Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas Acción de tutela.
Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensión docente. Requisitos de procedencia: relevancia constitucional. Aplicación precedente de unificación para el sector docente, sentencia Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Martha Isabel Villamizar Rojas contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela respecto de las inconformidades relacionadas con el defecto sustantivo y la condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DENEGAR el amparo solicitado en cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 23 de noviembre de 20221, la señora Martha Isabel Villamizar Rojas, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E – de fecha 02 de septiembre del 2022, mediante la cual se confirma la sentencia del 04 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, la cual NEGÓ LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. 1 Fecha de radicación al correo de tutelas en línea.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito, respetuosamente al Honorable CONSEJO DE ESTADO se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.
TERCERO: Así mismo ordenar al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.
CUARTO: Que se revoque lo concerniente a la condena en costas decretadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E de fecho 02 de septiembre de 2022.
QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda para que allegue en su integralidad (sic) 11001-33-35-026-2020-00086-01, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al despacho de origen”. 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1.
La señora Martha Isabel Villamizar Rojas se desempeña como docente desde el 8 de febrero de 1993 hasta la fecha. 2.2. Mediante la Resolución Nro. 1396 del 4 de marzo de 2016 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago a la accionante de la pensión de jubilación a partir del 21 de noviembre de 2015. 2.3.
El 26 de marzo de 2019 la accionante solicitó: (i) el reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados tales como las primas de servicio, navidad y especial, (ii) frente a los factores con respecto a los que no se hubieran hecho los descuentos de seguridad social, pidió se hicieran y, (iii) se reintegraran los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en que adquirió el estatus pensional y el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año. 2.4.
El 10 de marzo de 2020 pidió se realizaran los descuentos por concepto de seguridad social frente a los factores sobre los que no se habían efectuado los mismos, lo que se negó por la administración mediante Oficio S-2020-50900 del 17 de marzo de 2020. 2.5. Mediante la Resolución Nro. 7132 del 21 de diciembre de 2020, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reajustó la pensión de jubilación de la actora con algunos de los factores solicitados y negó lo relacionado con la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos realizados en las mesadas adicionales. 2.6.
Por lo anterior, la señora Martha Isabel Villamizar Rojas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara: (i) la nulidad del acto que reliquidó la pensión de jubilación y negó el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, (ii) la Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad del oficio que negó los descuentos respectivos sobre factores frente a los que no se hubieran efectuado los mismos (iii) la nulidad del acto ficto negativo frente a una petición relacionada con el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año. En consecuencia, pidió se ordenara: (i) se realizaran los descuentos sobre los factores solicitados y se hiciera el respectivo aporte al FOMAG, (ii) se liquidara la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año anterior al estatus pensional, (iii) se reintegraran los valores cancelados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de julio y diciembre y se suspendiera tal descuento y, (iv) se ordenara el reconocimiento y pago de la prima de medio año. 2.7.
En primera instancia correspondió conocer el asunto con la radicación Nro. 11001-23-35-026-2021-00086-00, al Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, que, en sentencia del 4 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que de acuerdo con la reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado, no era posible ya que los descuentos por aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales que recibían los docentes pensionados afiliados al FOMAG, inclusive en el caso de la pensión de invalidez, eran procedentes de acuerdo con los señalado en el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 91 de 1989 en armonía con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en virtud del cual el valor del aporte que efectúan los docentes pensionados había sido equiparado al previsto para el régimen general en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, en el 12% o en el porcentaje que señalaran las normas que lo modificaran o adicionaran.
Frente a la prima de mitad de año, dijo que la demandante, hoy accionante, no estaba cobijada por la excepción establecida en el parágrafo 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, ya que su pensión se había causado con posterioridad al 31 de julio de 2011 y era una pensión superior a 3 salarios mínimos mensuales. De la reliquidación pensional pretendida, dijo que no había lugar a acceder a esta pretensión de tomar como base la totalidad de los factores devengados en el año anterior al estatus pensional y menos aún ordenar que se hicieran aportes sobre factores que no estaban enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, advirtió que si bien la prima de vacaciones estaba incluida en la liquidación de la pensión en razón de una doceava, así como la bonificación mensual y eran factores no enlistados en la mencionada ley 62, lo cierto era que se trataba de un derecho adquirido y en esa medida era una situación jurídica consolidada por lo que no podía modificarse en ese sentido. 2.8.
La anterior decisión se apeló por la parte demandante, hoy tutelante. Correspondió conocer al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que, en sentencia del 2 de septiembre de 2022 <<notificada por correo electrónico el 7 de septiembre de 2022>>, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas a la parte vencida.
Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado, delimitó el problema jurídico a dos aspectos puntuales: de un lado, lo relacionado con la reliquidación pensional pretendida por la actora y, de otro, lo relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de medio año. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con respecto al primer asunto, esto es, la reliquidación pensional, citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 que definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, explicó que la tesis planteada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue recogida.
En ese sentido, anunció que los factores que pretendía fueran incluidos en la liquidación pensional, no estaban enlistados en la Ley 62 de 1985 y no estaban acreditadas las cotizaciones a los mismos, de manera que no se cumplía con lo señalado en una de las subreglas de unificación y por tanto no podía accederse a esta pretensión. De la prima de mitad de año, indicó que no tenía derecho a la misma al no cumplir con los supuestos para su reconocimiento que era que la persona hubiere consolidado su derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 o para los que causaron su derecho entre el 26 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2011, siempre que se acreditara que recibían una prestación inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.
Fundamentos de la acción La accionante consideró que la decisión proferida el 2 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-23-35- 026-2021-00086-00/01, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por las razones que se exponen a continuación. 3.1.
Defecto sustantivo. dijo que el caso se resolvió con la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003 y en contra de los postulados constitucionales como lo era el artículo 53 de la Constitución Política en el que se hacía mención al principio de favorabilidad en la que, de acuerdo con la situación fáctica, había de optarse por lo que fuera más benéfico para el trabajador o sus beneficiarios. 3.2.
Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Sostuvo que no se tuvo en cuenta la sentencia del 9 de abril de 2014, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente Nro. 25000-23-25-000-2010- 00014-01, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, en la que se determinó que era procedente el descuento de los aportes correspondientes a los factores dada la omisión de la administración y que esto no impedía el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, ya que estos podían ser descontados por la entidad al momento del reconocimiento prestacional.
También pidió se tuviera en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en la que se estudiaba con suficiencia lo relacionado con la inclusión de la totalidad de los factores devengados y que se debía aplicar por favorabilidad e igualmente que se aplicara la sentencia del 9 de abril de 2014 de esta misma Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que no podía aplicarse a su caso la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por tratarse de personal docente que estaba excluido de estas reglas. 3.3.
Finalmente, se refirió a la condena en costas y manifestó que la cuantía de las mismas en materia laboral, debía fijarse teniendo en cuenta la posición de los sujetos procesales, esto es, si se trataba del empleador, del trabajador o del jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 25 de noviembre de 2022 el juez de tutela de primera instancia admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante, accionada y, ordenó la vinculación como tercero con interés a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y al Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, quien emitió la decisión de primera instancia en el proceso ordinario. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se pronunció e indicó que la tutela era improcedente en la medida que lo pretendido por la parte actora era revivir el debate agotado tanto en sede administrativa como judicial y, que no se acreditaba un perjuicio irremediable que eventualmente, permitiera revisar su situación concreta.
Anunció que la sentencia se ciñó a las normas y a la jurisprudencia vigente y aplicable al caso concreto, por lo que no había lugar a aplicar precedentes anteriores no vigentes como era el caso de la sentencia del 4 de agosto de 2010. Frente a los descuentos en salud, dijo que no era procedente aplicar las normas que prohibían realizarlos en las mesadas adicionales al personal docente, ya que estas cobijaban a los pensionados del régimen general o regidos por la Ley 100 de 1993, lo que no era el caso de la actora como docente afiliada al FOMAG. 4.3.
El Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, indicó en el informe presentado que la decisión de instancia fuera arbitraria o contraria a derecho y que, por el contrario, se habían garantizado los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso. Así, concluyó que el juzgado no vulneró derecho fundamental alguno a la accionante. 4.4.
La Ministerio de Educación, rindió informe en el que manifestó que no tenía injerencia alguna en el presente asunto constitucional, ya que se estaban cuestionando providencias judiciales que gozaban de total autonomía, que no se advertía un perjuicio irremediable y, finalmente, consideró que no le asistía legitimación en la causa por pasiva razón por la que pidió ser desvinculado de la presente acción. 4.5.
La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, se pronunció en el sentido de indicar que la presente acción era improcedente al buscar en la tutela una instancia adicional para discutir aspectos relacionados con la Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidación pensional que ya habían sido definidos y que esta instancia constitucional no era el escenario para revivir las discusiones, máxime cuando se contó con todas las garantías procesales. 5.
Providencia impugnada En sentencia del 16 de diciembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente el amparo constitucional en relación con el defecto sustantivo y la condena en costas y, negó la tutela en relación con el defecto por desconocimiento del precedente. Frente al defecto sustantivo consideró que no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, ya que presentaba una inconformidad que no fue puesta de presente por la actora en la oportunidad idónea para ello, esto es, en el escrito del recurso de impugnación, de tal forma que el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto y que, en ese sentido, mal haría el juez constitucional en entrar a analizar aspectos que no fueron objeto de debate dentro de la providencia acusada.
En cuanto a la inconformidad relacionada con la condena en costas, sostuvo que la solicitud de amparo carecía de relevancia constitucional, ya que esto era un asunto de contenido económico derivado de un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial. De otra parte, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente advirtió que la providencia del tribunal dejó claro que no le asistía el derecho a la actora a que se incluyeran dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de los factores percibidos ya que sobre estos no se habían efectuado los correspondientes aportes y que, además, no estaban taxativamente previstas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 de manera que se fundamentó la decisión en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, por medio de la cual se fijó como regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 que los factores salariales a tener en cuenta eran solo aquellos enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado los respectivos aportes.
De otro lado, dijo que el tribunal sostuvo que, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2005, únicamente tenían derecho al reconocimiento de la mesada de medio año las personas que hubiesen causado su pensión antes del 31 de julio de 2011 y siempre que se acreditara que la prestación era inferior a 3 SMLMV, de manera que, para el a quo la autoridad judicial accionada al analizar las pruebas allegadas al proceso, encontró que la actora había consolidado su estatus pensional hasta el 21 de noviembre de 2015, momento en el cual cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios, de tal forma que no cumplía con los requisitos establecidos para ser exceptuado en las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 001 de 2005.
En este orden de ideas, concluyó que la interpretación y aplicación de la sentencia acusada se fundamentó en la posición jurisprudencial vigente, fijada en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, por lo que el criterio establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no era un parámetro válido para el efecto, como erradamente lo pretendía la actora.
Del presunto desconocimiento de la sentencia del 9 de abril de 2014, proferida por la Sección Segunda, radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142-01, con Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, indicó que allí se analizó una situación fáctica distinta al presente caso, razón por la que no podía hablarse de un desconocimiento del precedente en ese sentido. 6.
Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación, insistiendo en que, por principio de favorabilidad consagrado constitucionalmente en el artículo 53 de la Constitución Política, debía darse aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.
Insistió que no podía, so pretexto de la sostenibilidad del sistema, desconocer los derechos de quienes tenían derecho a que se reliquidara su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados, previo descuento de los aportes que no se hubieren efectuado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15- 000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez R. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2010 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes del caso y el escrito de impugnación, corresponde a la Sala analizar, si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia en declarar improcedente la solicitud de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional en relación con el defecto sustantivo y de negar el amparo solicitado en relación con el defecto por desconocimiento del precedente, frente a la providencia del 2 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-23-35- 026-2021-00086-00/01.
De considerar que este requisito sí fue satisfecho, teniendo presente que el escrito de impugnación solamente se refirió al presunto defecto por desconocimiento del precedente al insistir en que por principio de favorabilidad debió aplicarse el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, corresponderá analizar si la providencia cuestionada incurrió en este defecto y dio una incorrecta aplicación al precedente en relación con los factores a tener en cuenta en la reliquidación pensional del personal docente, debiendo aplicar el mencionado precedente, por favorabilidad. 4.
El requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso concreto 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6.
Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.
De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.
(v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7.
De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.
En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 6 Ibidem 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.
Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. Del análisis del caso concreto, encuentra la Sala que hay lugar a confirmar la decisión del juez de tutela de primera instancia, de declarar la improcedencia de la acción en relación con el defecto sustantivo alegado por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, considerando que el argumento que le sirve de fundamento a este defecto en el escrito de tutela, no se planteó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el juez natural no tuvo la oportunidad de referirse al mismo, y por tanto, se trata de una nueva discusión. 4.3.
A esta conclusión se llega luego de confrontar el recurso de apelación presentado por la accionante Martha Isabel Villamizar Rojas contra la decisión del Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. Los argumentos del recurso de alzada concretamente en relación con la reliquidación pensional pretendida, fueron los siguientes: “En primer lugar, se deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas a los factores devengados por mi representado, es de tener claro que dichas cotizaciones las debe realizar directamente el empleador, durante su vinculación laboral teniendo en cuenta las siguientes apreciaciones: INGRESO BASE DE COTIZACION (IBC) De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El Articulo 22 de la Ley 100 de 1993, determinó que el empleador será responsable del pago de su aporte v del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El artículo 210 de la Ley 100 de 1993 consagra la obligación de todos los empleadores, del sector público o privado, de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social, y establece sanciones para quienes no cumplan con este deber.
El Decreto 692 del 29 de marzo de 1994 introdujo los elementos propios del Ingreso Base de Cotización (IBC), y en su Artículo 20, consagró que las cotizaciones para los trabajadores dependientes se calculan con base en el salario mensual devengado. Por este motivo, se comprende que el legislador equiparó el IBC al salario, que a su vez deberá entenderse de conformidad a lo establecido en los artículos 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
El criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema. EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION (IBL) La ley 91 de 1989 que regula el sistema de seguridad social de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo referente al reconocimiento y liquidación de la pensión jubilación se remitió a la ley 33 de 1985, norma que determina el IBL de la pensión jubilación de los servidores públicos La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencias de unificación en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos, a saber: (…) PRINCIPIO DE IGUALDAD, PROPORCIONALIDAD Y SIMETRIA ENTRE IBC e IBL.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien es cierto, las Leyes 33 y 62 de 1985 introdujeron el principio de sostenibilidad financiera de las pensiones y condicionaron el IBL de aquellas al IBC, con la precisión adicional de listar los factores sobre los cuales debían hacerse las cotizaciones, de manera que estas no dependían de la voluntad del empleador, ni del trabajador, ni de acuerdos entre ellos, ni siquiera de las políticas o lineamientos que trazaran las administradoras de cajas, fondos u otros obligados a reconocer pensiones.
Este argumento ya fue superado por el Acto Legislativo 01 de 2005 que reitero la obligatoriedad de cotizar al sistema pensional por todos ingresos laborales, y finalmente por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de agosto de 2010, que refiero en este capítulo. Desde la expedición de la Ley 33 de 1985 el legislador ha previsto que el monto de las pensiones de jubilación debe ser, en todo caso, “un reflejo” de los aportes efectivamente pagados por el pensionado que reclame su derecho prestacional.
Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 a través del cual, se dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.”. Así mismo el Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto 2010 - Radicación número: 25000-23-25-000- 2006- 07509-01(0112-09) respecto de la Inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, manifestó que la Interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera el principio de progresividad, principio de igualdad, principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, a través de esta sentencia de unificación llegó a la conclusión que: “ La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.
La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.[…]” De acuerdo con los argumentos del recurso, se advierte que estos se centraron en la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación IBL así como del Ingreso Base de Cotización IBC, para lo cual la recurrente acudió a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985. 4.4.
Ahora, en el escrito de tutela el defecto sustantivo lo desarrolla desde la indebida aplicación que dice, tuvo la autoridad judicial con respecto a la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003, de manera que, pese haber anunciado la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, el fundamento del desconocimiento de la norma apuntó a la mencionada ley que, como se advierte de la transcripción del recurso, no se mencionó. En tal virtud, como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, se presentan nuevos argumentos que no se manifestaron al juez ordinario, razón que hace que la tutela sea improcedente por falta de relevancia constitucional, pues la Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela no está concebida como un mecanismo que permita adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural, como lo sostiene la Corte Constitucional. 5.
Defecto por desconocimiento del precedente. Análisis del caso concreto 5.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.
Por lo anterior, la aplicación del precedente busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que9 “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Para la Sala10, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente;
(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. El desconocimiento del precedente constitucional es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 5.2.
Conviene precisar que el estudio de fondo del cargo por desconocimiento del precedente obedece al hecho de que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la primera instancia, la pretensión de reliquidación pensional se denegó con un fundamento normativo, para lo cual el juez acudió a los factores enlistados en las normas aplicables, y a los que debía acudirse para liquidar la respectiva pensión. Fue en la sentencia de segunda instancia en la que se aludió al precedente aplicable al caso, para acoger las reglas y las subreglas de los precedentes unificados, en concreto el referido a los docentes, sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 9 Corte Constitucional.
SU-573 de 2017. 10 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000- 2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho lo anterior, la Sala anticipa que también debe confirmarse la decisión del a quo en este sentido, pues las reglas contenidas en la sentencia que invoca la parte actora como precedente aplicable al caso, fueron recogidas expresamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, concretamente en las sentencias de unificación de Sala Plena de la Corporación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, que se refirieron al Ingreso Base de Liquidación IBL y al régimen de transición, en concreto la segunda de ellas, enfocada al sector docente. 5.3.
En ese sentido, encuentra la Sala que no le asiste razón a la señora Villamizar Rojas, pues la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 se ocupó de las pensiones de jubilación del sector docente y es una tesis que se encuentra en armonía con el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, que como lo ha señalado la Corte Constitucional, busca no solo garantizar los derechos, sino la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de allí que establezca que a partir de su entrada en vigencia, “…las leyes en materia pensional deben asegurar la sostenibilidad financiera ”11.
De este modo, conforme con la regla jurisprudencial que instauró la mencionada sentencia, la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión debe hacerse incluyendo únicamente los factores respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes al sistema, y en esa medida no es posible dar aplicación a la regla contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 como alternativa sugerida por la actora para analizar su caso, aspecto que fue resuelto con suficiencia por el tribunal accionado, como se transcribe en lo pertinente en relación con el precedente aplicable al caso: “4.1.2.
Postura Jurisprudencial Asumida por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esta normativa, recogiendo la tesis planteada en sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo”. 6.
Conclusión Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de tutela de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional en relación con el defecto sustantivo y negó las pretensiones de la tutela en relación con el defecto por desconocimiento del precedente. 11 Sentencia C-078 del 9 de febrero de 2017.
Ponencia del doctor Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06231-01 Demandante: Martha Isabel Villamizar Rojas 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la decisión impugnada, proferida el 16 de diciembre de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Primera, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON