Radicado: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios / Desconocimiento del precedente / Se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por José Nicolás Toledo Ortiz contra las sentencias proferidas el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá y el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negaron la nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del accionante por llamamiento a calificar servicios.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 14 de febrero de 2024, José Nicolás Toledo Ortiz presentó, en nombre propio, una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad Radicado: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Se declara la improcedencia 2 y a la libre escogencia de profesión u oficio.
En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por las sentencias proferidas el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá y el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negaron la nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del accionante por llamamiento a calificar servicios. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones (se transcribe): «PRIMERA PRETENSIÓN: Que se tutelen y amparen mis derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, debido proceso, condición más beneficiosa, prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, mínimo vital, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión y oficio, vulnerados por el juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá mediante providencia dictada el 21 de noviembre de 2021 y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección segunda, subsección E mediante providencia dictada el 25 de agosto de 2023.
SEGUNDA PRETENSIÓN: Que, en consecuencia, se dejen sin valor ni efecto: a. La providencia proferida el 21 de noviembre de 2021, que niega las pretensiones de la demanda dictada por el juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. b. La providencia del 25 de agosto de 2023 que tengan como finalidad y efecto adelantar el proceso de liquidación judicial.
TERCERA PRETENSIÓN: Que se ordene a las accionadas a emitir una nueva decisión en la que, de conformidad con los postulados Constitucionales, Legales y jurisprudenciales esgrimidos accedan al petitum de la demanda incoada». B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Ingresó a la Armada Nacional el 9 de enero de 2000.
Mediante la Resolución 334 del 27 de noviembre de 2020 fue retirado del servicio por la causal denominada Llamamiento a calificar servicios. 3.2.- El accionante demandó la nulidad del mencionado acto administrativo y otras decisiones que se produjeron por el silencio administrativo negativo de la Armada Nacional. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicitó que se ordenara el reintegro y el pago de los salarios dejados de recibir. 3.3.- En sentencia del 21 de noviembre de 2022 el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que el accionante no probó Radicado: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Se declara la improcedencia 3 que los actos demandados hubieran sido expedidos con falsa motivación o desviación de poder1. El accionante indicó que el juzgado omitió pronunciarse frente a la legalidad de los actos fictos que también fueron demandados. 3.4.- Interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior 2.
Este fue resuelto el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión, pero <<declaró de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales con relación a la pretensión de nulidad de los actos fictos de llamamiento a curso de estado mayor para ascenso>>. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la libre escogencia de profesión u oficio, porque las providencias fueron proferidas con desconocimiento de las reglas establecidas por la jurisprudencia sobre motivación del acto administrativo por retiro del servicio. 4.1.- Cita como desconocidas las sentencias SU-091 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional y la SUJ-26-S2 del Consejo de Estado.
Indica que la Armada Nacional profirió los actos de desvinculación sin determinar si el accionante cumplía con las condiciones para ser llamado a curso de ascenso o debía ser retirado del servicio bajo la causal denominada Llamamiento a calificar servicios. Lo anterior, debido a que no tuvo en cuenta su historial, del cual era fácil advertir que tenía las condiciones para prestar un buen servicio.
Si bien contra él se adelantaron investigaciones disciplinarias, lo cierto es que estas fueron archivadas. 4.2.- Reprocha que las autoridades accionadas no hubieran decretado pruebas de oficio, con las cuales se hubiese podido demostrar que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder. 1 Esto en la medida en que el acto de desvinculación se soportó en (i) el acta de recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Armadas y (ii) que contaba con más de 18 años de servicio, circunstancia que lo hacía acreedor de la asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.
Además, no se acreditó que el retiro se hubiese dado por represalias en su contra. 2 El accionante sustentó la apelación diciendo que (i) existieron irregularidades en el proceso que se adelantó en el curso de Estado Mayor de 2021 y que no demandó el acta 12 del 18 de septiembre de 2020 porque consideró que no era un acto administrativo definitivo sino de trámite;
(ii) reiteró que la decisión de no llamarlo a curso y retirarlo del servicio a un tema de acoso laboral; (iii) insistió en buen desempeño del servicio que prestó a la entidad y resaltó que los llamados al curso de Estado Mayor no tenían su perfil profesional. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Se declara la improcedencia 4 D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E 3 (accionado) solicitó negar el amparo, pues no incurrió en los yerros que señaló el accionante. 5.1.- Explicó que el actor no probó ninguna de las causales de nulidad invocadas.
Por el contrario, se acreditó que su retiro obedeció a que se daban las condiciones para que se diera el retiro por llamamiento a calificar servicios. 5.2.- Si bien alegó hechos de acoso laboral, se probó que estos ocurrieron en 2014 y el retiro se produjo el 27 de noviembre de 2020, por lo que, claramente, el acoso laboral no motivó la desvinculación. 5.3.- De otra parte, en la sentencia se expuso que la demanda era inepta frente a las irregularidades que alegó sobre el proceso de evaluación del curso de ascenso porque no se demandó el acta en el que la junta recomendó el retiro del servicio. 5.4.- Indicó que aunque el accionante alegó que en la sentencia se incurrió en un desconocimiento del precedente, lo que se advierte es una reiteración de los argumentos que expuso en el recurso de apelación y que fueron resueltos en la sentencia. 6.- El Juzgado Catorce Administrativo Bogotá4 (tercero con interés) allegó copia del expediente ordinario y solicitó que se negara el amparo, pues no incurrió en el defecto señalado por el accionante.
Como argumentos de defensa, expuso las razones que motivaron la decisión judicial. Agregó que, las pruebas fueron debidamente valoradas. 7.- La Armada Nacional (tercero con interés) guardó silencio, pese a que fue debidamente notificada. II. CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente 3 Índice 10 de SAMAI. 4 Índice 11 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Se declara la improcedencia 5 al defecto presentado. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario5.
E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 9.- El accionante cuestiona las sentencias proferidas el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá y el 25 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E; sin embargo, el análisis se centrará en la decisión proferida por el tribunal debido a que esta es la que definió la controversia. 10.- Para empezar, es importante señalar que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios6 es una facultad legal y discrecional que permite retirar del servicio activo a aquellos funcionarios que cumplan con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.
Esta facultad se aplica como (i) un mecanismo de renovación de la línea jerárquica; (ii) una forma decorosa de culminar la carrera oficial; (iii) atiende a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio; y (iv) no constituye una sanción7, por lo que no está sujeta necesariamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
Adicionalmente, no debe ser confundida con la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General. 11.- Frente al análisis de dicha facultad, la Corte Constitucional8 ha señalado que la motivación está contenida en el acto de forma extratextual en la ley9, por lo que no es necesaria una motivación expresa en el acto de retiro.
Sin embargo, exige que esta facultad se ejerza cuando (i) el funcionario satisfaga las condiciones para adquirir la asignación de retiro y, adicionalmente, (ii) exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. En todo caso, el funcionario que considere que la figura se empleó de forma fraudulenta tendrá la carga probatoria de 5 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.
Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. 6 Numeral 4, literal a, artículo 100 del Decreto 1790/2000 (modificado por el artículo 5 de la ley 1792 de 2015). 7 Corte Constitucional, sentencia T-723 del 13 de septiembre de 2010.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 9 Artículo 103 del Decreto 1790/2000 (modificado por el artículo 25 de la ley 1104 de 2006): «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».
Radicado: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Se declara la improcedencia 6 demostrar que la causal de retiro se está empleando como una herramienta de persecución o de abuso de poder. 12.- En este caso, se evidencia que en la decisión judicial cuestionada el tribunal sí tuvo en cuenta la jurisprudencia establecida por esta Corporación, así como lo dicho por la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de retiro por la causal denominada Llamamiento a calificar servicios.
Textualmente, el tribunal señaló: «Respecto de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha indicado que “no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional”, como en efecto sucedió en este caso, en atención a que según información del extracto de hoja de vida, el capitán de corbeta ® (sic) José Nicolás Toledo Ortiz acreditó 20 años, 08 meses y 14 días de servicio en la Armada Nacional, es decir, cuenta con el tiempo mínimo previsto en el Decreto 991 de 2015 para adquirir la prestación vitalicia y así mismo, el cese de su actividad militar estuvo precedido por el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, como da cuenta el acta No. 012 de 18 de septiembre de 2020.
(…) Siguiendo la orientación jurisprudencial en la materia, esta colegiatura advierte que en el presente caso el demandante no aportó prueba alguna que permita tener plena convicción de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma, pues el hecho que haya puesto de presente ante las instancias correspondientes situaciones que a su modo de ver constituían actos de acoso laboral por parte del entonces capitán de corbeta Juan Pablo Pinilla Acosta, luego de haberse negado a dar cumplimiento “a la orden de firmar los derechos del capturado”, no permite derivar una relación de causalidad con la expedición del acto administrativo.
(…) Por último, se advierte que los restantes argumentos de inconformidad se relacionan con las presuntas falencias del proceso de evaluación que dio lugar al no llamamiento del señor José Nicolas Toledo Ortiz al curso de ascenso, frente a lo cual la sala, en el acápite de cuestión previa, señaló que se torna improcedente el control judicial del acto ficto o presunto producto de la solicitud de reconsideración elevada por el demandante el 10 de septiembre de 2020, por lo que no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre dicha decisión de la administración». 13.- No cabe duda que en la mencionada sentencia se aplicó lo dicho por la jurisprudencia y con base en las pruebas se llegó a la conclusión de que el retiro del accionante se produjo por la causal denominada Llamamiento a calificar servicios.
Las Radicado: 11001-03-15-000-2024-00703-00 Accionante: José Nicolás Toledo Ortiz Se declara la improcedencia 7 razones del mismo estuvieron soportadas en el hecho de que (i) el accionante contaba con el tiempo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro y (ii) contó con el aval de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
Adicionalmente, el accionante no probó que la desvinculación se hubiera producido por razones distintas a las consignadas en los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los cargos elevados.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto