Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. IBL Rama Judicial, Decreto 546 de 1971. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-041-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Quibdó, el 27 de julio de 2012, modificada por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 10 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario instaurado por Etzhya Elena Gómez Perea, bajo el radicado 270012331002201100028.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora Etzhya Elena Gómez Perea, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Folios 2 a 11 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, parte 1. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución 40865 del 29 de noviembre de 2005, mediante la cual el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, reconoció en su favor pensión de vejez en un monto de $828.515, a partir del 1 de enero de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio. - Resolución 46563 del 2 de octubre de 2007, por medio de la cual la misma entidad reliquidó la mesada pensional elevando la cuantía a $1.000.463, efectiva a partir del 11 de enero de 2007.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) Reconocer la pensión de jubilación, en favor de la señora Etzhya Elena Gómez Perea, «a partir del 1 de enero de 2006», en un monto equivalente al 75% de todos los factores percibidos durante el último año de servicio; ii) Pagar las diferencias entre el monto inicialmente reconocido y el valor que resulte una vez se liquide la prestación con todos los factores recibidos, sumas debidamente actualizadas, «desde el 11 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2011»; iii) Cancelar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) Condenar en costas en los términos descritos en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y v) cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 177 del CCA.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Etzhya Elena Gómez Perea nació el 18 de noviembre de 1949 y prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 25 de octubre de 1985 hasta el 10 de enero de 2007. 2. Por medio de la Resolución 40865 del 29 de noviembre de 2005 el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $828.515 efectiva a partir del 1 de enero de 2004, condicionada al retiro del servicio.

La liquidación se efectuó con el promedio de lo devengado durante los últimos 9 años y 9 meses de servicio, esto es, del 1 de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2003, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de nivelación. 3. Mediante la Resolución 46563 del 2 de octubre de 2007, la misma entidad reliquidó la mesada pensional elevando la cuantía a $1.000.463, efectiva a partir del 11 de enero de 2007.

La liquidación la realizó con el promedio de lo recibido durante los últimos 5 años, 7 meses y 18 días de servicio, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978 y 11, inciso 1, 14, 21 y 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación de la normativa invocada, aseveró que las resoluciones demandadas desconocieron las disposiciones de carácter legal y constitucional en que debieron fundarse. Al respecto, indicó que la entidad demandada liquidó su pensión, según lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su criterio, la prestación debe calcularse de acuerdo con lo previsto por los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, aplicables a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

En consecuencia, el valor de la mesada debe calcularse sobre la asignación mensual más elevada recibida en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante dicho lapso. Más adelante, resaltó que el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de septiembre de 2000, advirtió que cuando se habla de monto no se refiere exclusivamente al porcentaje de una cantidad, sino al resultado de la suma de varias partidas; en el caso de las pensiones, de la inclusión de los factores recibidos por el trabajador.

Por otro lado, sobre la indexación de la primera mesada pensional, recordó que esta pretende salvaguardar el derecho constitucional de los jubilados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La Caja Nacional de Previsión Social EICE se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el derecho pensional de la demandante se liquidó conforme lo prevé la ley.

A continuación, señaló que, teniendo en consideración que la trabajadora adquirió el estatus pensional el «24 de abril de 1989»3, es razonable inferir que las disposiciones que resultan aplicables son las contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, y no la Ley 100 de 1993. Igualmente, que el IBL está constituido solo por los factores sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes y aquellos expresamente descritos por la ley.

De otro lado, en cuanto a la indexación, aseguró que es una figura de competencia exclusiva de los jueces de la República y no de la administración. Propuso como excepciones: 2 Folios 41 a 45 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, parte 1. 3 Así se señala expresamente en el escrito de contestación, sin explicar por qué se llega a esta fecha.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Aseguró que CAJANAL EICE no adeuda suma alguna a la pensionada, ya que la pensión se liquidó conforme lo prevé la ley. - «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Reiteró los argumentos expuestos en la excepción descrita en precedencia. - «PRESCRIPCIÓN»: En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, pidió declarar prescritas las mesadas causadas y no reclamadas dentro de los tres años que prevén los artículos 488 del CST; 151 del CPT y 102 del Decreto 1848 de 1969. - «GENÉRICA»: Solicitó declarar de oficio cualquier excepción que se encuentre probada dentro del proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Quibdó, mediante sentencia del 27 de julio de 2012, resolvió: i) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 40865 del 29 de noviembre de 2005 y 46563 del 2 de octubre de 2007 y ii) ordenar a CAJANAL reliquidar y pagar en favor de la señora Etzhya Elena Gómez Perea una pensión de jubilación, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, esto es, en un monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales recibidos en dicho lapso, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de productividad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Señaló que, del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que la señora Etzhya Elena Gómez Perea es beneficiaria del régimen especial de pensiones contenido en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Seguidamente, explicó que en la liquidación se deben incluir todos los ingresos de naturaleza salarial, así como aquellos enunciados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

En consecuencia, ordenó reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de productividad, la prima de servicios, la prima vacacional y la prima de navidad.

De igual forma, destacó que debe realizarse el descuento de los aportes correspondientes a los valores cuya inclusión se ordena y de los que no se haya efectuado deducción legal. Finalmente, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 1 de abril de 2008. 4 Folios 278 a 288 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuad. 1.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RECURSO DE APELACIÓN5 El apoderado de CAJANAL EICE presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones.

Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. En su criterio, a la pensionada le resultan aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, habida cuenta de que el estatus pensional lo consolidó el «24 de abril de 1989». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA6 El Tribunal Administrativo del Chocó, profirió sentencia el 10 de octubre de 2013, por medio de la cual modificó la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de incluir en el IBL la asignación básica, el incremento por antigüedad, la diferencia del incremento del 2,5%, la 1/12 de la prima de servicio, la 1/12 de la prima de vacaciones, la 1/12 de la bonificación por servicios y la 1/12 de la prima de navidad.

Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: Expuso que, analizadas las probanzas obrantes en el dossier, encontró que la señora Etzhya Elena Gómez Perea es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión debe reconocerse conforme lo prevén los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978; normativa que, en términos de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, deberá aplicarse en su integridad, salvaguardando con ello los principios de inescindibilidad, progresividad y favorabilidad.

En consecuencia, señaló que la mesada debe calcularse en un monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado la servidora durante el último año de servicio, esto es, de enero de 2006 a enero de 2007, con inclusión de los emolumentos ya señalados. LA ACCIÓN DE REVISIÓN8 5 Folios 291 a 294 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuad. 1. 6 Folios 196 a 221 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuad, 2. 7 Para el efecto citó, entre otras, las sentencias del 28 de octubre de 1993 (radicación 5244); 26 de febrero de 2004 (radicado: 2500023250002001455201 (0196-03)); 4 de mayo de 2006 (radicado: 25000232500020010495301 (2052-04)); 7 de junio de 2007 (radicado: 170012331000200400183 01 (8437-05)); 14 de agosto de 2009 (radicado 15001233100020040107401(0427-2008)); 23 de septiembre de 2010 (radicado 250002325000200507053 01 (1886-07)); 4 de agosto de 2010 (radicado 25000232500020050515901 (0230-08)). 8 Folios 264 a 274 del cuad. ppal.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Quibdó, el 27 de julio de 2012, confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 10 de octubre de 2013, dentro del proceso ordinario instaurado por Etzhya Elena Gómez Perea, bajo el radicado: 270012331002201100028. 2.

Declarar que la señora Etzhya Elena Gómez Perea no es acreedora de un derecho adquirido, en cuanto a la liquidación de su pensión. 3. Ordenar que la pensión de la señora Etzhya Elena Gómez Perea se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional.

En sustento de sus pretensiones, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993, los Decretos 546 de 1971, 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.

Bajo esa misma línea argumentativa, expuso que el derecho reconocido en la decisión cuestionada excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que la señora Etzhya Elena Gómez Perea al estar Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cobijada por el régimen de transición, dado que tenía más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstas por el Decreto 546 de 1971.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos9, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces de primera y segunda instancia. Así mismo, consideró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 33% la mesada pensional de la demandada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor actual de la pensión es de $2.349.363 cuando debía equivaler a $1.581.072, con lo cual se genera una diferencia de $768.290. Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese mismo sentido, expuso que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 255 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $251.368.563.

Finalmente, destacó que en la certificación emitida el 19 de febrero de 2004 se relacionan los factores efectivamente devengados por la trabajadora, por lo que el Tribual Administrativo del Chocó no podía incluir otros, sin embargo, ordenó liquidar la prestación con inclusión del incremento del 2,5%, pese a que este emolumento no fue recibido durante el último año de servicio.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La señora Etzhya Elena Gómez Perea, no contestó la demanda tal como consta en el auto del 29 de octubre de 202110. 9 C-168 de 1995, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, entre otras. 10 Mediante auto del 28 de mayo de 2019, se admitió la acción de revisión que presentó la UGPP, ordenándose la notificación personal a la señora Etzhya Elena Gómez Perea, tal y como lo prevé el artículo 253 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para el efecto, a través de providencia del 29 de julio de 2020, se comisionó al Tribunal Administrativo del Chocó. En cumplimiento de la comisión, el referido Tribunal notificó a la demandada al correo electrónico etzhyaelenagomezperea@gmail.com, tal y como consta a folio 312 del cuaderno principal del expediente. Posteriormente, el día 27 de octubre de 2021 a las 3:34 pm, el despacho sustanciador se comunicó vía telefónica con la señora Etzhya Elena Gómez Perea, quien confirmó que aquel es su correo, y, que a través de él se le informó la existencia de la presente demanda.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.11.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201912. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dispone: «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. […]» (Se subraya) Ahora, es necesario precisar que la UGPP también formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Quibdó el 27 de julio de 2012.

Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, del 10 de octubre de 2013, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, se asumirá el conocimiento por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA.

Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de 11 «Artículo 249. Competencia. (…) De Los Recursos De Revisión Contra Las Sentencias Ejecutoriadas Proferidas Por Los Tribunales Administrativos Conocerán Las Secciones Y Subsecciones Del Consejo De Estado Según La Materia.» 12 Por medio del cual se expide el reglamento del consejo de estado.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión13, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la legitimación por activa a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad La sentencia del 10 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó se notificó mediante edicto que estuvo fijado entre el 17 y 21 de octubre de la 13 Ibidem. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 misma anualidad14, es decir, que quedó ejecutoriada el 5 de noviembre de 201315.

Así pues, teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de este, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, se concluye que al haberse radicado la demanda el 2 de octubre de 201816, la entidad se encontraba dentro del término legal.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200317 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»18 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: 14 Folio 222 del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Folio 262 vuelto cuad. ppal. 16 Folio 274 vuelto cuad. ppal. 17 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones Previsto en la Ley 100 De 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales.» 18 Los Apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación19. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones20. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira21. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia22.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: 19 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 20 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 21 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1 de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 22 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión de la señora Etzhya Elena Gómez Perea, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación del Decreto 546 de 1971 y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) Postura en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, iv) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia23.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son24: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; 23 Ver: Sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 24 Sentencia C-341 de 2014.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales25, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias26 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»27.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de 25 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 26 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 27 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros.

Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Etzhya Elena Gómez Perea debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales contenidas en el Decreto 546 de 1971, régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto al IBL para los beneficiarios del Decreto 546 de 1971; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.

Régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971 El Decreto 546 del 27 de marzo de 197128 previó, en el artículo 6, los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación en los siguientes términos: «Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.» Por su parte, el artículo 12 del Decreto Ley 717 del 20 de abril de 197829, modificado por el artículo 4 del Decreto 911 del 17 de mayo de 197830, dispuso: «De otros factores de salario.

Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: 28 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.» 29 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones.» 30 «Por el cual se modifican los Decretos-leyes 717 y 718 de 1978, sobre régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.» Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio».

A partir de lo anterior, se advierte que la noción de salario se extendió a todos aquellos emolumentos que se recibieran como remuneración del servicio, y que adquiere efectos pensionales cuando el legislador lo incluye como parte de la base de liquidación del derecho prestacional. Sobre el particular, las Subsecciones A y B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante las sentencias del 24 de julio de 200331, del 28 de octubre de 200432, 3 de marzo de 200533, 1 de septiembre de 200534, 2 de marzo de 200635, 4 de marzo de 201036, 6 de julio de 201137 y 27 de octubre de 201138, sostuvo una posición unánime respecto de quienes tuvieren derecho a pensionarse bajo los presupuestos descritos en el Decreto 546 de 1971, según la cual el monto de las pensiones de aquellos comprende la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio, en un valor equivalente al 75% de todos los factores percibidos durante dicho lapso.

Específicamente, en la última de las providencias mencionadas, precisó lo siguiente: «[…] La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute.

En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. 31 Subsección B. Radicación: 25000-23-25-000-1999-6920-01 (3990-01).

Demandante: Eduardo Guzmán Sánchez. 32 Subsección B. Radicación: 76001-23-31-000-2001-05461-01 (5884-03). Demandante: Manuel Antonio Vélez Peña. 33 Subsección B. Radicación: 25000-23-25-000-1998-02814-01 (1327-03). Demandante: Ana Rubiela García de García. 34 Subsección B. Radicación: 66001-23-31-000-2002-00328-01 (1244-04). Demandante: Antonio José López Ospina. 35 Subsección A, Radicación: 68001-23-15-000-2003-02355-01(9556-05).

Demandante: Luis Manuel López López. 36 Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2005-10472-01 (1054-07). Demandante: German Bolaños Correa. 37 Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2008-00977-01 (1494-10). Demandante: Rubén Darío Forero Beltrán. 38 Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2007-00849-01 (0145-09). Demandante: Stella Baez Hernández.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. […]»39 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Postura jurisprudencial del Consejo de Estado frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 39 Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2007-00849-01 (0145-09). Actor: Stella Baez Hernández. Demandado: Instituto De Seguros Sociales - ISS Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En relación con la normativa aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, el Consejo de Estado, en cuanto a quienes tuvieren derecho a pensionarse bajo las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971 venía sosteniendo una posición unánime40, según la cual el monto de las pensiones de aquellos comprende la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio, en un valor equivalente al 75% de todos los factores percibidos durante dicho lapso.

Particularmente, el Máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición. En efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201041 así se refirió al tema: «[…] Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.» Tal criterio, se aplicó no solo a los beneficiarios del régimen general contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino también a quienes estaban gobernados por regímenes especiales, entre ellos el de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

Así se observa en las sentencias del 9 de febrero de 2017 y 2 de marzo de la misma anualidad, proferidas en su orden por la Sección Segunda, Subsecciones A y B, dentro de los procesos radicados 25000-23-42-000-2013-04652-01 (2489-15) y 25001-23-42-000-2013- 05374-01 (1363-15). Más adelante, en la sentencia del 28 de agosto de 201842, se replanteó el criterio sobre la interpretación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para definir que este aspecto sí está incluido en el beneficio concedido por el artículo 36 ejusdem.

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de 40 Véase: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 1993, radicación: 5244.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2007, radicado: 25000-23-25-000-2002-00631-01 (2940-04), demandante: Pedro Jesús Gálvis Garzón. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 09 de febrero de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2013-04652-01 (2489-15). demandante: Jorge Hernando Segura Garzón. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2017, radicado: 25001-23-42-000-2013-05374-01 (1363-15), demandante: Luz Marina Ortiz Velasco. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha providencia se definió la siguiente regla: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Igualmente fijó subreglas.

La primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Como efecto de lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 11 de junio de 202043, fijó reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «[…] 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas.

Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;44 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 194545, el Decreto 3135 de 196846, Ley 33 de 198547 y la Ley 71 de 198848, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 197149 y 929 de 197650.

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. El siguiente es el tenor literal de la regla: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» 44 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 45 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 46 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 47 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. 48 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 49 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 50 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares».

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;51 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial.

Finalmente, la providencia aclaró su alcance, para señalar que se aplicaría con efectos retrospectivos, así lo indicó: «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia 51 Artículo 1.° Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]».

Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En criterio de la entidad, la providencia objeto de revisión vulneró el debido proceso al acceder a la reliquidación de la pensión de la aquí demandada, en un monto del 75% de la asignación más elevada percibida durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores recibidos durante dicho lapso, desconociéndose la interpretación que sobre el IBL efectuó la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017.

En dichas providencias, se precisó que aquellos empleados beneficiarios del régimen de transición conservarían los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, pero el IBL sería el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se debe señalar que el argumento expuesto no está referido a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa y contradicción o a la valoración probatoria relacionados con el reconocimiento pensional, sino al desacuerdo en la interpretación de las normas que hizo el ad quem para el cálculo de la prestación. En su sentir, se omitió la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaron el tema, lo cual condujo a que su cuantía excediera lo debido de acuerdo con la ley, cuestión que hace referencia a la causal contenida en el literal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que pasa a estudiarse.

Por tanto, para definir si se configura la causal contemplada en el literal a.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es necesario verificar la configuración de la causal contenida en el literal b.) de la norma en mención. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En esta instancia no se discute que la señora Etzhya Elena Gómez Perea es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto se admitió que nació el 18 de noviembre de 194952 y que laboró para el Estado así: 52 Folio 16 cuad. ppal. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Entidad Período Cargo Escuela Urbana Mixta Municipio La Montañita, Caquetá53. 1/01/1972 al 31/04/1981 Docente nacional Rama Judicial Antioquia – Chocó54 25/10/1985 al 11/01/200755 Oficial mayor56 Según la certificación emitida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial Antioquia, Chocó, Coordinación Administrativa de Quibdó, durante el último año de servicios comprendido entre enero de 2006 y enero de 2007 devengó los siguientes emolumentos57: - Asignación básica - Bonificación por servicios - Prima de servicio - Prima de productividad - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Vacaciones - Diferencia de sueldo y prima de navidad Por medio de la Resolución 40865 del 29 de noviembre de 200558, la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, le reconoció a la señora Etzhya Elena Gómez Perea una pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ La demandante es beneficiaria del régimen de transición. ➢ Laboró un total de 9816 días, equivalente a 1402 semanas. ➢ Adquirió el estatus jurídico el 18 de noviembre de 1999. ➢ La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo percibido durante los últimos 9 años y 9 meses de servicio, comprendidos, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003.

Los factores que incluyó fueron: asignación básica, bonificación por servicios y prima de nivelación (año 1997). 53 Folio 70 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuad. 1. Dentro de la certificación se indica que la pensionada tuvo 90 días de interrupción del servicio por licencia no remunerada. 54 Folio 91 del cuad. ppal. 55 Mediante Resolución 001 del 11 de enero de 2007 la juez Segundo Penal del Circuito de Quibdó aceptó la renuncia al cargo a partir del 11 de enero de la misma anualidad. 56 Ultimo cargo, ocupado en el Juzgado 02 Penal del Circuito de Quibdó. 57 Folios 22 a 28; 109 a 115; 155 a 156 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuad. 1.

Así como también a folio 91 del cuad ppal. 58 Folios 12 a 16 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuad. 1. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Mediante Resolución 46563 del 2 de octubre de 200759, la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reliquidó la mesada pensional en favor de la demandante, a partir del 11 de enero de 2007, por retiro definitivo del servicio60.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio percibido los últimos 5 años, 7 meses y 18 días de labor, a saber, entre el 23 de mayo de 2001 y el 10 de enero de 2007, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron asignación básica y bonificación por servicios.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Quibdó, en la sentencia del 27 de julio de 2012, ordenó reajustar la pensión de la señora Etzhya Elena Gómez Perea en los siguientes términos: «[…] 1º. DECLARAR la nulidad parcial de las resoluciones números 40865 y 46563 del 29 de noviembre de 2005 y 02 de octubre de 2007, respectivamente, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se reconoció a la señora ETZHAYA (sic) ELENA GÓMEZ PEREA […]y reliquidó la pensión vitalicia de jubilación, sin incluirse todos los factores salariales a que tiene derecho, conforme a las previsiones del decreto 546 de 1971. 2º.

Como consecuencia de la declaración anterior Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, proceda a reliquidar la pensión de jubilación de la señora ETZHAYA (sic) ELENA GÓMEZ PEREA, teniendo en cuenta todos los factores salariales y prestaciones por concepto de la remuneración básica, bonificación por servicios prestados, prima de productividad, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad, teniendo como base de liquidación el salario más elevado por la actora durante el último año de servicios prestados a la Rama Jurisdiccional del Poder Público. 3º.

La Caja Nacional de Previsión, descontará los aportes que por concepto de dichos factores haya debido pagar la actora, conforme las previsiones legales. […]» (puntuación, gramática y ortografía del original) Por su parte, la sentencia del 10 de octubre de 2013 del Tribunal Administrativo del Chocó, objeto de la presente acción de revisión, modificó la decisión adoptada por el a quo.

Para comenzar, explicó que cuando una misma situación se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho, o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. En ese sentido, la favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola que admite varias interpretaciones, y una vez, elegida una de ellas deberá aplicarse en su integridad.

Asimismo, indicó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes tuvieren 35 años de edad si son mujeres o 40 años si son hombres, o 59 Folios 17 a 21 ibidem. 60 Fue retirada del servicio por medio de Resolución 001 del 11 de enero de 2007, a partir de la misma fecha. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 15 o más años de servicio cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, en el caso concreto, los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978; normativa que, en términos de la Sección Segunda del Consejo de Estado61, deberá aplicarse en su integridad, salvaguardándose con ello los principios de inescindibilidad, progresividad y favorabilidad.

En consecuencia, señaló que la mesada de la señora Etzhya Elena Gómez Perea debe calcularse en un monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado la servidora durante el último año de servicio, esto es, desde enero de 2006 a enero de 2007, con inclusión de la asignación básica, el incremento por antigüedad, la diferencia del incremento del 2,5%, la 1/12 de la prima de servicio, la 1/12 de la prima de vacaciones, la 1/12 de la bonificación por servicios y la 1/12 de la prima de navidad.

Expresamente, señaló: «[…]

PRIMERO: MODIFÍCASE la Sentencia No. 147 del 27 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por ETZGYA(sic) ELENA GÓMEZ PEREA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, que accedió a las súplicas de la demanda; en su lugar se dispone: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 40865 del 29 de noviembre de 2005, de la Gerencia General de Cajanal, que reconoce el pago de una Pensión de Vejez a la señora ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA (fls. 191 a 196) y de la Resolución 46563 del 15 de septiembre de 2007, de la Gerencia General de Cajanal, que reliquida la Pensión de Vejez por retiro definitivo del servicio de la señora ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA (fls. 219 a 224), en cuanto no incluyeron los factores salariales definidos por el Decreto 546 de 1.971 en sus Artículos 6 y7 y el Decreto 717 de 1.978 en su Artículo 12 a favor del señor (sic) ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CAJANAL E.I.C.E En liquidación, deberá liquidar la pensión de jubilación del señor (sic) ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA, con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio […] la cual comprende la asignación básica, el incremento por antigüedad, diferencia del incremento del 2.5% señalado en el Artículo 17 del Decreto 57 de 1.993, 1/12 parte de la prima de servicio anual, 1/12 parte de la prima de vacaciones anual, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados anual y la 1/12 parte de la prima de navidad, tal como consta en las certificaciones laborales arrimadas por ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA […]» (puntuación, negrilla, subrayado, gramática y ortografía del original) 61 Para el efecto citó, entre otras, las sentencias del 28 de octubre de 1993 (radicación 5244); 26 de febrero de 2004 (radicado: 2500023250002001455201 (0196-03)); 4 de mayo de 2006 (radicado: 25000232500020010495301 (2052-04)); 7 de junio de 2007 (radicado: 170012331000200400183 01 (8437-05)); 14 de agosto de 2009 (radicado 15001233100020040107401(0427-2008)); 23 de septiembre de 2010 (radicado 250002325000200507053 01 (1886-07)); 4 de agosto de 2010 (radicado 25000232500020050515901 (0230-08)).

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 La entidad dio cumplimiento a la orden anterior, mediante Resolución RDP 014791 del 12 de mayo de 2014. Incluyó en la liquidación la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de productividad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.

Análisis de la Sala En el presente asunto, no es objeto de controversia la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la señora Etzhya Elena Gómez Perea. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas del Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, pues también cumplió con la exigencia de haber servido por lo menos 10 años exclusivamente a la Rama Judicial.

En efecto, según las certificaciones de servicios aportadas al expediente, está acreditado que se desempeñó como escribiente grado 6 y oficial mayor grado 9, en el Juzgado Segundo Superior de Quibdó; y como escribiente y oficial mayor de circuito en los Juzgados Segundo y Tercero Penal de Quibdó, para un total de 21 años, 2 meses y 16 días al servicio de la Rama Judicial.

La UGPP en la demanda discute la forma en la que la decisión objeto de revisión ordenó que se calculara el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la señora Etzhya Elena Gómez Perea. En su criterio, debe darse aplicación a lo previsto por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento. De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar que para el momento en el que se produjo la decisión que se revisa, estaba vigente la tesis contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta corporación, según la cual el IBL, de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era el previsto por las leyes anteriores, con inclusión de todas aquellas sumas que el servidor percibía de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. Ciertamente, el juez de instancia dio aplicación al criterio desarrollado por el Consejo de Estado para la época, de acuerdo con el cual, el ingreso base de liquidación pensional debe entenderse conformado no solo por la asignación básica sino también por todas las sumas que habitual y periódicamente recibió el trabajador por su labor.

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Para el efecto citó, entre otras62, la sentencia del 4 de agosto de 201063, emitida por el máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con base en las cuales es razonable inferir que el hecho de estar cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, implicaba que se atendieran las normas especiales anteriores con sustento en el principio de favorabilidad, que en el caso eran los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

Este entendimiento se acompasa con la interpretación imperante para la época en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ahora, en cuanto al alegado desconocimiento del precedente constitucional, se advierte que solamente las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, se habían emitido para la época en que fue proferida la sentencia cuestionada y, por lo tanto, se analizará su contenido de cara con el sub examine.

Así entonces, teniendo en cuenta que las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 fueron proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional con posterioridad a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó, de manera alguna podía ser exigible que este las aplicara, o, expusiera la carga argumentativa tendiente a sustentar su apartamiento del criterio en ellas adoptado.

Pues bien, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se observa que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199364 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como 62 Citó las sentencias del 28 de octubre de 1993 (radicación 5244); 26 de febrero de 2004 (radicado: 2500023250002001455201 (0196-03)); 4 de mayo de 2006 (radicado: 25000232500020010495301 (2052-04)); 7 de junio de 2007 (radicado: 170012331000200400183 01 (8437-05)); 14 de agosto de 2009 (radicado 15001233100020040107401(0427-2008)); 23 de septiembre de 2010 (radicado 250002325000200507053 01 (1886-07)); 4 de agosto de 2010 (radicado 25000232500020050515901 (0230-08)) 63 Sección Segunda, radicado: 0112-09. 64 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este asunto.

En relación con la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional de la aquí demandada quien se desempeñó como escribiente y oficial mayor de circuito en la Rama Judicial, ocupando este último al momento del retiro del servicio65. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Examinada la decisión objeto de revisión, en principio, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, si bien el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, tanto para el régimen general, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, como en el caso particular de la Rama Judicial en las sentencias del 24 de julio de 200366, del 28 de octubre de 200467, 3 de marzo de 200568, 1 de septiembre de 200569, 65 Tal como consta en la certificación obrante en los folios 22 a 28 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así como en la Resolución 001 del 11 de enero de 2007, mediante la cual la juez Segundo Penal de Circuito de Quibdó acepto la renuncia del cargo a partir del 11 de enero de 2007. 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 25000-23-25-000-1999-6920-01 (3990-01). Demandante: Eduardo Guzmán Sánchez. 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 76001-23-31-000-2001-05461-01 (5884-03).

Demandante: Manuel Antonio Vélez Peña. 68 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación: 25000-23-25-000-1998-02814-01 (1327-03). Demandante: Ana Rubiela García de García. 69 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación: 66001-23-31-000-2002-00328-01 (1244-04). Demandante: Antonio José López Ospina. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 2 de marzo de 200670, 4 de marzo de 201071, 6 de julio de 201172 y 27 de octubre de 201173, según el cual el ingreso base de liquidación también hacía parte del régimen de transición y se debían atender la totalidad de los factores que de manera habitual y periódica devengó el empleado como retribución por sus servicios, lo cierto es que, dentro de aquella liquidación no pueden incluirse emolumentos que no hubiere percibido la trabajadora.

Ciertamente, el Tribunal ordenó incluir en la liquidación: la asignación básica, el incremento por antigüedad, la diferencia del incremento del 2,5%, la 1/12 de la prima de servicio, la 1/12 de la prima de vacaciones, la 1/12 de la bonificación por servicios y la 1/12 de la prima de navidad. En su concepto, estos emolumentos se encuentran enlistados en las certificaciones emitidas por la Coordinación Administrativa de Quibdó, Dirección Seccional de la Rama Judicial Antioquia, Chocó, los días 22 de enero, 2 de noviembre de 2004 y 27 de enero de 2007, obrantes en los folios 166 a 174, 180 a 188 y 204 a 210 del proceso ordinario.

Textualmente, indicó: «[…] Los (sic) Certificación de sueldos del demandante indican que no solo recibió “asignación básica”, sino que percibió otras asignaciones que la aumentaron para conformar “salario”, denominadas sueldo, reajuste a sueldo, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de transporte Decreto 57/93 por 2.5% y dentro de tal acepción “asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas” entre 31 de octubre de 2003 e igual calenda de 2004 (folios 187 a 188) y su reliquidación también debió hacerse sobre la “asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas” entre enero 10 de enero (sic) de 2006 e igual calenda de 2007 (folios 209 a 210) […] La asignación mensual.

Por otro lado, conforme lo dice el Decreto 717 de 1.978 (reformado por el Decreto 911 de 1.978 (especial para la rama judicial), en su Artículo 12, por tal debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino toda suma que el empleado o funcionario perciba como retribución de sus servicios, de manera habitual y periódicamente y al efecto enumera algunos factores, no de manera taxativa, por lo que deben atenderse los (sic) Certificación de sueldos del demandante en cuanto indican que no solo recibió “asignación básica”, sino que percibió otras asignaciones que la aumentaron para conformar “salario” denominadas “sueldo, reajuste a sueldo, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, I. Antigüedad, Decreto 57/93 por 2,5% y dentro de tal acepción, “asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas” […]» (negrillas del texto original) No obstante lo anterior, revisadas las referidas certificaciones, se advierte que, en primer lugar, la pensionada durante su último año de servicio, a saber, entre enero de 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 68001-23-15-000-2003-02355- 01(9556-05).

Demandante: Luis Manuel López López. 71Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2005-10472-01 (1054-07). Demandante: German Bolaños Correa. 72 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2008-00977-01 (1494-10). Demandante: Rubén Darío Forero Beltrán. 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2007-00849-01 (0145-09).

Demandante: Stella Báez Hernández. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 2006 y enero de 2007, no recibió los factores denominados incremento por antigüedad y diferencia del incremento 2,5%. Dicho de otro modo, la señora Etzhya Elena Gómez Perea en el último año de labor, ya referido, devengó: i) el sueldo básico; ii) la bonificación por servicios; iii) la prima de servicios; iv) la prima de productividad; v) la prima de vacaciones; vi) la prima de navidad; vii) vacaciones y viii) diferencia de sueldo y prima de navidad.

En segundo, que examinada la certificación proferida por la coordinadora del Área Administrativa el 19 de febrero de 201474, en ella se determinó que la trabajadora no tiene derecho a percibir «prima de antigüedad, ni incremento del 2,5%, ni cesantías retroactivas». Expresamente, señaló: «Que de acuerdo a lo establecido en el decreto 57 de 1993, por el cual se estableció el régimen salarial de los empleados y luego de verificar su hija (sic) de vida, aparece que usted se encuentra incluida dentro de este régimen, por tanto quienes aportaron por él no tienen derecho a percibir ni prima de antigüedad, ni incremento del 2.5%, ni cesantías retroactivas.» En estos términos, tal como lo señaló la entidad recurrente en la demanda de revisión, la pensionada no tiene derecho a que se incluyan factores que no recibió durante su último año de servicio, tal es el caso del incremento por antigüedad y el incremento 2,5%.

De ahí que, a través de la Resolución RDP 014791 del 12 de mayo de 2014, mediante la cual la UGPP cumplió la decisión objeto de revisión, no los incluyó. Particularmente, solo tuvo en cuenta aquellos factores que de forma efectiva recibió la trabajadora durante el referido lapso, a saber: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de productividad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.

Las razones expuestas son suficientes para infirmar parcialmente la decisión para excluir los factores citados. En cuanto a los demás aspectos relacionados con la liquidación de la pensión ordenada, es importante advertir que, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó su posición frente al IBL de los empleados de la Rama Judicial, en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 y se alineó con la definida por la Sala Plena en la sentencia del 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «[…] no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.

En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Igualmente, la sentencia del 28 de agosto sostuvo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó a un criterio plausible para la época. 74 Folio 91 del cuad. ppal. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Conclusión: Se configura parcialmente la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en cuanto se ordenó la inclusión del incremento por antigüedad y la diferencia del incremento del 2,5% en la liquidación pensional, pese a que no obra constancia de que lo hubiera recibido durante el último año de servicio.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, se infirmará parcialmente el numeral segundo de la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó, proferida el 10 de octubre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 270012331002201100028, en cuanto ordenó incluir el incremento del 2,5% y el incremento por antigüedad.

En su lugar, se ordenará: «[…]

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CAJANAL E.I.C.E En liquidación, deberá liquidar la pensión de jubilación del señor ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA, con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio Resolución 40865 del 29 de noviembre de 2005 y Resolución 46563 del 15 de septiembre de 2007, la cual comprende la asignación básica, 1/12 parte de la prima de servicio anual, 1/12 parte de la prima de vacaciones anual, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados anual, la 1/12 parte de la prima de navidad y 1/12 de la prima de productividad, tal como consta en las certificaciones laborales arrimadas por ETZHYA ELENEA GÓMEZ PEREA […]» Se aclarará que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos de la pensionada que fueron reconocidos al amparo del mencionado proveído.

Ahora, si bien la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que, entre otras, ordenó incluir los aludidos factores en la liquidación de la pensión de la aquí demandada, señora Etzhya Elena Gómez Perea, no se dispondrá el reintegro de estas por parte de la pensionada comoquiera que la UGPP, a través de la Resolución RDP 014791 del 12 de mayo de 2014, mediante la cual cumplió la decisión objeto de revisión, no las incluyó. Ciertamente, solo tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de productividad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, que devengó efectivamente durante el último año de servicio, de acuerdo con las certificaciones expedidas por la Coordinación Administrativa de Quibdó, Dirección Seccional de la Rama Judicial Antioquia, Chocó, los días 22 de enero, 2 de noviembre de 2004 y 27 de enero de 2007, obrantes en los folios 166 a 174, 180 a 188 y 204 a 210 del proceso ordinario.

Además, no hay prueba de que tal liquidación hubiera sido modificada posteriormente. Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Se denegarán las demás pretensiones de la demanda de revisión. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público».

Esta Corporación75 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar fundada parcialmente la acción de revisión presentada por la UGPP, contra la señora Etzhya Elena Gómez Perea, con el fin de que se infirme la sentencia del 10 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que modificó la sentencia del 27 de julio de 2012 del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Quibdó, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 270012331002201100028, de acuerdo con la parte motiva.

Segundo: Infirmar parcialmente el numeral segundo de la sentencia del 10 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto ordenó la inclusión del incremento por antigüedad y la diferencia del incremento del 2,5% en la liquidación de la pensión que recibe la señora Etzhya Elena Gómez Perea, el cual quedará así: «[…]

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CAJANAL E.I.C.E En liquidación, deberá liquidar la pensión de jubilación del señor ETZHYA ELENA GÓMEZ PEREA, con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio Resolución 40865 del 29 de noviembre de 2005 y Resolución 46563 del 15 de septiembre de 2007, la cual comprende la asignación básica, 1/12 parte de la prima de servicio anual, 1/12 parte de la prima de vacaciones anual, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados anual, la 1/12 parte de la prima de navidad y 1/12 de la prima de productividad, tal como 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000201801469 00 (4826-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 consta en las certificaciones laborales arrimadas por ETZHYA ELENEA GÓMEZ PEREA […]» Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda de revisión. Cuarto: Sin condena en costas.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente