Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante ARABANY HIGUERA FIGUEROA Demandado JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE CALI E INSPECCIÓN DE POLICÍA ESPECIAL PERMANENTE TURNO 3 Temas Acción de tutela.

Requisitos generales de procedencia: la subsidiariedad. Medio de control de controversias contractuales en la modalidad de restitución de inmueble arrendado. Entrega del bien inmueble. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Arabany Higuera Figueroa, contra la sentencia del 30 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Arabany Higuera Figueroa contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Cali, por las razones expuestas en esta sentencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 17 de marzo de 20231, la señora Arabany Higuera Figueroa interpuso acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Cali y la Inspección de Policía Especial Permanente Turno 3, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Ordene al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Santiago de Cali, la suspensión de la entrega del inmueble objeto del contrato de arrendamiento RP -13-0001-2007, en el proceso bajo radicación nro. 76001-33-33-007-2016-00284-00, contenida en la sentencia Nro. 100 de 25 de noviembre de 2021, hasta tanto la Fiscalía General de la Nación, expida el dictamen grafológico respecto a la rúbrica y autenticidad del susodicho contrato de arrendamiento.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA Respetuosamente honorable magistrado (a), solicito en el evento de no reconocer como vulnerados los derechos invocados, tutele los derechos que considere conculcados por las autoridades judiciales Juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, y la Inspectora de Policía Permanente turno 3 en el caso sub examine, aplicando el principio de IURA NOVIT CURIA el cual establece (…)”. 1 Fecha de radicación en el sistema de gestión SAMAI, índice 1.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Arabany Higuera Figueroa suscribió el contrato de arrendamiento Nro.

RP-13-0001-0-07 con la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías en Liquidación, en relación con un lote de terreno que hacía parte del corredor férreo inactivo que conducía de Cali a Jamundí, cuyo objeto fue el funcionamiento de un parqueadero público en dicha zona. El contrato inició el 22 de mayo de 2008, por un término de 12 meses. 2.2.

Mediante el Decreto 1791 de 2003 se ordenó la supresión de la Empresa Colombiana de Vías Férreas Ferrovías, se ordenó su liquidación y, se dispuso la transferencia de la red férrea al Instituto Nacional de Vías, Invías. El Invías, legitimado en virtud del citado decreto, promovió demanda de controversias contractuales contra la señora Arabany Higuera Figueroa con el fin de que se declarara judicialmente la terminación del contrato de arrendamiento por tratarse de un bien de uso público y comprender dicho terreno la zona de exclusión de la red férrea.

En consecuencia, pidió se ordenara la desocupación, entrega del bien inmueble y, de ser el caso, que se practicara la diligencia de desalojo. 2.3. Correspondió conocer del proceso al Juzgado Séptimo Administrativo de Cali (Expediente 76001-33-33-007-2016-00284-00) que, por auto del 8 de marzo de 2017 admitió la demanda y adecuó el medio de control a un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, previsto en el artículo 384 del Código General del Proceso ya que, en criterio del juzgado, esa era la única pretensión de la demanda.

Por auto del 21 de octubre de 2019, se ordenó el emplazamiento de la señora Arabany Higuera Figueroa dada la imposibilidad de notificarla de la existencia del proceso y, posteriormente, en providencia del 21 de julio de 2021 se designó curador ad litem para que la representara en el proceso. 2.4. El 25 de noviembre de 2021, el juzgado dictó sentencia anticipada en la que ordenó a la hoy tutelante, restituir el bien inmueble al Invías y advirtió que, en caso de no ser restituido el bien, debía librarse despacho comisorio al alcalde de Santiago de Cali con el fin de materializar la restitución del bien.

Sostuvo que, para el momento de la presentación de la demanda, el término del contrato de arrendamiento había expirado, sin que se hubiera manifestado la intención por escrito de las partes de su prórroga como lo sugería una de las cláusulas del contrato y que, al estar prohibidas las prórrogas automáticas en contratación estatal, la única obligación pendiente era la entrega del inmueble respectivo. 2.5.

Mediante correo electrónico del 8 de marzo de 2022, el juzgado remitió al municipio de Santiago de Cali el despacho comisorio ordenado en la sentencia al no haberse dado cumplimiento a la orden principal de entrega del inmueble a cargo de la señora Higuera Figueroa. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para tal fin, fue comisionada la Inspectora de Policía Urbana Categoría Especial de la Inspección de Policía Permanente de Siloé Turno 3, encargada de la diligencia de entrega del bien inmueble, que se llevó a cabo el 21 de julio de 2022 pero que no pudo realizar al haberse manifestado oposición a la restitución y entrega del inmueble por parte de la señora Albany García Agudelo, quien manifestó haber suscrito contrato de arrendamiento con Ferrovías para utilización del predio como parqueadero de vehículos, además por no existir plena identidad y ubicación del terreno objeto de la diligencia. 2.6.

Remitido el informe por parte de la inspectora al juzgado con la mencionada novedad que impidió llevar a cabo la diligencia de entrega, la autoridad judicial accionada por auto del 19 de agosto de 2022, entre otras determinaciones relacionadas con la identificación del predio, otorgó a la opositora un término de 5 días para que, si lo consideraba, solicitara pruebas en relación con la oposición presentada.

Cumplido lo anterior, en providencia del 30 de noviembre de 2022 el juzgado negó algunas de las pruebas solicitadas por la opositora y ordenó la incorporación al expediente de otras documentales aportadas; declaró no próspera la oposición a la entrega del inmueble; y, dispuso nuevamente la remisión a la Inspección de Policía Urbana de Siloé Turno 3, para la práctica de la diligencia respectiva.

La opositora, señora Albany García Agudelo, presentó recursos de reposición y apelación contra esa decisión, los que fueron rechazados por extemporáneos mediante auto del 16 de enero de 2023. 2.7. El 21 de marzo de 2023 se llevó a cabo diligencia de entrega del bien inmueble, la inspectora fue atendida por la señora Albany García Agudelo quien procedió a entregar el inmueble a un representante del Invías y, se comprometió a desocupar definitivamente el mismo el 25 de marzo de 2023 al estar algunos vehículos allí parqueados sin que pudieran ser movilizados en ese momento. 2.8.

La señora Arabany Higuera Figueroa (tutelante) manifestó haber conocido del proceso hasta el 21 de julio de 2022, sin especificar de qué manera tuvo tal conocimiento. 3. Fundamentos de la acción La actora relató que el Invías aportó con la demanda el contrato de arrendamiento del 22 de mayo de 2008 pero que ella no suscribió ese documento, y precisó que tampoco recibió un lote de terreno en arrendamiento, por lo que anunció que interpuso denuncia penal ante la Fiscalía por el presunto delito de fraude procesal, la cual fue asignada la Fiscalía Seccional Nro. 89 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública que actualmente se encuentra en fase de recaudo de elementos probatorios.

Advirtió que Ferrovías al momento de hacer la entrega de los contratos al Invías debió elaborar una relación de aquellos que se encontraran vigentes, de manera que pudo requerirse al demandante para que aportara el contrato original acompañado de la respectiva relación entregada y así despejar todas las dudas al respecto. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, indicó que no se había realizado en debida forma la notificación en el proceso ordinario llevado en su contra, que existían las constancias de la empresa de correo 472 en la que se indicaba devolución con la anotación “dirección no existe”, que se remitió la notificación a unas direcciones aportadas por el interesado y se tomaron como ciertas, olvidando que en este tipo de procesos de restitución de inmueble arrendado, se consideraba como dirección de los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes hubieran pactado otra cosa, por lo que, en su sentir, vulneraba su derecho fundamental a la defensa.

También censuró la actuación de quien fue curador ad litem, pues dijo que se trató de una defensa apenas formal sin ninguna estrategia jurídica en defensa de sus intereses y que tampoco adelantó una actividad rigurosa para localizarla y garantizar su comparecencia. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El juez de tutela de primera instancia por auto del 17 de marzo de 2023 admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionadas y, negó la medida provisional solicitada. 4.2.

La Inspectora de Policía Urbana Categoría Especial asignada a la Inspección Permanente de Policía de Siloé Turno No. 3, rindió informe en el que manifestó que no había vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, que se llevó a cabo una diligencia de entrega de bien inmueble en cumplimiento de una orden judicial y que, se logró la delimitación y real ubicación del predio, lo que condujo a que se llevara a cabo la diligencia de manera satisfactoria con la entrega voluntaria del inmueble, diligencia que dijo, le fue notificada previamente a la actora al dejarse un aviso en la puerta del mismo, indicando la fecha y hora en que se llevaría a cabo la misma. 4.3.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, allegó el link de acceso directo al expediente, pero no se pronunció en esta oportunidad. 5. Providencia impugnada En sentencia del 30 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que lo expuesto en relación con el contrato de arrendamiento correspondía a un defecto fáctico y, en ese sentido, hizo un recuento de las actuaciones llevadas a cabo en el curso del proceso de restitución de inmueble, iniciando por destacar las imágenes del contrato de arrendamiento en el que figuraba la firma de la accionante en calidad de arrendataria.

A continuación, manifestó que no se satisfacía el requisito de relevancia constitucional, al no cumplir con la carga argumentativa requerida, además de estar dirigido a revivir una discusión que ya había sido resuelta por el juez natural. Dijo que lo pretendido a través de la presente acción era evitar que se llevara a cabo la diligencia de entrega del inmueble y realizar una nueva revisión, lo que ya había sido definido en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, decisión con respecto a la que no se habían interpuesto recursos.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Manifestó que se dio por sentado que era ella quien había suscrito el contrato de arrendamiento, lo que no era cierto, además, que se le vulneró el debido proceso al no haber podido participar del proceso ordinario.

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes del caso y los argumentos expuestos en el escrito de tutela y en el de impugnación, corresponde a la Sala establecer, en principio, si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia al declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por no encontrar acreditado el requisito de relevancia constitucional, por insuficiente carga argumentativa y por pretender la parte actora que la tutela se convierta en una instancia adicional.

De encontrar superado el anterior requisito, le corresponderá a la Sala establecer si se cumplió con el requisito de subsidiariedad y de evidenciar que este ha sido superado, deberá analizar si el Juzgado Séptimo Administrativo de Cali y la Inspección de Policía Especial Permanente Turno 3, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la actora, en relación con las decisiones adoptadas en el proceso de restitución de inmueble arrendado con radicación Nro. 76001-33-33-007-2016-00284-00. 3.

Análisis en el caso concreto 3.1. En el caso concreto advierte la Sala que la señora Arabany Higuera Figueroa no dirige la acción de tutela contra una providencia judicial en concreto. En los fundamentos de la acción la tutelante expone dos razones de inconformidad: (i) La primera, relativa a la presunta falsedad del contrato de arrendamiento que el Invías aportó con la demanda para solicitar que judicialmente se declarara la terminación del contrato, y consecuencialmente, se ordenara la desocupación y entrega del bien inmueble y, de ser el caso, que se 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co practicara la diligencia de desalojo. Documento que la hoy tutelante asegura no haber suscrito, por lo que nunca le fue entregado el predio objeto del negocio jurídico, lo que dice, está en etapa de investigación por la fiscalía al interponer denuncia por el presunto delito de fraude procesal.

(ii) La segunda, relacionada con la falta de notificación personal del auto admisorio de la demanda y demás providencias proferidas en el proceso adelantado en su contra para obtener la restitución del inmueble objeto de este, lo que a su juicio, le impidió defenderse, más aún cuando el curador ad litem designado para representarla, en su sentir, no defendió sus intereses en debida forma. 3.2.

Como puede verse, estos argumentos dan cuenta de la inconformidad de la tutelante frente a varios aspectos del proceso adelantado en su contra, pero no constituyen un reproche específico frente a alguna providencia judicial, de allí que, a juicio de la Sala no le asistió razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como juez de tutela de primera instancia al estimar que: (i) las circunstancias propuestas por la tutelante se podrían caracterizar como un defecto fáctico contra una providencia judicial, para luego concluir que su fundamentación no era suficiente y, (ii) que la tutela se proponía como una instancia adicional, menos aun cuando la actora no intervino en el proceso y fue representada por un curador ad litem.

Tales conclusiones suponen el cuestionamiento de una providencia judicial, lo que para la Sala resulta equivocado. 4. Análisis de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 4.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”3. 4.2.

Dicho lo anterior, la Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con la posibilidad de discutir los aspectos que aquí menciona, relativos a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso con ocasión del trámite del proceso de restitución de inmueble arrendado promovido por el Invías en su contra.

En relación con la ausencia de notificación del auto admisorio de la demanda y de su participación en el proceso, se advierte que cuenta con un medio de defensa ordinario que resulta idóneo para discutir lo relacionado con este aspecto, concretamente el incidente de nulidad cuya causal se encuentra prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código”.

A juicio de la Sala, este es el mecanismo procesal idóneo con el que cuenta la actora para discutir lo relacionado la ausencia de notificación del auto admisorio de la demanda con el fin de ejercer de manera adecuada su derecho de defensa y no en desarrollo de un mecanismo excepcional como lo es la acción de tutela. 4.3. Ahora bien, teniendo en cuenta que (i) el 21 de marzo de 2023 se llevó a cabo la diligencia de entrega voluntaria del inmueble, en cumplimiento de la sentencia anticipada del 25 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, tal como lo informó la inspectora de Policía Urbana Categoría Especial asignada a la Inspección Permanente de Policía de Siloé Turno No. 3; y (ii) la accionante insiste en afirmar que el contrato de 3 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-037 de 2009. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co arrendamiento que sirvió de soporte al proceso de restitución de inmueble arrendado no fue suscrito por ella y que se trataba de una falsedad que actualmente estaba en investigación ante la fiscalía por un presunto fraude procesal, se tiene que la oportunidad para presentar la nulidad en este caso particular, conforme lo dispone en inciso segundo del artículo 134 del Código General del Proceso, es mediante el recurso de revisión, al no podido alegarse por la parte en anteriores oportunidades.

Dispone la norma, que “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la que no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades” (Negrillas propias).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del CPACA, el recurso extraordinario de revisión puede proponerse con fundamento en la causal 2 que señala: “haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. Y tampoco se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en la medida que, contrario a una situación inminente e impostergable que amerite la intervención urgente del juez de tutela, lo que se advierte es que existe una contradicción al solicitar que se suspenda la entrega de un bien inmueble respecto del cual, dice no haber suscrito algún contrato de alguno y tampoco haber recibido un lote de terreno en arrendamiento, lo que le impide en principio, hablar de algún perjuicio en relación con una restitución de un inmueble, máxime cuando de acuerdo con lo probado en el expediente, el mismo ya fue entregado al Invías en la respectiva diligencia. 5.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró improcedente la presente acción, pero por no estar acreditado el requisito de subsidiariedad y no por las razones presentadas por el juez de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada proferida el 30 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00178-01 Demandante: Arabany Higuera Figueroa 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON