CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 47001-23-33-000-2019-00387-011 (5648-2023) Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandada Medio de control:: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y municipio de Pedraza, Magdalena Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Decisión:: Reconocimiento de cesantías anualizadas y sanción moratoria Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Osiris Gutiérrez Meriño, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la nulidad de los actos fictos presuntamente negativos originados en las peticiones radicadas el 14 de noviembre de 2018 ante el municipio de Pedraza (Magdalena) y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reconocer y pagar las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, actualizadas con base en el IPC; (ii) ordenar el pago de la sanción moratoria prevista en 1 Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por el incumplimiento en la consignación anualizada en el respectivo fondo;
(iii) reconocer el pago de los intereses moratorios hasta que se efectúe el pago; (iv) ordenar el cumplimiento del fallo, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA; y (v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos en que se fundan las pretensiones: La actora afirma que labora en el municipio de Pedraza (Magdalena) desde el año 1994 y que actualmente presta sus servicios en el departamento del Magdalena.
Sostiene que, el municipio de Pedraza no consignó dentro del plazo legalmente establecido las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, motivo por el cual, el 14 de agosto de 2018, presentó reclamación administrativa solicitando su reconocimiento y pago. Sin embargo, tanto la entidad territorial como el FOMAG guardaron silencio frente a dicha solicitud.
Aduce que, en el último reporte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no figura reconocido el auxilio de cesantías. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: Normas presuntamente vulneradas: Constitución Política, artículos 13, 25, 58 y 83; Ley 344 de 1996, artículos 13 y 15; Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2;
Decreto 1252 de 2000, artículos 1 y 2; Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. La parte actora expone que las normas citadas regulan el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un plazo perentorio para su reconocimiento, con el fin que la administración expida oportunamente los actos administrativos correspondientes.
Señala que el auxilio de cesantías constituye una prestación social que el empleador debe pagar al trabajador como retribución por los servicios prestados, configurándose 3 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro como un tipo de ahorro destinado a cubrir contingencias.
Por lo tanto, debe pagarse de forma completa y oportuna, so pena de vulnerar derechos fundamentales. 2. Contestación de la demanda2. - El municipio de Pedraza solicitó que se desestimen las súplicas de la demanda, bajo el argumento que no existe el acto ficto cuya nulidad se pretende y que no hay lugar al reconocimiento y pago de las sumas reclamadas a título de restablecimiento del derecho, por cuanto existe falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sostuvo que las pretensiones económicas formuladas por la demandante corresponden a la Secretaría de Educación Departamental y no al municipio, dado que este no administra recursos económicos para el sector educativo ni cancela prestaciones sociales. Aseveró que, no procede el reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que el FOMAG es la entidad encargada del pago de la prestación. Además, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los procesos judiciales relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales no procede la vinculación de entes territoriales.
Añadió que, según los libros radicadores del municipio, no existe constancia de recibido de los documentos que, según la demandante, fueron presentados como reclamación administrativa; por lo tanto, considera que no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre el particular. Propuso como excepciones las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva;
(ii) inexistencia del acto ficto o presunto; y (iii) prescripción de la sanción moratoria. - Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerarlas carentes de sustento fáctico y jurídico. Solicitó que se nieguen las condenas en su contra y que se condene en costas a la parte demandante.
Argumentó que, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados por una 2 Folios 103-115 4 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la que el Estado posee más del 90% del capital.
Sostuvo que no es cierto que al FOMAG le corresponda la obligación de pagar la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1999, puesto que el responsable directo del pago de dicha prestación es el ente territorial. Señaló que el fondo únicamente procede con el pago una vez se expide el acto administrativo que ordena su reconocimiento.
Formuló las siguientes excepciones: (i) excepción genérica; (ii) prescripción; y (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 10 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al municipio de Pedraza trasladar al FOMAG el valor correspondiente a las cesantías anualizadas de la docente por los años 1994 a 1999.
Sin embargo, declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a dichos años y no impuso condena en costas. Como primera medida, se pronunció sobre la ineptitud sustantiva de la demanda por la supuesta falta de acreditación de la radicación de la reclamación administrativa ante el municipio de Pedraza.
Estableció que las pruebas aportadas al proceso permiten acreditar que, mediante servicio de mensajería especializada, el 14 de agosto de 2018 se envió una solicitud al ente demandado, identificada con la guía n.º 00285064, cuya prueba de entrega da cuenta de su remisión a la Alcaldía de Pedraza. Precisó que, aunque en el proceso se recaudó la declaración de la señora Maileth Milena Ruiz González, quien afirmó que la firma que figura en la guía aportada por la parte demandante no corresponde a la suya, dicha afirmación no se encuentra acreditada, ya que la guía digitalizada y los registros de envío no contienen anotación alguna que indique la ausencia de entrega del documento.
En consecuencia, se entiende que la reclamación fue enviada y recibida en la Alcaldía de Pedraza, sin que tenga relevancia el funcionario específico que la recibió. 5 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro Así las cosas, explicó que, pese a la investigación penal adelantada por el delito de falsedad personal, es la jurisdicción penal la llamada a establecer si existió o no suplantación en la identidad de la señora Ruiz González.
No obstante, a la luz de las pruebas allegadas al proceso, se demostró que la reclamación fue enviada por servicio de mensajería y recibida en su lugar de destino, motivo por el cual desestimó los argumentos del municipio, considerando cumplido el requisito de procedibilidad previsto en la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.
En cuanto a las cesantías anualizadas, concluyó que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicho auxilio por los años 1994 a 1999, dado que no obra en el expediente extracto ni certificación alguna que evidencie el pago o la consignación de estos valores a nombre de la señora Gutiérrez Meriño. Las pruebas obrantes en el plenario solo acreditan el pago de cesantías por los años 2000 a 2016.
Precisó que la demandante se vinculó al servicio oficial docente con posterioridad al 10 de enero de 1990, razón por la cual sus cesantías deben liquidarse conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, siendo responsable del pago el ente territorial, por cuanto no acreditó el traslado de las respectivas sumas al FOMAG. En relación con la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías, el fallo de primera instancia indicó que esta controversia debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
No obstante, analizó que la solicitud de reconocimiento y pago de dicha penalidad fue presentada transcurridos 14 años, 9 meses y 29 días desde la exigibilidad de la última anualidad reclamada (1999), superando así el término de tres (3) años previsto para reclamarla, razón por la cual declaró probada la prescripción frente a esta pretensión. 4.
El recurso de apelación. 4.1. El municipio demandado interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, insistiendo en la falta de prueba respecto de la petición que se aporta por la demandante, así: «Lo que si quedó probado dentro de esta litis es que la demandante no aportó prueba fehaciente que permitiera acreditar la configuración del SILENCIO ADMINISTRATIVO PRESUNTO NEGATIVO tal como lo exige el Numeral 1° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo al revisar la guía y constatada la página web de CERTIPOSTAL no se acredita que en efecto esta petición en particular 6 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro fuese la remitida por ese medio pues, como se dijo en la contestación de la demanda y en la etapa probatoria, solo aparece una firma en el acápite de recibido presuntamente de una funcionaria del ente municipal, que no es la firma de la secretaria de la alcaldía y que fue materia de denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, no se le puede dar certeza del envío de la reclamación administrativa, debido a que no se reconoce ni especifica lo remitido en la supuesta guía que por cierto nunca fue recibida en la entidad territorial.
Los documentos anexados por la demandante no constituyen prueba fehaciente que permitiera acreditar la configuración del SILENCIO ADMINISTRATIVO FICTO NEGATIVO, tal como lo exige el Numeral 1° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo al revisar la guía y constatada la página web de CERTIPOSTAL no se acredita que en efecto esta petición en particular fuese remitida por ese medio pues, solo aparece una firma en el acápite de recibido presuntamente de una funcionaria del ente municipal, que no es la firma de la secretaria de la alcaldía, se dijo que era falsa y que fue materia de denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, no se le podía dar certeza a la guía del envío de la reclamación debido a que no se reconoce ni especifica que documento fue remitido, además estas guías han sido tachadas de falsas por la alcaldía de Pedraza. por lo tanto, NO fue evidente la configuración del fenómeno del silencio administrativo negativo como erradamente lo pregona el despacho, porque no existió tal petición.» Agregó que, se incurrió en una indebida apreciación de las inconsistencias y falsedades en los documentos aportados por la parte demandante. 5.
Trámite en segunda instancia Con auto de 29 de abril de 20243, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. No se corrió traslado para alegar, ni se allegaron pronunciamientos por parte del Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)4, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3 Índice 00005 de samai. 4 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 7 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro 2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar, si es procedente revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto surgido el 14 de noviembre de 2018, derivado de la petición presentada ante el municipio de Pedraza, teniendo en cuenta que no se acreditó la existencia de la reclamación administrativa ante la entidad accionada.
Para desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen de cesantías para los empleados públicos., 2.2. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes, 2.3. Reclamación administrativa como requisito de procedibilidad y la carga de la prueba; 2.4. Hechos probados; 2.5. Caso en concreto y 2.6. Condena en costas. 2.1.
Régimen de cesantías para los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el literal a) del artículo 17, estableció para los empleados y obreros nacionales el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año de acuerdo con lo señalado por el literal f) del numeral 12 de la misma disposición legal.
Mediante el Decreto 2767 de 1945, se extendió la prestación social a los empleados y obreros al servicio de los departamentos, intendencias, comisarias, o municipios que tiene derecho a la totalidad de prestaciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: «Artículo 1.
Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 8 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.» Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses».
Luego, el Decreto 1160 de 1947 estableció que los empleados al servicio de la Nación, de cualquiera de las ramas del poder público, tienen derecho a recibir el auxilio de cesantías y señaló que para liquidar las cesantías se tomará como base el último sueldo o jornal a menos que este haya sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de 12 meses (artículo 6 ibidem).
Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el objetivo de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales (artículo 2, literal a) y proteger este auxilio frente a la depreciación monetaria (artículo 2, literal b). A su vez, el artículo 3 de esta norma, estableció que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Público y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían liquidarse y entregarse al Fondo.
Por otro lado, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar la liquidación del auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Por su lado, los artículos 275, 286 y 337 se establecieron a partir del 1 de enero de 1969, 5 ARTÍCULO 27. Liquidaciones anuales.
Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 6 ARTÍCULO 28.
Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro. 7 ARTÍCULO 33. Intereses en favor de los trabajadores.
El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47. 9 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro el sistema de liquidación de cesantías anualizadas para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades antes enunciadas.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996, dispuso en su artículo 13 que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán un régimen anualizado de cesantías, cuya liquidación se hará el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de la que debe realizarse cuando finalice la relación laboral. Por su lado, la Ley 432 de 1998, reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, pero preservó la administración eficiente de las cesantías con las funciones de recaudar y pagar a los afiliados y proteger el auxilio de las cesantías de la pérdida del valor adquisitivo (artículo 3 literales a, b y c).
A su vez, el Decreto 1582 de 19988 destacó que la liquidación anual de los empleados de nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías se debe hacer con aplicación de la Ley 50 de 1990; mientras que la liquidación de quienes están vinculados al Fondo Nacional del Ahorro debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.
Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000, estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 venían disfrutando del régimen retroactivo de cesantías, conservarán dicho beneficio hasta la terminación de la relación laboral. Por último, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial y determinó que quienes son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, continuarán disfrutando del mismo. 2.2.
Régimen de liquidación de cesantías de los docentes. La Ley 91 del 29 de diciembre 1989, en el artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (…)» para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de 8 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. 10 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro promulgación de la citada disposición legal y los que se vinculen con posterioridad a ella, serán automáticamente afiliados a este Fondo.
El artículo 2 de esta disposición especial estableció que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán las obligaciones prestacionales con los docentes, en ella destacó: «Artículo 2. ° De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» Respecto a la vigencia y aplicación de la precitada Ley, el artículo 15 hizo la siguiente precisión sobre la vinculación, así: «Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» Especialmente, en lo referente a las cesantías el numeral 3 de este mismo artículo, destacó: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 11 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Destaca la Sala] Con fundamento en las disposiciones normativas que anteceden, se identifica una distinción de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para ellos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuará el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de laborado, en relación con el último salario devengado, en otras palabras, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, a quienes este Fondo pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas en la anualidad y sin retroactividad, en conclusión, las cesantías serán reconocidas con el régimen anualizado.
Ahora bien, la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación en sentencia del 30 de noviembre de 20179, estableció sobre el régimen de las cesantías de los docentes, así: «De lo anterior se colige que: i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.» Siguiendo en esa misma dirección, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 7 de febrero de 201910, precisó que los docentes que ingresen con 9 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”.
Expediente: 70-001-23-33-000-2014- 00290-01 10 Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicación 54001-23-33-000-2016-00298-01 12 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro posterioridad al 1 de enero de 1990, las cesantías serán liquidadas bajo el sistema anualizado, en ese sentido, destacó: «(…) se concluye que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 199611 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».
En ese orden de ideas, a partir de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen laboral de los docentes oficiales en el cual los equiparó al de los empleados del orden nacional, es decir, bajo el sistema anualizado de cesantías, con excepción de los educadores que estuvieren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 que se les respetara los derechos adquiridos, en otras palabras, el régimen de retroactividad de esta prestación social. 2.3.
Reclamación administrativa como requisito de procedibilidad. El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contiene aquellos requisitos previos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante esta jurisdicción y, en su numeral 2° establece: «Artículo 161.- Requisitos previos para demandar.
La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]” (negrillas del despacho) En este sentido, esta Subsección B, en la providencia del 16 de mayo de 2019, indicó: «El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa 11 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 13 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro administrativa con el fin de hacer valer sus derechos, por tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa; dicha reclamación debe tramitarse ante la entidad pública llamada a reconocer o extinguir el derecho que sea invocado por el administrado, es decir, aquella entidad que tenga la competencia o atribución legal para crear o modificar situaciones jurídicas a través de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto»12.
De la jurisprudencia anteriormente citada, se colige que, el agotamiento de la actuación administrativa, como requisito procesal de carácter obligatorio para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa implica el trámite de solicitud de reconocimiento del derecho ante la entidad llamada a reconocer el derecho invocado. En igual sentido ha reseñado esta Corporación que, la finalidad de la exigencia del referido requisito de procedibilidad radica «[…] de una parte, en brindar al administrado la oportunidad de reclamar el restablecimiento de sus derechos sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra, darle a la administración la oportunidad de revisar su decisión para que si la encuentra ilegal la modifique, aclare o revoque y así evitar el posible detrimento del patrimonio público que se causaría con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho realice el administrado contra el acto ilegalmente expedido»13 2.4.
Hechos probados14. i) Reclamación administrativa del 14 de agosto de 2018, elevada ante el Ministerio de Educación Nacional – Fomag, en el cual, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas para los años 1994 a 1999. ii) Reclamación administrativa del 14 de agosto de 2018, dirigida al municipio de Pedraza (Magdalena), en la que se pretende el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1994 a 1999. iii) Mediante Resolución No. 1301 del 2 de noviembre de 2017, se reconoce y paga un auxilio de cesantía parcial para compra de vivienda, a la señora Osiris Gutiérrez Meriño, en la cual se liquida esta prestación correspondiente a los años 2000 al 2016. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Cesar Palomino Cortés. Radicación número 15001-23-33-000-2013- 00891-01(4438-16). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 07 de septiembre de 2018, expediente 08001-23-33-000-2016-01099-01(1077-18).
C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 14 La documentación que a continuación se relaciona, reposa en el expediente digital visible en el índice 00002 la herramienta electrónica Samai. 14 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro iv) Constancia expedida por la Procuraduría 43 Judicial II Para Asuntos Administrativos, en la cual se indica que, la conciliación extrajudicial celebrada el 12 de junio de 2019, se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio de las entidades convocadas. v) Extracto expedido por la Fiduprevisora S.A., el cual contiene los valores consignados por concepto de intereses de cesantías a la demandante, y que datan del año 2000 al 2020. vi) Reporte expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se relacionan los pagos efectuados a la demandante por concepto de cesantías e intereses sobre las cesantías del año 2000 al 2020 y que, respecto de los periodos anteriores refleja: vii) Desprendible de la empresa de mensajería CERTIPOSTAL, con el cual la parte demandante remitió el 14 de agosto de 2018, la reclamación administrativa al ente demandado y que indica fecha de recibido del 15 de agosto de 2018, así: viii) Copia del expediente penal No. 47001600010202000042, referente a la denuncia presentada por la señora Diana Judith Olaya Osorio, en calidad de alcaldesa encargada 15 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro del municipio de Pedraza, por la presunta comisión del delito de falsedad en documento, en contra de la firma de abogados López Quintero. 2.5.
Caso en concreto La señora Osiris Gutiérrez Meriño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los actos fictos originados en la no contestación de las peticiones radicadas el 14 de agosto de 2018, mediante las cuales, solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el período comprendido entre 1994 y 1999, así como el pago de la sanción moratoria por la no consignación de dichas sumas.
El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de los referidos actos administrativos y ordenó al ente territorial trasladar al FOMAG las cesantías y los intereses sobre estas correspondientes al período reclamado. Asimismo, declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria. Inconforme con la decisión de primera instancia, el municipio de Pedraza interpuso recurso de apelación, formulando un único reparo consistente en que los documentos aportados por la demandante no constituyen una prueba fehaciente que permita acreditar la configuración del silencio administrativo, conforme lo previsto en el numeral 1 del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011.
Sostuvo que la guía y la certificación de la página web de CERTIPOSTAL, no permiten concluir que la petición remitida por dicho medio corresponde al documento referido por la demandante y, además, que la firma que figura en el acápite de recibido, no corresponde a la de la servidora pública de la alcaldía, situación que fue denunciada penalmente ante la Fiscalía General de la Nación. Frente a este aspecto, advierte la Sala que, aunque la providencia impugnada no resolvió la tacha de falsedad de forma expresa, sí abordó el estudio de los cuestionamientos planteados por el ente demandado, desarrollando un análisis probatorio sobre la reclamación administrativa presentada ante el municipio de Pedraza.
Esto se traduce en que el Tribunal sí estudió la objeción relacionada con el documento que contiene el requerimiento prestacional que aquí se solicitó. En ese sentido, con base en las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, verificó que, a través de la guía n.º 00285064, el 14 de agosto de 2018 se remitió una solicitud al 16 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro municipio demandado, y la constancia de entrega acredita que el servicio de mensajería especializada transportó y entregó el respectivo documento en la entidad destinataria, precisando que la reclamación fue recibida en la Alcaldía de Pedraza, sin que tenga relevancia el funcionario específico que la recibió. Así las cosas, a pesar de la existencia de una investigación penal por el delito de falsedad con el propósito de establecer la posible suplantación de la señora Maileth Milena Ruiz González, lo cierto es que, la reclamación fue recibida en su lugar de destino. Por ende, se estima cumplido el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.
Además, no obra prueba de la decisión adoptada en el proceso penal y, en todo caso, dicha conducta no resulta imputable a la parte actora, toda vez que, ella no radicó personalmente el memorial, sino que, lo hizo por conducto de la empresa de mensajería, la cual, emitió el comprobante de entrega que respalda la decisión adoptada en primera instancia. Finalmente, no puede perderse de vista que, en el presente asunto el recurrente cuestiona la autenticidad del documento aportado por la demandante como reclamación administrativa, sin que haya aportado o demostrado, siquiera mediante una prueba sumaria, elementos que lo desvirtúen, incumpliendo así con la carga de la prueba que le correspondía, para respaldar su afirmación. De otra parte, el municipio justificó su inactividad probatoria argumentando que una inundación ocurrida en el municipio de Pedraza afectó los archivos físicos de la entidad.
Es oportuno señalar que, esta Subsección15, en lo que respecta a las cargas procesales, ha indicado: «En ese sentido, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. 26.
La Corte Constitucional ha señalado en forma insistente que evadir el cumplimiento de las cargas procesales no es un criterio avalado por la jurisprudencia constitucional, «en la medida en que el desconocimiento de las responsabilidades de las partes en el proceso atentaría contra los mismos derechos que dentro de él se pretenden proteger y llevaría por el contrario a la inmovilización del 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, radicado No. 11001-03-25-000-2018-00407- 00(1778-18) 17 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro aparato encargado de administrar justicia».
Autorizar libremente el incumplimiento de las cargas procesales «llevaría al absurdo de permitir que se propenda por perseguir intereses a través de la jurisdicción sin limitaciones ni restricciones procesales, incluso alegando la propia culpa o negligencia»16, lo que desde luego rechaza la jurisprudencia constitucional17. 27. En síntesis, encontramos que una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.
La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo18.» La jurisprudencia citada indica que, las cargas procesales imponen a las partes una conducta diligente dentro del proceso judicial, generalmente en su propio interés, y que la inobservancia de dichas cargas por una de las partes puede generar consecuencias negativas, tales como la pérdida de oportunidades procesales o incluso del derecho sustancial en disputa.
De lo expuesto, es posible concluir que, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió la decisión de primera instancia con fundamento en las pruebas aportadas por la parte demandante, sin que los argumentos del ente territorial lograran desvirtuarlas. Finalmente, dado que, los demás aspectos abordados en la sentencia de primera instancia, esto es, el reconocimiento de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 a 1999 y, la declaración de prescripción de la sanción moratoria, no fueron objeto de reparo por parte del apelante, no hay lugar a realizar valoraciones adicionales sobre dichos aspectos.
En consecuencia, como conclusión de lo expuesto, se impone para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al municipio de Pedraza. 2.5. Condena en costas. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2015: “En efecto, favorecer el desconocimiento general de las responsabilidades procesales, no puede ser nunca un objetivo constitucional último, en la medida en que un propósito semejante atentaría contra los derechos y las garantías que dentro de los mismos procedimientos se pretenden proteger, lo que no sólo afectaría las actividades propias del aparato judicial (C-1104 de 2001), - inmovilizándolo eventualmente-, sino que comprometería las expectativas ciudadanas de un juicio legítimo, justo y con garantías”. 18 “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.
Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 18 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 201119, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, de modo que no se condenará en cosas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Osiris Gutiérrez Meriño contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Pedraza, departamento del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas Instancias.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 19 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 19 Numero interno: 5648-2023 Demandante: Osiris Gutiérrez Meriño Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otro La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.