Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: DISAN COLOMBIA SA Demandado: UAE - DIAN Temas: Tributos aduaneros.
Vulneración del debido proceso. Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Disan Colombia SA, contra la sentencia del 22 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la sociedad demandante.
ANTECEDENTES La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales [en adelante, DIAN], mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 2107 del 29 de noviembre de 2018, reclasificó el producto Clortetraciclina 20%, importado por la sociedad Disan Colombia SA [en adelante, Disan], de la subpartida arancelaria 2941.30.20.00 a la 2309.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel variable del 69%, IVA a una tarifa del 5% y sanción del 10%.
Decisión confirmada con la Resolución nro. 002723 del 11 de abril de 2019. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 [en adelante, CPACA], formuló las siguientes pretensiones1: «1. Que se declare la nulidad de la Resolución Liquidación No. 1-03-241-201-640-01-2107 del 29 de noviembre de 2018 proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión respecto de la declaración de importación con autoadhesivo 06308030737647 del 29 de septiembre de 2015 presentada por la demandante, por la suma de $140´356.000,00 que 1 Índice 41 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Carpeta. «39ED_20190071300ARCHIVOSN(.zip) NroActua 41». Archivo «not dda 2019-00713-00pfp». Págs. 2 a 56. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponden a $125´043.000,00 por concepto de arancel, $15’313.000,00 por concepto de IVA, $14´036.000,00 por concepto de sanción, supuestamente dejados de cancelar por la demandante. 2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 002723 del 11 de abril de 2019, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos (E) de la Dirección de Gestión Jurídica de la Entidad, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución a que alude el numeral anterior, confirmándola en todas sus partes, notificada el 16 de abril de 2019, con constancia de ejecutoria del 10 de mayo de 2019. 3.
Que se inapliquen, por inconstitucionales e ilegales, los Oficios Nos. 1-03-201-245-000614 del 23 de marzo de 2018 y 1-03-201-245-000709 del 16 de abril del mismo año expedidos por la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, Oficio 100227342-748 del 23 de junio de 2016 y Oficio 100227342-110-357-523 del 22 de agosto de 2018 expedidos por la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera con la cual se determinó la clasificación de las mercancías por la partida arancelaria 2309.90.90.00 con un gravamen del 69% y un IVA del 5%. 4.
Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN que tenga en cuenta la argumentación esgrimida en la vía administrativa y se clasifique la mercancía por la partida 3003.20.00.00 del arancel de aduanas, se permita la corrección de la declaración de importación con autoadhesivo No. 06308030737647 del 29 de septiembre de 2015 y/o se expida Liquidación Oficial de Revisión con el valor de los tributos aduaneros correspondientes al 5% de arancel y 0% de IVA. 5.
Que se condene en costas a la entidad demandada, en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A.». Invocó como vulnerados los artículos 9, 83, 150-16, 224, 226 y 227 de la Constitución Política (CP); 2, 3 y 509 del Decreto 2685 de 1999; 583 del Decreto 390 de 2016; y 26 y 27 de la Convención de Viena. Como concepto de la violación, expuso: Violación de normas nacionales e internacionales.
Con la expedición de los actos acusados la DIAN vulneró los artículos 9, 150-16, 224, 226 y 227 de la CP, 26 y 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales, al adoptar interpretaciones que contradicen el espíritu de las normas superiores y omitir aplicar las que debieron ser observadas.
Violación del arancel de aduanas. El producto objeto de clasificación corresponde a Ecomax 20% granular que tiene como principio activo la Clortetraciclina con 21.9% de antibiótico, no es una preparación alimenticia, sino un medicamento veterinario - antibiótico que se adiciona al alimento para tratar enfermedades, con una dosificación y tiempo límite de suministro.
Para su provisión requiere de fórmula de médico veterinario, bajo licencia de venta del Instituto Colombiano Agropecuario [en adelante, ICA] como medicamento y registro. Establecidas las características del producto importado y los elementos fundamentales en la clasificación de una mercancía, indicados en la Nomenclatura Arancelaria del Sistema Armonizado (art. 3 literal 1 a) y la Regla General Interpretativa 1, se tiene que, tanto la DIAN como el importador están de acuerdo en que no se clasifica en la partida 29.41.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tratarse de un producto farmacéutico se clasifica en el Capítulo 30, y al estar constituido por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor, pertenece a la partida 3003.
Como es una preparación medicamentosa cuyo principio activo es el antibiótico derivado de la tetraciclina, debe clasificarse en la subpartida 3003.20 y al no estar desdoblada por la Comunidad Andina de Naciones ni por el Gobierno Nacional, se clasifica en la 3003.20.00.00 –Los demás que contengan antibióticos-, en aplicación a la Regla General Interpretativa 6.
Conforme a la Nota explicativa del Capítulo 23 deben excluirse de este los productos que tengan naturaleza medicamentosa, cuyas concentraciones estén por encima del 8 al 16%, que son las que se utilizan como premezclas para la alimentación y no con una concentración del 21,9%, de presencia antibiótica. Por lo expuesto, concluyó que el producto importado corresponde a una preparación química compuesta por Clortetraciclina 21,9% y excipientes 78,1%, presentada en forma de polvo granular de color marrón, empacado en bolsas de 25kg, y se clasifica por la subpartida nacional 3003.20.00.00 como los demás medicamentos que contienen antibióticos diferentes a la penicilina y sus derivados, sin acondicionar para la venta al por menor.
Falsa motivación. En los actos demandados se incurrió en falsa motivación, porque para hacer coincidir las reglas generales de aplicación del Sistema Armonizado y las notas legales, se tergiversa la naturaleza del medicamento antibiótico veterinario para tratar enfermedades, como una simple mezcla para alimentar animales sanos a fin de preservar su estado de salud.
Es un error técnico establecer que la Clortetraciclina 20%, vehículo 80% se clasifica en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00, toda vez que no se analizaron los parámetros establecidos en las notas explicativas del arancel, tanto del Capítulo 23 como del 30. Desconocimiento de la jurisprudencia. La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2010, exp. 11001-03-24-000-2001-00113-01, se pronunció respecto al antibiótico Clortetraciclina 15%, en el sentido que se trata de un antibiótico de uso veterinario, que se clasifica en la partida 30.03.
Decisiones internacionales sobre la materia. La Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria en la Resolución nro. 0003ª 6300/2013-000183 del 25 de marzo de 2013 analizó el producto Neomix 220 Premix, que corresponde a una premezcla medicada, y en la Resolución de Intendencia Nacional nro. 0003ª 0000/2010-001314 del 27 de diciembre de 2010 examinó el producto Aivlosin FG 50, que concierne a una premezcla microgranulada de flujo libre dispersión para la medicación de piensos que contiene tivalosina, que es un antibiótico macrílido basado en un anillo de lactona muy activo.
Ambos se clasificaron en la subpartida 3004.20.20.00. Pérdida de competencia de la DIAN para la expedición del requerimiento especial. De acuerdo con el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN tenía 30 días para expedir el requerimiento especial aduanero, contados desde la supuesta Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comisión de la infracción -8 de febrero de 2018-, y comoquiera que dicho acto se profirió el 18 de septiembre de 2018, la entidad carecía de competencia. Violación al principio de buena fe.
Al mantener una argumentación técnica contraria a la realidad y a las normas contenidas en el arancel de aduanas. Violación de los principios orientadores de la actuación de los funcionarios públicos. Los que se encuentran contenidos en los artículos 2 y 3 del Decreto 2685 de 1999, replicado en el Decreto 390 de 2016, esto es, los de eficiencia y justicia, porque la sociedad ha hecho un análisis técnico y jurídico juicioso que debe ser reconocido por la autoridad aduanera.
La Compañía Aseguradora de Fianzas SA coadyuvó las pretensiones y argumentos de la demanda presentada por Disan2. Agregó que al momento de la presentación de la declaración de importación no se había celebrado el contrato de seguro y, estaba caducada la facultad sancionatoria de la administración. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación3.
Los actos administrativos demandados se expidieron con fundamento en pruebas técnicas de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN -artículo 28 del Decreto 4048 de 2008. Para clasificar el producto Clortetraciclina 20% en la subpartida 23.09.90.90.00, se tuvo en cuenta los Pronunciamientos Técnicos 1-03-201-245-000614 del 23 de marzo de 2018 y 1-03-201-245-000709 del 16 de abril de 2018, de la Coordinación del Servicio de Arancel de Aduanas de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, los que están soportados en los documentos de la operación de importación y los demás de carácter técnico, allegados por la sociedad.
El hecho que el producto importado exija que se venda bajo fórmula médica del veterinario y demás condiciones de uso y dosificación, no constituye un factor determinante para la clasificación arancelaria. La demandante ha aceptado que la subpartida arancelaria 29.41.30.20.00, bajo la cual clasificó la mercancía no es la correcta, sino la 30.03.20.00.00, apreciación que no es válida, porque del análisis de la composición fisicoquímica y sus características técnicas, se trata de un producto en «una preparación del tipo de las utilizadas para elaboración de alimentos completos de animales», a la que le corresponde la subpartida 23.09.90.90.00.
Frente a la omisión de aspectos en la aplicación de las notas interpretativas para definir la subpartida de la Clortetraciclina 20%, reiteró que no es viable que a la mercancía se le clasifique como antibiótico, sino como una preparación para animales, tal como lo estableció la Coordinación del Servicio de Arancel. 2 Índice 19 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3 Índice 41 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 36ED_2PARTECUADERNONo1fol(.pdf) NroActua 41.
Págs. 6 a 33. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que esa entidad es la única facultada para determinar la clasificación arancelaria de la mercancía objeto de una operación de comercio exterior, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, la que es de obligatoria aplicación por el operador jurídico aduanero y, si bien, el INVIMA y el ICA categorizan una mercancía, no lo hacen desde la órbita de competencia de la DIAN.
En relación con el pronunciamiento jurisprudencial citado en la demanda, solicitó que no se considere porque los fundamentos fácticos y la ratio decidendi no son similares al presente asunto, además, no corresponde a una sentencia de unificación, pues sus efectos son inter partes. Igualmente, pidió no tener en cuenta las decisiones de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, organismo del poder ejecutivo del estado peruano, toda vez que no constituye fuente legal auxiliar orientadora en el presente asunto.
Respecto a la falta de competencia para expedir el requerimiento especial aduanero, manifestó que ese acto no decide de fondo el asunto, y aun cuando hayan transcurrido más de 30 días de la presunta comisión de la infracción administrativa, no existe disposición legal que establezca tal consecuencia. Una interpretación diferente desconoce los artículos 512 y 515 del Decreto 2685 de 1999.
En cuanto a la violación de los principios orientadores de la actuación administrativa, sostuvo que los actos demandados están fundamentados en un acervo fáctico probatorio consistente, necesario, conducente, pertinente y cierto, sin que se advierta vulneración a normas constitucionales, nacionales e internacionales. Los actos enjuiciados están debidamente motivados, no desconocen el principio de la buena fe, la investigación fue transparente y en todas sus etapas se atendió el debido proceso.
TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 29 de julio de 20214, el a quo prescindió de la audiencia inicial, fijó el litigio, tuvo como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación; y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente5: De acuerdo con el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN estaba facultada para adelantar la actuación administrativa, porque no transcurrieron más de 3 años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera, teniendo en cuenta que el 22 de septiembre de 2017, la 4 Índice 22 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 5 Índice 42 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada solicitó que se verifique la correcta clasificación arancelaria del producto importado. Solo hasta el 23 de marzo y 16 de abril de 2018 se supo de dicha clasificación, es decir, que se tuvo conocimiento de la infracción a partir de esas fechas, y como el inicio de la acción administrativa sancionatoria ocurrió el 21 de septiembre de 2018 -notificación del requerimiento especial-, la entidad se encontraba dentro del término establecido en la citada disposición. Conforme al artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, el requerimiento especial aduanero se debía expedir a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia de los hechos, término que no es preclusivo6, de manera que su incumplimiento no invalida la decisión. En cuanto a la clasificación arancelaria de la DIAN, manifestó que el artículo 28 del Decreto 4048 de 2008 otorgó carácter vinculante a los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera sobre la clasificación arancelaria y, comoquiera que esa subdirección clasificó el producto Clortetraciclina 20% de grado alimenticio en la subpartida arancelaria 23.09.90.90.00, es de obligatoria observancia. La citada subpartida describe con mayor precisión la mercancía objeto de análisis, no solo por su composición, sino también por la cualidad del producto y la forma de suministro, aun cuando tenga una cantidad de antibiótico.
Del registro del Invima y el pronunciamiento del ICA advirtió que esas entidades ejercen su competencia en ámbitos diferentes y no necesariamente coinciden con la clasificación establecida en el arancel de aduanas. Lo vinculante para proferir la liquidación oficial de revisión demandada fueron los conceptos u oficios expedidos por la Subdirección de Gestión de Técnica Aduanera, en virtud del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008.
En relación con la aplicación de la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, indicó que la sentencia mencionada en la demanda tiene supuestos fácticos diferentes al analizado en el presente caso, por lo que no constituye precedente. En la misma línea están las decisiones internacionales citadas como desconocidas, ya que los productos analizados fueron Neomix y Aivlosin, diferentes al de este caso.
Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 361 del CGP, y el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, condenó en costas y agencias en derecho -3% del valor de las pretensiones- a la parte vencida en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN Disan Colombia SA apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que el producto Clortetraciclina se clasifique en la subpartida 3003.20.00.00, con fundamento en lo siguiente7: 6 Citó las sentencias del 2 de abril de 2012, exp. 17497, del 27 de marzo de 2014, exp. 18221, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 10 de octubre de 2018, exp. 22337, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Índice 45 de Samai – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 25_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 45.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal decidió aplicar solo una parte de las notas y le dio un alcance que no le corresponde, según las notas interpretativas, las que debían analizarse en su totalidad, porque el producto lo ameritaba para su clasificación, con lo cual, se desconocen los artículos 1 y 3 del Convenio del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.
Además, no se aplicaron de manera correcta las Reglas de Clasificación 1, 3 y 6. La DIAN y el a quo le están aplicando la subpartida 23.09.90. a un producto que no se puede suministrar al animal directamente sin comprometer su salud, porque no es un alimento sino un medicamento con antibiótico en una concentración entre 22% y 22.4% de Clortetraciclina, Tetraciclina y Epímero de Clortetraciclina, cuyo único uso autorizado es para tratar enfermedades bacterianas en animales enfermos, bajo prescripción médica, en una dosificación y por un tiempo restrictivo de suministro al animal tratado, según el diagnóstico del médico veterinario.
Se refirió a las notas del arancel 23.09.90.90.00 y afirmó que el a quo hizo una mezcla, determinando que la Clortetraciclina califica como un alimento, que además se adiciona a los piensos en fabricación, dándole un uso que no se ha garantizado por el fabricante, pues para este es un antibiótico al 20% y corresponde a un medicamento veterinario que se adiciona al alimento ya terminado.
Puso de presente que el Consejo de Estado en sentencias del 8 de febrero de 2024, exp. 26885 y del 15 de febrero de 2024, exps. 27790, 27672 y 27673, analizó la Clortetraciclina 20% importada por Disan, es decir, el mismo producto objeto de esta demanda. En esos procesos, entre las mismas partes, se determinó que no es un producto destinado a la alimentación de animales sino un medicamento y que debe permanecer en la subpartida 29.41.30.20.00 del arancel, por lo que se deben acatar esas decisiones.
Se desconocen las reglas de clasificación cuando se omite aplicar la subpartida 30.03.20.00.00 que corresponde a medicamentos veterinarios para tratar enfermedades a base de antibióticos diferentes a la penicilina y que se componen de productos mezclados, que tienen un principio activo y una vehículo, soporte o como en este caso un micelo, pues clasifican «las preparaciones en las que las sustancias alimenticias o las bebidas se utilizan como simple soporte, excipiente o edulcorante de la sustancia o sustancias medicinales».
El a quo no justifica la forma como aplicó el arancel variable del «maíz amarillo», sin que se haya probado que la Clortetraciclina 20% tenga este componente, así como, respecto del mayor valor liquidado en los derechos e impuestos a la importación. No es cierto que la sociedad haya afirmado en la demanda que los criterios del ICA sean vinculantes para clasificar la mercancía, porque solo se han referido a ese instituto para presentar pruebas de que la Clortetraciclina cumple con las Notas del Arancel para ser excluida de la partida 23.09 y para ser incluida en la partida 30.03.20, y se han allegado aquellas que dan cuenta de que se trata de un medicamento veterinario con licencia, que no es un producto que se pueda suministrar al animal enfermo.
No se puede descartar la interpretación hecha por la OMA y el Consejo de Estado frente a las reglas de clasificación aplicables a productos similares, casi de iguales Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co características y, especialmente, los criterios establecidos para clasificar la Clortetraciclina por una subpartida u otra del Arancel Armonizado.
Todo porque, estos dan precisión sobre la aplicación de las reglas de clasificación y el alcance en la interpretación de lo que cada partida y subpartida puede contener para el mismo Acuerdo, que debe ser uniforme para cumplir su objetivo de ser armonizado para todos los países. La Agencia de Aduanas, Asesorías y Servicios Aduaneros de Colombia SA8 acogió los argumentos planteados por Disan y agregó que no es procedente la sanción impuesta, porque: i) previamente debía existir una liquidación en firme y ii) no se configuró el hecho sancionable señalado por la DIAN.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 9 de julio de 20249 y, en el término de ejecutoria, la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN reclasificó la Clortetraciclina 20% en la subpartida 23.09.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel e IVA, e impuso sanción. En los términos del recurso de apelación se debe establecer si la Clortetraciclina 20% se clasifica en la subpartida 30.03.20.00.00 -solicitada en la demanda y en la apelación-, o 29.41.30.20.00 -declarada- o 23.09.90.90.00 -indicada en los actos demandados-.
Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina 20%. Reiteración jurisprudencial El 29 de septiembre de 2015, la agencia de aduanas Asercol SA Nivel 1 presentó a nombre de Disan la declaración de importación con autoadhesivo nro. 0630803073764710, por medio de la cual introdujo al territorio aduanero nacional el producto Clortetraciclina 20%, clasificado en la subpartida arancelaria 29.41.30.20.00, con un arancel e IVA liquidado en $0.
Mercancía considerada como medicamento de uso animal de acuerdo con la composición del producto, la ficha técnica del fabricante y la licencia otorgada por el ICA. Esta se describió en los siguientes términos: «CODIGO UAP 390 DO 159410935 PEDIDO 4500027347 DECLARACION 1 DE 1. FACTURA(S): 19492;///20 TONELADA METRICA; Nº CAS: 64-72-2 CALIDAD: FOOD GRADE, ASPECTO FÍSICO: SÓLIDO GRANULAR, COLOR: MARRÓN OSCURO, CONCENTRACIÓN: CLORTETRACICUNA 20%, VEHÍCULO 80% (EL VEHÍCULO ES EL RESIDUO DE LA FERMENTACIÓN LLAMADO MICELIO Y SE COMPONE DE NUTRIENTES PARA EL CRECIMIENTO DEL MICRO-ORGANISMO PRODUCTOR 8 Índice 46 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 30RECIBEMEMORIAL_RECURSODEAPELACIONAS(.pdf) NroActua 46. 9 Índice 4 de Samai. 10 Índice 41 de Samai - Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.pdf)(.pdf) NroActua 41. Pág. 150. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DEL ANTIBIÓTICO, CONTIENE: HUMEDAD 7% MÁXIMO, PROTEÍNA 35-55%, AZÚCAR 2% MÁXIMO, CENIZAS: 40% MAXIMO GRASA: 2-4%, TETRACICLINA > 1,6%, 4EPI-CTC > 1,2%, METALES PESADOS > 20 PPM, ARSÉNICO: > 2 PPM, COMPOSICIÓN GARANTIZADA REGISTRO DE VENTA: CLORTETRACICLINA COMPLEJO CÁLCICO (EQUIVALENTE A HIDROCLORURO DE CLORTETRACICLINA (…)».
Por su parte, la DIAN en los actos demandados reclasificó la mercancía en la subpartida 23.09.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel variable del 69% e IVA a una tarifa del 5%, teniendo en cuenta las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del arancel -Decreto 4927 de 2011- y el pronunciamiento técnico que estableció que el producto corresponde arancelariamente a una preparación del tipo de las utilizadas para la elaboración de alimentos completos para animales.
Para resolver, se tendrán en cuenta los pronunciamientos de la Sección, en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, por lo que se reiterarán en lo pertinente11, teniendo en cuenta las pruebas aportadas en este proceso. El Decreto 4927 de 201112, en las disposiciones preliminares, numeral III de las normas sobre clasificación de mercancías, establece: «A. Reglas generales para la interpretación de la Nomenclatura Común - Nandina 2012.
La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes: 1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo […]» y «6. [l]a clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.
A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario». En la Nota del Capítulo 23 del Arancel de Aduanas se indica que: «[s]e incluyen en la partida 23.09 los productos de los tipos utilizados para la alimentación de los animales, no expresados ni comprendidos en otra parte, obtenidos por tratamiento de materias vegetales o animales y que, por este hecho, hayan perdido las características esenciales de la materia originaria, excepto los desperdicios vegetales, residuos y subproductos vegetales procedentes de estos tratamientos».
A la partida 23.09 pertenecen las «preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales» y la subpartida 2309.90 comprende «Las demás», fracción arancelaría 2309.90.90.00 «Las demás». La Nota del Capítulo 29 del Arancel de Aduanas señala que «[s]alvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente: a) los compuestos orgánicos de constitución química definida presentados aisladamente, aunque contengan impurezas, b) las mezclas de isómeros de un mismo compuesto orgánico (aunque contengan impurezas), excepto las mezclas de isómeros de los hidrocarburos acíclicos saturados o sin saturar (distintos de los estereoisómeros) (Capítulo 27) […]».
A la partida 29.41 pertenecen los «Antibióticos» y la subpartida arancelaria 2941.30 comprende «Tetraciclinas y sus derivados; sales de estos productos», fracción arancelaria 2941.30.20.00 «Clortetraciclina y sus derivados, sales de estos productos». En el Capítulo 30 del Arancel de Aduanas -productos farmacéuticos-, partida 30.03 pertenecen los «medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticas, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor» y en la fracción arancelaria 30.03.20.00.00 11 Sentencias del 8 de febrero de 2024, exp. 26885, C.P. Wilson Ramos Girón, del 15 de febrero de 2024, exps. 27672, 27790 y 27816, C.P. Milton Chaves García y, del 15 de marzo de 2024, exp. 27674 y del 30 de agosto de 2024, exp. 28546, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[q]ue contengan otros antibióticos. Que contengan hormonas u otros productos de la partida 29.37, sin antibióticos». En la licencia de venta de insumos veterinarios del 25 de marzo de 2015, el ICA concedió el registro nro. 9191-MV a Zhumadian Huazhong Chia Tai Co.
Ltd. para vender en el territorio nacional el producto denominado Clortetraciclina HCI 20%, con una composición garantizada de cada 100g de granulado. Contiene: Clortetraciclina HCI 20g excipientes: (subproductos de fermentación de harina de maní o soya, almidón de maíz, cloruro de sodio, sulfato de amonio, carbonato de calcio, harina de levadura, maíz fermentado, sulfato de magnesio, monofosfato de potasio, aceite de soya) c.s.p. 100g.
Periodo de validez: 18 meses. País de origen: China. Indicaciones: «para el control y tratamiento de las infecciones ocasionadas» en aves y cerdos. Precauciones: uso veterinario «las aves tratadas no deben sacrificarse para consumo humano hasta 7 días después de finalizado el tratamiento. No administrar a aves ponedora cuyos huevos se destinen al consumo humano. Los cerdos tratados no deben sacrificarse para el consumo humano hasta 22 días después de finalizado el tratamiento.
Venta bajo fórmula del médico veterinario». En la sentencia del 8 de febrero de 202413, que se reitera, se analizó el Oficio 04NL0739 de 2004 de la OMA, que a su vez fue examinado por la Sección Primera de esta corporación en la sentencia del 11 de noviembre de 201014. Frente al mismo, la Sala expuso que: «El nº 29.41 cubre los antibióticos, incluidos las tetraciclinas y sus derivados.
Según la Nota 1a) y c) del Capítulo 29, los productos del nº 29.41 se refieren a esta posición, que tengan una composición química definida o no y que contengan o no impurezas. De conformidad con las Consideraciones generales del Capítulo 29 (párrafo cuarto de la página 371), el término “impurezas” es de aplicación exclusiva a las sustancias cuya presencia en el compuesto químico distinto resulta exclusiva y directamente del proceso de fabricación (incluida la purificación), tales como por ejemplo las materias de partida no convertidas, las impurezas que se encuentran en las materias de partida, los reactivos utilizados en el proceso de fabricación (incluida la purificación) y los sub-productos, por ejemplo.
De conformidad con lo dispuesto en la Nota 1 d), e), f) y g), los productos del Capítulo 29 se pueden disolver en agua o, por razones de seguridad o para las necesidades del transporte, en otros disolventes siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general. A estos productos, también se les puede agregar un estabilizante (incluido un agente anti-aglomerante) indispensable para su conservación o su transporte y, con el fin de facilitar su identificación o por razones de seguridad, una sustancia anti-polvorera, un colorante o una sustancia odorífero, siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general.
(…) El n° 23.09 cubre especialmente las preparaciones destinadas a entrar en la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales. Según la Nota explicativa de esta posición (Parte C. Páginas 202 y 203), “En general, estas preparaciones, designadas comercialmente bajo el nombre de ‘premezclas’ son composiciones de carácter complejo, que incluyen un conjunto de elementos (a veces llamados aditivos), cuya naturaleza y cuyas proporciones se establecen en vista de una producción zootécnica determinada.
Estos elementos son de tres tipos: (1) aquellos que favorecen la digestión, y de una manera más general, la utilización de los alimentos para animales que preservan su estado de salud: vitaminas o provitaminas, aminoácidos, antibióticos, coccidiostáticos, oligoelementos, emulsionantes, sustancias aromáticas o aperitivas, etc.; (2) aquellos destinados a asegurar la conservación de los alimentos, especialmente de las grasas que contienen hasta su consumo por el animal: estabilizantes, antioxidantes, etc.; 13 Exp. 26885, C.P. Wilson Ramos Girón. 14 Exp. 11001-03-24-000-2001-00113-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (3) aquellos que actúan como soporte y que pueden consistir bien sea en una o varias sustancias orgánicas nutritivas (especialmente, harina de yuca o soya, segundas moliendas, levaduras, residuos varios de las industrias alimenticias), bien sea en sustancias inorgánicas (magnesita, tiza, caolín, sal, fosfatos, por ejemplo).
(…) También, se clasifican en este caso, siempre y cuando sean de los tipos utilizados para la alimentación de los animales: a) las preparaciones conformadas por varias sustancias minerales; b) las preparaciones compuestas de una sustancia activa del tipo mencionado en 1) anterior y un soporte; por ejemplo, los productos procedentes de la fabricación de antibióticos obtenidos por simple secado de la masa, es decir de la totalidad del contenido de la cuba de fermentación (básicamente, se trata del micelio, del medio de cultivo y del antibiótico).
La sustancia seca así obtenida, que sea o no puesta al tipo mediante adición de sustancias orgánicas o inorgánicas, tiene un contenido en antibióticos que generalmente se sitúa entre el 8% y el 16% y se utiliza como materia base en la preparación, especialmente de las “premezclas”. Sin embargo, las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.
En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente (se destaca)». Las partes no discuten que el producto importado está compuesto de 21,9% Clortetraciclina y 79,1% vehículo.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y conforme a lo expuesto en la sentencia que se reitera, se observa que la Nota del Capítulo 23 «Residuos y desperdicios de las industrias alimentarias; alimentos preparados para animales», partida 23.09 «Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales», subpartida a nivel de seis dígitos 2309.90 «Las demás» y de diez dígitos 2309.90.90.00 «Las demás», es la más genérica en el ámbito alimenticio.
Frente a la cual, en el Oficio nro. 04NL0739 la OMA explicó que cubre especialmente preparaciones destinadas a la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales, designados comercialmente como premezclas, que consisten en preparaciones complejas surgidas a partir de una base o sustancia activa, integrada por el micelio -microorganismo-, el medio de cultivo – sustrato nutritivo y de desarrollo- y el antibiótico -producto del cultivo- (oscila entre 8% y el 16%).
Base a la que se añade el elemento soporte comprendido como una o varias sustancias nutritivas orgánicas o inorgánicas. Elemento último, que no incluye el producto importado por Disan. Además, en el citado oficio se advirtió que «[s]in embargo, las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.
En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente». Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, la Sala considera que la mercancía importada por Disan no es una preparación para la alimentación de los animales comprendida en la partida 23.09 como lo estableció la DIAN, toda vez que no contiene una sustancia nutritiva o elemento soporte para alimentar a los animales y posee un elevado índice de concentración de antibiótico del 21,9%, superior al 16% referido por la OMA.
Es de resaltar que el fabricante, el importador y el ICA coinciden en señalar que la Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercancía importada por la actora es un medicamento veterinario de administración oral, y por eso se adiciona al alimento suministrado al animal.
Sumado a ello, se destaca que, ante la certeza de la naturaleza terapéutica y profiláctica del producto, Disan solicitó la licencia de venta como medicamento veterinario, y el ICA como autoridad de sanidad agropecuaria con suficiencia técnica y científica exige para su venta la fórmula de médico veterinario. En conclusión, sin perjuicio de la competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria, en el caso particular, de la valoración conjunta de las pruebas conforme con las reglas de la sana crítica, y teniendo en cuenta el estudio hecho por la Sala en casos similares -entre las mismas partes y con supuestos fácticos y jurídicos similares, que se reiteran-, el producto denominado Clortetraciclina 20% es un antibiótico veterinario, descartándose que se trate de una preparación alimenticia para animales de la partida 23.09, indicada en los actos demandados.
Lo anterior resulta suficiente para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en tanto se desvirtuó su presunción de legalidad, sin que sea necesario analizar la solicitud de inaplicación de los pronunciamientos técnicos citados en la pretensión nro. 3 de la demanda, tampoco los argumentos propuestos por la Agencia de Aduanas Asesorías y Servicios Aduaneros de Colombia SA.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, en este caso y conforme al inciso tercero del artículo 187 del CPACA, lo procedente es declarar en firme la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308030737647 del 29 de septiembre de 2015, con lo cual, no hay lugar a acceder a la pretensión nro. 4 relacionada con la clasificación de la mercancía importada en la subpartida 3003.20.00.00 del arancel de aduanas y el que se permita la corrección de la declaración de importación, por lo que se negarán las demás pretensiones de la demanda.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en ambas instancias, comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1. REVOCAR la sentencia del 22 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se dispone: Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 2107 del 29 de noviembre de 2018 y de su confirmatoria, la Resolución nro. 002723 del 11 de abril de 2019, actos expedidos por la DIAN, por los que se reclasificó el producto Clortetraciclina 20%, importado por la sociedad Disan Colombia SA, se determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel e IVA, y se impuso sanción. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00713-01 [28816] Demandante: Disan Colombia SA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar en firme la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308030737647 del 29 de septiembre de 2015.
Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas en ambas instancias. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador