Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 24 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 32). El señor Jeison José Calderón Reyes, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 478 de 13 de agosto de 2018, por la que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá niega al actor el «[…] reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho […]».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado sufragar los dineros adeudados por los aludidos conceptos «[…] desde la fecha de su ingreso a la institución», debidamente indexados, y pagar intereses moratorios, junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[d]esde el 17 de diciembre de 2015 y hasta la fecha [labora] como BOMBERO, [c]ódigo 475[, g]rado 15, desempeñando sus funciones en turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso» (sic); no obstante, la demandada «[…] ha cancelado por los turnos de 24 horas, únicamente recargos nocturnos del 35% en horario de 6 am a 6 pm y los dominicales y festivos con un recargo del 200%, con una base de liquidación de 240 horas, desconociendo los pagos adicionales por el trabajo suplementario […] conforme lo dispone el Decreto [l]ey 1042 de 1978 en sus artículos 33 y siguientes».
Que el 17 de julio de 2018 solicitó de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá los referidos emolumentos, negados con Resolución 478 de 13 de agosto siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política y 137 y 138 del CPACA, y el Decreto ley 1042 de 1978.
Asevera que con la Resolución acusada la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desconoce «[…] la realidad fáctica de las normas legales vigentes (Decreto [l]ey 1042 de 1978 en especial en sus artículos 34, 36, 37 y 39), y en una interpretación exótica tratan de explicar a su libre albedrío los artículos 34 y 35 del Decreto [l]ey 1042 de 19748, en sentido contrario a la favorabilidad de los empleados públicos, por cuanto a la reglamentación especial para el sistema de turnos (no existe en el ordenamiento jurídico positivo ninguna norma respecto a turnos para empleados públicos) […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 93 a 99 vuelto).
El accionado, por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; frente a las situaciones fácticas dice que unas son ciertas, otras no y las demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas la jornada laboral de los bomberos es de 66 horas a la semana, pago y prescripción. Aduce que si bien el Decreto 388 de 1951 establece que la labor bomberil se prestará en turnos de 24 horas laboradas por 24 de descanso, «[…] la jornada máxima de trabajo […] al servicio de la UAECOBB [Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá] corresponde a 66 horas semanales, de conformidad con […] la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 […], en el que se determina claramente la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar una jornada especial […]» (sic).
Que, según la interpretación correcta del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, «[…] debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos 264 horas, sin embargo [en] la práctica administrativa […] liquida las prestaciones laborales con una base de 240 […]» (sic), de manera que «[…] ha pagado los valores de trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes [y] […] no se ha desprotegido patrimonialmente al trabajador ni se le ha vulnerado derecho alguno»; además, no es dable reconocer descansos compensatorios «[…] por trabajar en exceso las 50 horas extras permitidas por el [D]ecreto ley 1042 de 1978 que corresponden a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto la entidad ya reconoció y pagó dicho descanso debido al sistema de turnos, como quiera que trabajó 15 días y descansó otros 15 […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 219 a 245).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante sentencia de 24 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) «[…] la jornada máxima laboral de los bomberos es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, cuarenta y cuatro (44) horas semanales» (sic), por lo que «[…] las horas de trabajo al mes corresponden a ciento noventa (190) […], y con base en ellas se establece el valor de la hora con la cual se determinarán los diferentes recargos»; y (ii) como el actor laboró 24 horas de trabajo por 24 de descanso, le asiste derecho al reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo dominical y festivo con base en 190 horas.
De igual modo, concede el pago de horas extras, puesto que, de conformidad con los artículos 36 y 37 del citado Decreto 1042 de 1978, su reconocimiento «[…] solo se permite […] hasta los grados 17 del nivel administrativo y 9 del nivel técnico» y el accionante ocupa el cargo de bombero, código 475, grado 15, de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D. C., desde el 17 de diciembre de 2015, a pesar de que hasta el 16 de noviembre de 2016 estuvo en capacitación. Las horas extras, de acuerdo con las normas que regulan la materia, «[…] para el caso del personal de bomberos, […] deben ser reconocidas únicamente con el incremento que se aplica para las horas extras diurnas, con un límite que solo permite reconocer solamente cincuenta (50) horas extras mensuales».
Precisa que «[a]corde con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras y los recargos por trabajo realizado en jornada diurna o en días de descanso obligatorio, son factores de liquidación del auxilio de cesantía[s] y de las pensiones. Sin embargo, no son factor de liquidación de las demás prestaciones sociales, o factores de salario tal como lo señalan los artículos 17, 33 y 46 ibidem», motivo por el que «[l]a liquidación de las cesantías deberá efectuarse para incluir el valor de las diferencias mensuales en la presente sentencia, habida cuenta [de] que las mismas incluyen los siguientes conceptos, que en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, son factores de liquidación del auxilio […]: [r]ecargo [n]octurno[, h]oras extras diurnas[, h]oras extras nocturnas[, c]ompensación de horas extras diurnas [y] […] nocturnas[, d]ominicales y festivos» (sic).
Que «[…] en la medida en que se reconoce el derecho del trabajador a devengar unas sumas de dinero por concepto de horas extras, recargos nocturnos y festivos, se genera recíproca y automáticamente la obligación legal de realizar los respectivos aportes de seguridad social en salud sobre dichas sumas […]» (sic). En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] la solicitud se elevó el 17 de julio de 2018 […] y en las pretensiones se solicitan los emolumentos causados a partir del 17 de diciembre de 2015; y en la presente providencia se hace el reconocimiento a partir del 16 de noviembre de 2016¸ fecha en la cual el demandante empezó a realizar turnos, luego de su capacitación, de manera que no se reclaman, ni reconocen períodos afectados por […] [tal] fenómeno […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 256 a 260 vuelto).
El ente accionado, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la Resolución […] 656 del 29 de diciembre de 2.009 es la norma que señala que la jornada máxima de trabajo que deben cumplir […] los bomberos de la UAECOB, es decir, una jornada que corresponde a 66 horas semanales. Luego, ese acto administrativo determina claramente la necesidad, oportunidad y la conveniencia de aplicar una jornada especial, resolución que goza de presunción de legalidad y que no ha sido acusada de ilegal ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento».
Que «[…] para hallar el valor de un día de labor o de una hora, es necesario tener en cuenta, en primer lugar, la asignación básica mensual como dividendo, guarismo que debe someterse al divisor de treinta (30) días que comprende un mes calendario […]» (sic); sin embargo, «[…] en caso de persistir con la posición adoptada frente al desconocimiento de la existencia de la regulación de la jornada, […] [se] considera que la orden de reliquidar las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos se debe efectuar teniendo un denominador común de 220 horas, es decir, que se le pide modificar la sentencia recurrida y, en su lugar, abandonar el profundo error en el que se viene incurriendo, producto de seguir una guía judicial del […] Consejo de Estado, debido a que, con la presente argumentación, se verifica la equivocación de tomar un denominador común de 190 horas […]».
Asevera que «[…] resulta totalmente desacertado hallar los valores sobre los cuales se han de aplicar los recargos, dividiendo la asignación básica mensual sobre el número de horas que debe laborar el servidor público al mes, esto es, 190 o si se quiere por 25.92 días (190 ÷ 7.33) y no sobre el valor de un día de salario que únicamente se obtiene de dividir la asignación básica mensual, por 30 días y luego dividir sobre el factor 7.33 horas diarias o, si se desea, sobre el valor de 220 horas mensuales, cifra que se obtiene de la […] operación 44 horas semanales ÷ seis (6) días de labor a la semana = 7.33 X 4.33 semanas -mes-, para un total de 220» (sic).
Que no es dable «[…] tener las 360 horas como jornada y de allí predicar horas nocturna, dominicales y festivas (diurnas y nocturnas) y, mucho menos, tenerlas como jornada suplementaria o de horas extras en días dominicales y festivas, así como tampoco superar el límite máximo de cincuenta (50) […] horas extras al mes, del mismo modo, inapropiado e improcedente imputar la jornada extraordinaria solo a jornadas que requieren sobre-remuneración por haberse prestado el servicio en la noche o en días dominicales y festivos» (sic).
Pide que, «[…] en el evento que se considere que se debe condenar a la Unidad […], sin distingo del denominador que se utilice, […] modificar el fallo impugnado y ordenar la deducción frente de los aportes a seguridad social en pensión, en los términos del Decreto 1158 de 1994 […] en la proporción correspondiente de la cotización a cargo, de la parte demandante conforme lo establece la Ley 100 de 1993» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 11 de julio de 2022 (f. 262) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 13 de diciembre siguiente (f. 268), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el accionado presentó alegatos de conclusión para insistir en sus planteamientos de defensa y alzada, mientras que el actor y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, le asiste derecho al reconocimiento de recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 De la transformación del Cuerpo Oficial de Bomberos en Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Sea lo primero precisar que, a partir de la Ley 12 de 1948, se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por tanto, se dispuso dotarlos de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional.
Posteriormente, la Ley 322 de 1996 derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que lo conforman. Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la 322 de 1996.
Por su parte, el concejo de Bogotá emitió el Acuerdo 257 de 30 de noviembre de 2006, «por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, distrito capital […]», que, en su artículo 51, modificado por el 29 del Acuerdo distrital 546 de 2013, previó: Integración del Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia. El Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia está integrado por la Secretaría Distrital de Gobierno, cabeza del Sector, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP, el cual dará soporte técnico al sector, la unidad administrativa especial sin personería jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por las siguientes entidades adscritas […] (subraya la Sala).
A su vez, el parágrafo 1.º del artículo 52 del aludido Acuerdo 257 de 2006 se refirió a las funciones y naturaleza jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos, así: El Cuerpo Oficial de Bomberos estará organizado como una Unidad Administrativa Especial del orden Distrital del sector central, de carácter eminentemente técnico y especializado, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal y se denominará Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; tendrá por objeto la prevención y atención de emergencias e incendios y las siguientes funciones básicas […] (se destaca).
Seguidamente, el alcalde de Bogotá dictó los Decretos 540, 541 y 542 de 2006, a través de los cuales se suprimieron cargos de la secretaría de gobierno, entre los que se encontraban los correspondientes al Cuerpo Oficial de Bomberos, se determinó la estructura organizacional y funciones de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), se estableció la planta de personal de la mencionada Unidad y se dispuso que los titulares de los empleos que se desempeñaban en dicho Cuerpo serían incorporados a la Unidad Administrativa Especial, sin solución de continuidad, con garantía de los derechos adquiridos.
Con base en lo anotado, se tiene que, a partir del 1.º de enero de 2007, el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá dejó de ser parte de la estructura de la secretaría de gobierno de la misma ciudad y pasó a ser una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal, es decir, que depende directamente de la administración central del Distrito Capital.
De igual modo, al transformarse el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en Unidad Administrativa Especial, se advirtió que se debían respetar los derechos adquiridos de los empleados que estaban vinculados con anterioridad al 1.º de enero de 2007 y serían vinculados a la UAECOBB sin solución de continuidad. 3.3.2 Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Al respecto, la Ley 6ª. de 1945, en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales.
Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que preceptuó: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.
Entre los empleados indicados en el artículo 3 de la referida Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo el Consejo de Estado, que, en lo atinente a la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.
Cabe precisar que, aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya (negrilla de la subsección).
Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, estipula la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. […] (se destaca). Conforme a lo anotado, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana, pero esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 3.3.3 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios.
Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: De las jornadas mixtas.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, toda vez que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas.
Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos [negrilla de la Sala]. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de 26 de diciembre de 2018, expedida por el subdirector de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en la que se constata que desde el 17 de diciembre de 2015 el accionante ingresó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bombero de Bogotá como bombero, código 475, grado 15 (ff. 45 a 57 vuelto). b) Escrito de 17 de julio de 2018, por el que el actor solicitó de la parte demandada la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, días compensatorios y el consecuente reajuste de los factores salariales y prestacionales, con su respectiva indexación, «desde la fecha de su ingreso y hasta que el pago se haga efectivo» (ff. 35 y 36). c) Resolución 478 de 13 de agosto de 2018, por cuyo conducto la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá niega la petición referida en la letra precedente (ff. 40 y 41).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) se vinculó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 17 de diciembre de 2015 y (ii) el 17 de julio de 2018 deprecó del accionado el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, días compensatorios y la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, «desde la fecha de su ingreso y hasta que el pago se haga efectivo», por haber trabajado más de las 44 horas semanales establecidas como jornada laboral para los empleados públicos territoriales, entre los cuales se encuentra él, lo que le fue despachado de manera desfavorable, por medio de Resolución 478 de 13 de agosto de esa anualidad.
En principio, resulta oportuno precisar que, en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio consignado en sentencia de 12 de febrero de 2015 de esta Colegiatura, consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, puesto que falta una regulación especial sobre la materia.
Para decidir el asunto que ahora nos ocupa, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual procede el reconocimiento del trabajo suplementario para no lesionar los derechos a la igualdad laboral y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, es decir, dentro de los límites allí fijados y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando implique tiempo de servicio nocturno en tales días.
Para fortalecer lo expuesto, la Sala ha expresado, entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) la norma de carácter territorial (Decreto distrital 388 de 1951) no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, más allá de unos turnos de labor;
(ii) con la expedición del Decreto 1042 de 1978, el reglamento de los bomberos antes citado quedó tácitamente derogado, al contrariar la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 de dicho Decreto; y, por otro lado, el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la que carece la de estos servidores; y (iii) la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y, como tal, tiene un umbral del que no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de determinar el horario de trabajo al amparo de la aludida disposición. Frente al Acuerdo 3 de 8 de diciembre de 1999 del concejo de Bogotá, de su lectura se concluye que tampoco se ocupó de regular la jornada especial para el cuerpo de bomberos; es decir, que ante la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Bogotá, debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que prevé que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
Ahora bien, el límite legal de las 44 horas determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica la parte accionada, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que según su parecer es adecuado y tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 66 horas semanales, no es correcto.
Entonces, como al demandante se le sufragaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), pero con una base de 240 horas mensuales, se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como atrás se explicó, lo que fue ordenado acertadamente en la sentencia de primera instancia. De igual manera se ha de proceder frente al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues el accionado lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro del actor, por tanto, se deberá efectuar el reajuste de los dominicales y festivos laborados con esta última operación. En lo que atañe al reclamo del extremo apelante en el sentido de «modificar» el fallo recurrido para disponer que los aportes a su cargo por concepto de seguridad social en pensiones se circunscriban a los porcentajes fijados en la Ley 100 de 1993, se advierte que, conforme al artículo 20 ibidem, tales proporciones son de orden legal, por lo que resulta innecesario dar una orden al respecto cuando, se reitera, la normativa es clara y concreta en ese tema.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 24 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jeison José Calderón Reyes contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de acuerdo con la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS