 6. Afirmó que al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, esto es, tener 55 años de edad y acreditar al menos 20 años de servicio, el 11 de mayo de 2021 presentó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de dicha prestación sin que se le exigiera el retiro definitivo del servicio, con efectos a partir del 30 de diciembre de 2020, fecha en la que adquirió el estatus pensional.

No obstante, al no obtener respuesta operó el silencio administrativo negativo. Normas violadas y concepto de la violación 7. Señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 8.

En el concepto de violación argumentó que el acto ficto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que el docente Acevedo López se vinculó al servicio oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en la Ley 33 de 1985.

Contestación de la demanda 9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen pensional aplicable al señor Rodríguez Wilches correspondía al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó como docente afiliado al FOMAG en el año 2007, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 10.

Respecto de la inclusión de los factores salariales, señaló que la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 determinó que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 la liquidación se hará con la inclusión de aquellos factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales haya realizado aporte o cotización. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 11.

Como excepciones propuso: (i) indebida integración del litisconsorcio necesario por pasiva; (ii) la legalidad del acto ficto acusado; (iii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; (iv) cobro de lo no debido; y (v) la «genérica». 12. Finalmente, manifestó que no había lugar a la condena en costas, por cuanto aquella no obedecía a un criterio objetivo, sino que era necesario desvirtuar la buena fe de la entidad.

La sentencia de primera instancia 13. Mediante sentencia del 21 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda. 14. Como fundamento principal, sostuvo que si bien se encontraba acreditado que el señor Rodríguez Wilches prestó sus servicios como docente en el municipio de Turmequé entre los años 1993 y 1998 mediante órdenes de prestación de servicios, no se probó que hubiera efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual constituía un requisito para acceder a la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985. 15.

En consecuencia, concluyó que el actor no cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), norma que impone al demandante la obligación de acreditar los presupuestos necesarios para acceder al régimen pensional invocado. 16. Adicionalmente, precisó que tampoco era posible reconocer la pensión de vejez bajo el régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993, dado que al momento de la presentación de la demanda el actor había cotizado únicamente 1.002,9 semanas, y para la fecha de la sentencia alcanzaba 1.072,60 semanas, sin llegar a las 1.300 exigidas por dicha normativa para acceder al derecho pensional. 17.

Por último, el Tribunal se abstuvo de imponer condena en costas a la parte demandante. El recurso de apelación 18. El apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal omitió valorar la situación fáctica expuesta en la demanda, pues «la primera vinculación» del señor Rodríguez Wilches al servicio de la docencia oficial fue el 1 de febrero de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le era aplicable el artículo 81 ibidem, en concordancia con las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 19. Así mismo, sostuvo que en el acervo probatorio estaba demostrado que el docente cumplía los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues (i) nació el 14 de octubre de 1960, por lo que «en la actualidad tiene más de 55 años»; y (ii) acreditó más de 20 años de servicios, por medio de órdenes de prestación del servicio y como docente nombrado en propiedad. 20.

Adicionalmente, afirmó que el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público, pues artículo 5 del Decreto 224 de 1972 previó la posibilidad de que los docentes percibieran simultáneamente la pensión de jubilación con el salario, por lo que el goce de dicha prestación no debía estar condicionada al retiro efectivo del servicio. 21.

En consecuencia, solicitó que la decisión sea revocada y que se acceda a las pretensiones de la demanda. Intervención en segunda instancia 22. Mediante auto del 11 de diciembre de 2023, se admitió el recurso de apelación. 23. En sus alegatos, la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico: 24.

Le corresponde a la Sala determinar si se debe revocar la sentencia del 21 de febrero de 2023 por las omisiones que advirtió el apoderado de la parte demandante en la referida providencia, teniendo en cuenta que el actor se vinculó al servicio público docente con anterioridad a la entrada en vigor Ley 812 de 2003. En caso afirmativo, corresponde establecer si (i) el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez es el previsto en la Ley 33 de 1985;

(ii) si adicionalmente, el Tribunal erró al exigir como requisito para acceder a dicha prestación el haber efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones; y (iii) si tiene derecho a percibir su pensión de vejez de forma simultánea con el salario que devenga como docente. Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 25.

En Colombia, los docentes han contado con un régimen prestacional especial, distinto al de los demás servidores públicos, el cual ha sido objeto de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 sucesivos desarrollos legislativos que determinan el régimen pensional aplicable en cada caso. 26.

La Ley 33 de 1985 consagró en su artículo 1 el derecho que tienen los maestros oficiales a percibir una pensión vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas devengados durante el último año de servicios, siempre que se acrediten de manera concurrente los siguientes requisitos: (i) haber cumplido 55 años de edad, y (ii) contar con 20 años de servicios, «continuos o discontinuos». 27.

Posteriormente, la Ley 91 de 1989 unificó los regímenes prestacionales de los docentes en el marco del proceso de nacionalización de la educación iniciado con la Ley 43 de 1975. Esta normativa creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como ente encargado del reconocimiento y pago de dichas prestaciones. 28.

En su artículo 2, la Ley 91 de 1989 distribuyó entre la Nación y las entidades territoriales las competencias para el reconocimiento y pago de las respectivas prestaciones sociales, según la fecha de vinculación de cada docente. El numeral 5 ibidem dispuso que las prestaciones sociales causadas a partir de su promulgación estarían a cargo de la Nación, y serían pagadas a través del FOMAG, sin perjuicio de las obligaciones que adeudaran las entidades territoriales al referido Fondo. 29.

Además, en el segundo inciso del numeral 1 de artículo 15 se estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se habrían de regir por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. 30. Por su parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que aquellos docentes que al 27 de junio de 2003 se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial podían mantener las condiciones de pensión previstas en las normas anteriores, estas son, las Leyes 33 de 1995 y 71 de 1988. 31.

Finalmente, en el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que a partir de su entrada en vigor no existirían regímenes pensionales excepcionales salvo aquellos que cobijan a los miembros de la fuerza pública, al presidente de la República y los expresamente regulados en dicho Acto Legislativo, lo que incluye a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 por expreso mandato del parágrafo transitorio 1. 32.

Ello quiere decir que estos servidores se rigen por lo señalado en las normas del orden nacional anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989. Validez del contrato de prestación de servicios en la relación laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 33.

En la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 20161, el Consejo de Estado precisó que la vinculación de docentes mediante ordenes de prestación de servicios no desvirtúa la existencia de una relación laboral, cuando en la práctica concurren los elementos del vínculo de trabajo: subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. 34.

En dicha providencia se determinó que estos docentes, aunque formalmente figuren como contratistas, desempeñan sus funciones en condiciones idénticas a las de los maestros oficiales, en tanto: (i) cumplen órdenes de sus superiores jerárquicos; (ii) se someten a la dirección, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y (iii) desarrollan su labor conforme a la jornada y calendario académico institucional. 35.

En ese orden de ideas, en aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y de igualdad, se deben computar estos lapsos para efectos de analizar los requisitos de tiempos de servicios. 36. Por lo anterior, en el presente caso las vinculaciones del señor Fernando Augusto Rodríguez Wilches al servicio docente entre 1993 y 1998, celebradas mediante órdenes de prestación de servicios, serán tenidas en cuenta como periodos efectivos de servicio para efectos pensionales, conforme a la jurisprudencia unificada de esta Corporación. 37.

Contrario a lo resuelto por el Tribunal, no es necesario que el demandante demuestre las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones con anterioridad a la expedición de la Ley 797 de 2003, porque fue en esta en la que se consagró la obligatoriedad de los contratistas de hacer las cotizaciones (artículo 4 que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993). 38.

Esto implica que no se puede condicionar el reconocimiento de la prestación social a la demostración del pago de aportes en el referido lapso. Compatibilidad entre la pensión de vejez y el salario 39. En el artículo 64 de la Constitución Política de 1886 se estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley, y esto fue reproducido en el artículo 128 de la Carta de 1991. 40.

En el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 se previó la posibilidad de que los docentes percibieran simultáneamente la pensión con el salario, y que en el literal g, del artículo 19, de la Ley 4 de 1992, se exceptuó de la prohibición de recibir doble asignación del erario aquellas prestaciones que los beneficien, sin que se 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 haya consagrado ninguna limitación o se haya expresamente señalado que ello solo aplica a los casos de la pensión gracia con la pensión de vejez. 41.

Por su parte, en el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 se dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial. 42. En ese orden de ideas, no se puede considerar que las prestaciones sociales de los maestros vinculados a los entes territoriales fueran las mismas de otros dependientes de ese nivel, puesto que siempre se determinó que tienen un régimen diferenciado de otra clase de servidores públicos. 43.

De igual modo, al leer armónicamente el Decreto 2277 de 1979, las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, se llega a la conclusión de que este grupo docente tiene derecho a percibir las prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel nacional de la época (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, y Ley 33 de 1985) y a estar cobijados por la excepción a la prohibición de la doble asignación del tesoro público. 44.

Así las cosas, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario en su condición de docente, y no pueden ser asimilados a los empleados públicos del nivel territorial puesto que siempre se rigieron por las normas aplicables a los del nivel nacional, porque se ordenó su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El caso concreto 45. En el expediente se encuentra acreditado que el señor Fernando Augusto Rodríguez Wilches nació el 14 de octubre de 19602 y que se vinculó como docente del municipio de Turmequé mediante órdenes de prestación de servicios en los siguientes periodos3: (i) del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993; (ii) del 5 de octubre al 30 de noviembre de 1994;

(iii) del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1995; (iv) del 22 de enero al 31 de diciembre de 1996; (v) del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997; y (vi) del 1 de enero al 28 de febrero de 1998. 46. Así mismo, obra la certificación de historia laboral expedida por el FOMAG4, en la cual consta que el demandante fue vinculado en provisionalidad como docente de la Institución Educativa Pedregal Alto – Sede Principal a partir del 10 de enero de 2006, y nombrado en propiedad en el año 20075, cargo que continuaba desempeñando en la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es, el 11 de mayo de 2021. 2 Folios 24 a 25, índice 3 del aplicativo SAMAI del Tribunal. 3 Folio 27, índice 3 del aplicativo SAMAI del Tribunal. 4 Folio 28, índice 3 del aplicativo SAMAI del Tribunal. 5 Folio 28, índice 3 del aplicativo SAMAI del Tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 47. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que el régimen pensional aplicable al señor Rodríguez Wilches es el previsto en la Ley 33 de 1985, en atención a que su vinculación al servicio público docente se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, específicamente desde el 1 de febrero de 1993. 48.

En cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, la Sala advierte que el demandante: (i) cumplió 55 años de edad el 14 de octubre de 2015, y (ii) completó más de 20 años de servicio en la docencia oficial, según se desprende de las siguientes certificaciones laborales allegadas al expediente: Fecha de inicio Fecha de terminación Días 1/02/93 30/11/93 303 5/10/94 30/11/94 57 1/02/95 30/11/95 303 22/01/96 31/12/96 345 1/01/97 31/12/97 365 1/01/98 31/12/98 365 10/01/06 31/12/06 356 1/01/07 30/05/07 150 31/05/07 31/12/07 215 1/01/08 31/12/08 366 1/01/09 4/02/09 35 5/03/09 31/10/09 241 1/11/09 31/12/09 61 1/01/10 31/07/10 212 1/08/10 31/12/10 153 1/01/11 18/12/11 352 19/12/11 31/12/11 13 1/01/12 31/12/12 366 1/01/13 26/02/13 57 27/02/13 31/12/13 308 1/01/14 31/12/14 365 1/01/15 31/12/15 365 1/01/16 31/12/16 366 1/01/17 25/12/17 359 26/12/17 31/12/17 6 1/01/18 31/12/18 365 1/01/19 31/12/19 365 1/01/20 31/12/20 366 1/01/21 11/05/21 131 7.311 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 49.

De lo expuesto, se advierte que el señor Fernando Augusto Rodríguez Wilches adquirió el estatus pensional el 30 de abril de 2021, fecha en la que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo que le otorga el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo dicho régimen. 50.

Bajo este entendido, resulta necesario acudir a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20196, en la cual el Consejo de Estado sentó jurisprudencia respecto al «ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 51.

En dicha providencia se estableció que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, debe determinarse conforme a los siguientes parámetros: (i) El período correspondiente al año anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios; o a la terminación del vínculo legal y reglamentario.

(ii) Los factores computables son exclusivamente los previstos en la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o nocturno. 52. A su vez, los Decretos 633 y 634 de 2007, el Decreto 1566 de 2014 y el Decreto 2354 de 2018 introdujeron y reglamentaron nuevos factores salariales aplicables a los docentes oficiales, los cuales también integran el ingreso base de liquidación, siempre que hayan servido de base para realizar aportes al sistema pensional.

Dichos factores son: (i) asignación adicional para directivos docentes; (ii) bonificación mensual de docentes; y (iii) bonificación pedagógica. 53. Estos conceptos al haber sido incorporados expresamente en la normativa y configurarse como factores salariales sujetos a cotización, resultan computables para efectos del cálculo del IBL. 54.

Al comparar los factores salariales percibidos por el señor Rodríguez Wilches durante el período comprendido entre el 30 de abril de 2020 y el 29 de abril de 2021, año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con aquellos enlistados en las disposiciones normativas referidas, se observa lo siguiente: Factores salariales devengados Factores salariales (Ley 62 de 1985, y Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018) Asignación básica Asignación básica 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios Trabajo suplementario Asignación adicional para directivos docentes Bonificación mensual docente Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Bonificación de difícil acceso Prima de navidad Prima de servicios Prima de vacaciones 55.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que los factores salariales percibidos por el demandante durante el periodo de referencia que coinciden con los previstos en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1566 de 2014 son la asignación básica y la bonificación mensual docente. En consecuencia, dichos conceptos serán los únicos que integrarán el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20197; por lo tanto, la primera mesada se calculará en los siguientes términos: (abril 2020 – abril 2021) Asignación básica Bonificación mensual docente Abril $4.498.961 $44.990 Mayo $4.498.961 $44.990 Junio $4.498.961 $44.990 Julio $4.498.961 $44.990 Agosto $4.498.961 $44.990 Septiembre $4.498.961 $44.990 Octubre $4.498.961 $44.990 Noviembre $4.498.961 $44.990 Diciembre $4.498.961 $44.990 Enero $4.498.961 0 Febrero $4.498.961 0 Marzo $4.498.961 0 Abril $4.498.961 0 Total por factor 58.486.493 404.910 Total por factores 58.891.403 Promedio mensual 4.907.616,91 75% 3.680.712,68 56.

Una vez definido el valor de la primera mesada pensional y el momento desde el cual debió haberse pagado a favor del demandante, la Sala liquidará el retroactivo causado hasta la fecha de esta providencia, de manera indexada y 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 previo descuento de los aportes que tenía que haber realizado el actor con destino al Sistema General de Salud, en su condición de pensionado, así: Año IPC anual Mes Valor mesada sin indexar IPC inicial IPC final Valor mesada indexada Aportes a salud 12% Mesada indexada menos aportes a salud 2021 5,62 Abril $ 122.690,00 107,76 150,14 $ 170.941,69 $ 20.513,00 $ 150.428,69 Mayo $ 3.680.712,68 108,84 150,14 $ 5.077.381,49 $ 609.285,78 $ 4.468.095,71 Junio $ 3.680.712,68 108,78 150,14 $ 5.080.182,04 $ 609.621,84 $ 4.470.560,19 Julio $ 3.680.712,68 109,14 150,14 $ 5.063.424,98 $ 607.611,00 $ 4.455.813,98 Agosto $ 3.680.712,68 109,62 150,14 $ 5.041.253,44 $ 604.950,41 $ 4.436.303,02 Septiembre $ 3.680.712,68 110,04 150,14 $ 5.022.012,01 $ 602.641,44 $ 4.419.370,57 Octubre $ 3.680.712,68 110,06 150,14 $ 5.021.099,42 $ 602.531,93 $ 4.418.567,49 Noviembre $ 3.680.712,68 110,60 150,14 $ 4.996.584,10 $ 599.590,09 $ 4.396.994,01 Diciembre* $ 7.361.425,36 111,41 150,14 $ 9.920.513,45 $ 1.190.461,61 $ 8.730.051,84 2022 13,1 Enero $ 3.887.568,73 113,26 150,14 $ 5.153.448,43 $ 618.413,81 $ 4.535.034,62 Febrero $ 3.887.568,73 115,11 150,14 $ 5.070.624,36 $ 608.474,92 $ 4.462.149,43 Marzo $ 3.887.568,73 116,26 150,14 $ 5.020.467,65 $ 602.456,12 $ 4.418.011,54 Abril $ 3.887.568,73 117,71 150,14 $ 4.958.623,48 $ 595.034,82 $ 4.363.588,66 Mayo $ 3.887.568,73 118,70 150,14 $ 4.917.266,80 $ 590.072,02 $ 4.327.194,79 Junio $ 3.887.568,73 119,31 150,14 $ 4.892.126,14 $ 587.055,14 $ 4.305.071,00 Julio $ 3.887.568,73 120,27 150,14 $ 4.853.076,99 $ 582.369,24 $ 4.270.707,75 Agosto $ 3.887.568,73 121,50 150,14 $ 4.803.947,07 $ 576.473,65 $ 4.227.473,43 Septiembre $ 3.887.568,73 122,63 150,14 $ 4.759.680,09 $ 571.161,61 $ 4.188.518,48 Octubre $ 3.887.568,73 123,51 150,14 $ 4.725.767,71 $ 567.092,12 $ 4.158.675,58 Noviembre $ 3.887.568,73 124,46 150,14 $ 4.689.696,04 $ 562.763,53 $ 4.126.932,52 Diciembre* $ 7.775.137,47 126,03 150,14 $ 9.262.549,70 $ 1.111.505,96 $ 8.151.043,74 2023 9,28 Enero $ 4.397.617,75 128,27 150,14 $ 5.147.410,38 $ 617.689,25 $ 4.529.721,13 Febrero $ 4.397.617,75 130,40 150,14 $ 5.063.330,74 $ 607.599,69 $ 4.455.731,05 Marzo $ 4.397.617,75 131,77 150,14 $ 5.010.687,78 $ 601.282,53 $ 4.409.405,25 Abril $ 4.397.617,75 132,80 150,14 $ 4.971.824,77 $ 596.618,97 $ 4.375.205,79 Mayo $ 4.397.617,75 133,38 150,14 $ 4.950.204,90 $ 594.024,59 $ 4.356.180,31 Junio $ 4.397.617,75 133,78 150,14 $ 4.935.403,86 $ 592.248,46 $ 4.343.155,40 Julio $ 4.397.617,75 134,45 150,14 $ 4.910.809,44 $ 589.297,13 $ 4.321.512,31 Agosto $ 4.397.617,75 135,39 150,14 $ 4.876.714,15 $ 585.205,70 $ 4.291.508,45 Septiembre $ 4.397.617,75 136,11 150,14 $ 4.850.917,12 $ 582.110,05 $ 4.268.807,06 Octubre $ 4.397.617,75 136,45 150,14 $ 4.838.829,82 $ 580.659,58 $ 4.258.170,24 Noviembre $ 4.397.617,75 137,09 150,14 $ 4.816.239,91 $ 577.948,79 $ 4.238.291,12 Diciembre* $ 8.795.235,50 137,72 150,14 $ 9.588.416,05 $ 1.150.609,93 $ 8.437.806,12 2024 5,2 Enero $ 4.805.716,68 138,98 150,14 $ 5.191.612,48 $ 622.993,50 $ 4.568.618,98 Febrero $ 4.805.716,68 140,49 150,14 $ 5.135.812,53 $ 616.297,50 $ 4.519.515,02 Marzo $ 4.805.716,68 141,48 150,14 $ 5.099.874,91 $ 611.984,99 $ 4.487.889,92 Abril $ 4.805.716,68 142,32 150,14 $ 5.069.774,47 $ 608.372,94 $ 4.461.401,53 Mayo $ 4.805.716,68 142,92 150,14 $ 5.048.490,78 $ 605.818,89 $ 4.442.671,88 Junio $ 4.805.716,68 143,38 150,14 $ 5.032.293,92 $ 603.875,27 $ 4.428.418,65 Julio $ 4.805.716,68 143,67 150,14 $ 5.022.136,16 $ 602.656,34 $ 4.419.479,82 Agosto $ 4.805.716,68 143,67 150,14 $ 5.022.136,16 $ 602.656,34 $ 4.419.479,82 Septiembre $ 4.805.716,68 144,02 150,14 $ 5.009.931,27 $ 601.191,75 $ 4.408.739,52 Octubre $ 4.805.716,68 143,83 150,14 $ 5.016.549,41 $ 601.985,93 $ 4.414.563,48 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Noviembre $ 4.805.716,68 144,22 150,14 $ 5.002.983,65 $ 600.358,04 $ 4.402.625,61 Diciembre* 8 $ 9.611.433,36 144,88 150,14 $ 9.960.385,17 $ 1.195.246,22 $ 8.765.138,95 2025 Enero $ 5.055.613,94 146,24 150,14 $ 5.190.439,54 $ 622.852,74 $ 4.567.586,79 Febrero $ 5.055.613,94 147,90 150,14 $ 5.132.183,08 $ 615.861,97 $ 4.516.321,11 Marzo $ 5.055.613,94 148,68 150,14 $ 5.105.258,80 $ 612.631,06 $ 4.492.627,74 Abril $ 5.055.613,94 149,66 150,14 $ 5.071.828,66 $ 608.619,44 $ 4.463.209,22 Mayo $ 5.055.613,94 150,14 150,14 $ 5.055.613,94 $ 606.673,67 $ 4.448.940,27 Junio $ 5.055.613,94 150,14 150,14 $ 5.055.613,94 $ 606.673,67 $ 4.448.940,27 TOTAL $ 233.764.528,88 $ 268.684.374,86 $ 32.242.124,98 $ 236.442.249,88 57.

En esas condiciones, se ordenará al FOMAG (i) reconocer una pensión de jubilación a favor del actor, en cuantía mensual equivalente a $ 3.680.712,68 COP, efectiva a partir del 30 de abril de 2021, a la cual se le aplicarán los reajustes anuales legales y será compatible con el salario percibido en ejercicio de la docencia oficial; (ii) pagar al accionante $ 236.442.249,88 COP por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 30 de abril de 2021; y (iii) consignar $ 32.242.124,98 COP con destino al Sistema General de Salud, a título de aportes causados desde el 30 de abril de 2021 hasta el el 30 de junio de 2025. 58.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la exigencia de acreditar aportes al sistema general de pensiones como condición para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación no resulta aplicable al caso del señor Rodríguez Wilches, en la medida en que dicha obligación solo fue introducida en el ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 797 de 2003, como se manifestó previamente. 59.

Esta norma, en sus artículos 4 y 9 al modificar los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, estableció la necesidad de acreditar cotizaciones al sistema como presupuesto para acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media. Sin embargo, dicha exigencia no opera de manera retroactiva a los docentes que, como el actor, se vincularon al servicio público con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 60.

Así las cosas, no era exigible al demandante la acreditación de aportes al sistema general de pensiones como condición adicional para acceder a la pensión de jubilación, pues su situación jurídica se encuentra plenamente amparada por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. 61. Adicionalmente, la Sala estima necesario aclarar que la pensión de jubilación debe hacerse efectiva a partir de la fecha en que el actor adquirió el estatus pensional, sin que resulte exigible su retiro del servicio como condición para el disfrute de la prestación. 8 Se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 4 de 1976, los pensionados del sector público «recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 62. Lo anterior, en virtud de la compatibilidad expresamente reconocida en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 19 literal g) de la Ley 4 de 1992, disposiciones que exceptúan a los docentes de la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y que resultan aplicables a aquellos que, como el actor, se encuentran afiliados al FOMAG antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 63.

Finalmente, al evidenciar que el actor consolidó el estatus pensional el 30 de abril de 2021 y promovió la reclamación administrativa el 11 de mayo de 2021, la Sala concluye que no se configuró la prescripción trienal de mesadas pensionales. Costas 64. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 65.

Al revisar el caso concreto, se considera que los fundamentos expuestos por las partes no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. 66. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 21 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto ficto que se configuró el 12 de agosto de 2021 producto del silencio administrativo por la omisión de la entidad demandada en atender la petición presentada el 11 de mayo de 2021.

TERCERO. CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de Fernando Augusto Rodríguez Wilches, con base en la Ley 33 de 1985, efectiva desde el 30 de abril de 2021, en cuantía equivalente a $3.680.712,68 COP, la cual se reajustará anualmente según la variación del índice de precios al consumidor y será compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2021-00712-01 (4998-2023) Demandante: Fernando Augusto Rodríguez Wilches www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 CUARTO. CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a pagar $ 236.442.249,88 COP a favor del señor Fernando Augusto Rodríguez Wilches Laya por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 30 de abril de 2021 hasta el 30 de junio de 2025.

QUINTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que consigne $ 32.242.124,98 COP con destino al Sistema General de Salud, por concepto de aportes causados desde el desde el 30 de abril de 2021 hasta el 30 de junio de 2025, los cuales debía haber realizado la demandante en su condición de pensionado.

SEXTO. DECLARAR que no se configuró la prescripción trienal de mesadas pensionales.

SÉPTIMO. Sin condena en costas de primera y segunda instancia.

OCTAVO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.