CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: JOSÉ NORBEY CARO DUQUE Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – no se demostró la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, porque la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala resuelve el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 21 de agosto de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá accedió parcialmente a las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor José Norbey Caro Duque en un proceso penal que se adelantó en su contra por la supuesta comisión del delito de rebelión, el cual terminó a su favor por sentencia absolutoria.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 29 de septiembre de 20111, José Norbey Caro Duque y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados de la privación de la libertad que afrontó dicho señor en un proceso penal que finalizó con sentencia absolutoria. 1 Folio 1 del cuaderno principal.

Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 En síntesis, los hechos relevantes fueron los siguientes: El demandante fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de rebelión, con ocasión de la declaración que efectuaron varios reinsertados de un grupo guerrillero, de los informes rendidos por las autoridades de policía y de acuerdo con interceptaciones telefónicas ordenadas por la fiscalía en etapa de instrucción. El 10 de julio de 2008 fue capturado.

El 16 de julio de 2008, la Fiscalía 15 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y, posteriormente, formuló acusación. El 23 de junio de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia absolvió al procesado, porque consideró que la Fiscalía no logró probar su responsabilidad penal, dado que no se acreditaron las condiciones para considerar su participación como colaborador de la guerrilla.

En criterio de la parte actora, la entidad demandada debe responder por los perjuicios causados con la privación de la libertad que afrontó el señor José Norbey Caro Duque, dado que el proceso penal concluyó con decisión absolutoria. 2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación afirmó que la medida de aseguramiento impuesta al demandante fue legal, dado que existían indicios graves que lo comprometían en el delito por el cual fue investigado2. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 21 de agosto de 20143, accedió parcialmente a las pretensiones, para lo cual determinó la responsabilidad de la entidad demandada bajo el régimen objetivo. El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 2 Folios 132 a 139 del cuaderno principal. 3 Folios 299 a 324 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 4. Grado jurisdiccional de consulta La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia; sin embargo, el tribunal a quo declaró desierto el recurso, como consecuencia de su inasistencia a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 20104.

Mediante auto del 6 de agosto de 2015 se dispuso la remisión del expediente a esta Corporación para surtir el grado jurisdiccional de consulta5. 5. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala6 procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

Procedencia del grado jurisdiccional de consulta y su implicación en el análisis de la sentencia de primera instancia De acuerdo con lo previsto en el artículo 184 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 19987, en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia dictada en primera instancia impone a cargo de cualquier entidad pública una condena que exceda los 300 salarios mínimos legales mensuales y no es apelada.

En este caso se presenta esta situación, dado que en primera instancia se profirió condena por un monto superior a los 300 SMLMV8 y el recurso de apelación 4 La diligencia en la cual se tomó esa decisión se llevó a cabo el 22 de julio de 2015. El acta obra de folio 257 a 258 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 259 a 260 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022. 7 Norma que dispone: “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”. 8 Por concepto de perjuicios morales se reconoció la suma equivalente a 360 SMLMV (80 para la víctima directa, su madre y para cada uno de sus dos hijos, así como y 40 para su hermana) y $8´784.524 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor José Norbey Caro Duque.

Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 interpuesto por la Fiscalía General de la Nación fue declarado desierto por el tribunal de primera instancia, como consecuencia de su inasistencia a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 20109. 2.

Caso concreto En el fallo de primera instancia el a quo sostuvo que el demandante sufrió un daño antijurídico derivado de la privación injusta de su libertad, desde la perspectiva del régimen objetivo de responsabilidad, debido a que la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento y el proceso penal finalizó con su absolución, motivo por el cual se le causó un daño antijurídico, en la medida en que estuvo recluido durante más de 11 meses sin que se lograra desvirtuar la presunción de inocencia que lo cobijaba.

En atención a que el grado jurisdiccional de consulta faculta a la Sala para examinar oficiosamente el contenido del fallo de primera instancia, se procede a estudiar de fondo la controversia, con el fin de establecer si el demandante afrontó una privación injusta de su libertad, para lo cual es importante precisar lo siguiente: La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 199610, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación11, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro 9 A cuyo tenor: “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201812, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201813, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos por vía de tutela14, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo15, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199616, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado17 como la Corte Constitucional18 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa. 12 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 14 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 16 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 18 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898.

Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela19, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia20.

Precisado el panorama jurisprudencial aplicable a la controversia, la Sala considera necesario establecer las condiciones en las que se produjo la restricción de la libertad del señor José Norbey Caro Duque por cuenta de la medida de aseguramiento que se impuso en su contra, a efectos de determinar si se cumplían los requisitos para adoptar una decisión en tal sentido, al margen de que al final se expidiera una decisión absolutoria.

Lo primero que observa la Sala es que la actuación penal que motivó este proceso tuvo como origen la presentación de un informe de policía judicial que vinculaba al demandante como colaborador del frente 14 de las Farc, circunstancia que motivó la apertura de instrucción, a través de providencia del 13 de febrero de 200821. En la mencionada decisión se expuso que obraba prueba testimonial e interceptaciones telefónicas que comprometían al señor Caro Duque, motivo por el cual se ordenó su captura, la que se concretó el 10 de julio de 2008. 19 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 20 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Correa). 21 Providencia que fue aportada con la demanda y obra en copia de folio 66 a 73 del cuaderno principal.

Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 Con posterioridad a la indagatoria, el 16 de julio de 2008, la Fiscalía 15 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo resolvió la situación jurídica del señor José Norbey Caro Duque, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por su posible participación en el delito de rebelión22.

Como sustento de la decisión se afirmó que el procesado fue vinculado por varias personas que pertenecieron a la guerrilla de las Farc y las interceptaciones que se hicieron a su línea telefónica -previa orden judicial- daban cuenta de su colaboración con el grupo subversivo en el departamento del Caquetá, lo cual permitía dar credibilidad al informe de policía judicial que originó la investigación penal.

Adicionalmente, la fiscalía señaló que el sindicado manifestó en su indagatoria conocer y tener negocios con comandantes del grupo ilegal. Por lo anterior, el ente investigador estimó que se cumplían los requisitos para imponer la medida de aseguramiento, la cual, además, era necesaria en atención a la naturaleza del delito endilgado y a la necesidad de garantizar su comparecencia al proceso.

Con posterioridad a la acusación, el asunto pasó a etapa de juicio, oportunidad en la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia emitió sentencia absolutoria a favor del procesado23, porque no se probó “con entera lógica y firmeza que José Norbey Caro Duque sea un rebelde a la luz de las exigencias de los artículos 467 y 232 del Código penal, cayéndose la exigencia de certeza de responsabilidad que se hace necesaria para sustentar un epílogo procesal condenatorio”.

La decisión se sustentó en que, en criterio del juzgado de conocimiento, las comunicaciones telefónicas no comprometían al procesado, a pesar de que él hubiese reconocido su voz en varias de ellas. Adicionalmente, sostuvo que el municipio de Cartagena del Chairá y en general el departamento del Caquetá constituían zonas de notoria influencia guerrillera, de ahí que la eventual actividad de transporte a personas vinculadas con la guerrilla no implicaba necesariamente la pertenencia del acusado al grupo subversivo. 22 Folios 33 a 51 del cuaderno principal. 23 Sentencia del 23 de junio de 2009, que obra en copia de folio 99 a 108 del cuaderno principal.

Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 Por estas razones, la autoridad judicial concluyó que la fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia de la cual gozaba el procesado.

Analizada la actuación y las decisiones adoptadas en el proceso penal, la Sala considera que la medida de aseguramiento que impuso la Fiscalía partió de una situación fáctica racional, contaba con elementos probatorios que involucraban al procesado y permitían considerar su posible participación en el delito que se le atribuyó, al margen de que no se hubiese proferido condena en su contra, de acuerdo con la apreciación y la valoración probatoria que se expuso en la etapa de juicio, que, vale la pena mencionar, el juzgado de conocimiento no tildó de irracional o arbitraria la actuación desplegada en la etapa de instrucción e investigación. Para el análisis de los criterios de legalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, cabe señalar que el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 -vigente para la época de los hechos- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecían, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

Los elementos con los que contaba la Fiscalía, tales como las declaraciones de personas reinsertadas de la subversión y las interceptaciones telefónicas previamente autorizadas por autoridad judicial, aunado al contexto de influencia guerrillera en el departamento del Caquetá permitían la imposición de la medida de aseguramiento, desde el punto de vista de los requisitos legales, pues, en criterio de la Sala, sí existían indicios que comprometían su participación como posible responsable del delito de rebelión, al margen de que la valoración probatoria en la etapa de juicio, por revestir un mayor rigor, diera lugar a su absolución. En este punto conviene precisar que los requisitos en materia probatoria para la imposición de la medida de aseguramiento son diferentes a los exigidos por el legislador para determinar la responsabilidad penal del procesado a través de la condena, puesto que en este último evento las evidencias deben estar ligadas a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a efectos de determinar con certeza su participación en el delito, a diferencia del manejo indiciario que permite la definición de la situación jurídica, según se ha explicado.

Frente a los demás elementos, basta con señalar que la naturaleza del delito investigado justificaba la restricción de su libertad, no solamente porque se trata de un delito con implicaciones en la seguridad y el orden nacional, sino porque la pena Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9 establecida para ese tipo de conductas permitía al fiscal actuar de la forma en que lo hizo24.

En síntesis, a pesar de que se hubiese proferido sentencia absolutoria a favor del acusado, a la Subsección no le corresponde determinar si esa decisión fue acertada o no, sino que el análisis se debe limitar a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, los cuales, en criterio de la Sala, se cumplían y justificaban la decisión proferida por la Fiscalía. Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que no le asiste responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, circunstancia que impone revocar la sentencia de primera instancia. 3.

Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 21 de agosto de 2014 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 24 De acuerdo con lo previsto en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento procede, entre otros eventos, cuando la pena prevista para el delito excede los 4 años, como ocurre con el de rebelión. Radicación: 18000-23-31-000-2011-00366-01 (55.281) Actor: José Norbey Caro Duque y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 10

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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