Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Referencia: Martha Ferro Vargas Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 28 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Martha Ferro Vargas solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en aplicación de la Ley 71 de 1988. Sin embargo, la entidad accionada negó su solicitud al considerar que en su caso se debía aplicar el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, en la medida en que su vinculación al servicio docente en provisionalidad se dio en vigencia de la Ley 812 de 2003, afirmación que a juicio de la demandante no corresponde a su historia laboral.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Martha Ferro Vargas, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada mediante apoderada judicial el 29 de julio de 20201. 1 Acta individual de reparto, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «06ActaReparto».

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó que se declare la nulidad de la Resolución núm. 11500 del 19 de diciembre de 2019, por medio de la cual, la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a lo siguiente: (i) Reconocer y pagar la pensión de jubilación a su favor, con inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las leyes 812 de 2003 y 91 de 1989, en aplicación de la Ley 71 de 1988.

(ii) Trasladar los aportes cotizados a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES) al FOMAG, y expedir el acto administrativo «a efectos de tener en cuenta para el reconocimiento prestacional los tiempos laborados y cotizados con Colpensiones»2. (iii) Pagar las mesadas pensionales desde la fecha del estatus pensional hasta que se verifique su pago, con los reajustes correspondientes y la indemnización prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

(iv) Abstenerse de realizar descuentos para salud sobre los valores que se llegaren a reconocer como retroactivo. (v) Indexar las sumas de dinero adeudadas con ocasión del reconocimiento de la prestación requerida. (vi) Cumplir la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 3. Como solicitud especial, pidió la vinculación de Colpensiones al proceso, en condición de litisconsorte necesario para «coadyuvar en una eventual sentencia condenatoria [con] el trámite correspondiente [para el] traslado de [los] aportes pensionales al [FOMAG] o en su defecto [a] contribuir con una cuota parte»3. 2.1.2.

Hechos 4. Martha Ferro Vargas hizo referencia a los siguientes: (i) Nació el 13 de diciembre de 1957. Trabajó en la Secretaría de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en el sector privado y como docente al servicio del Estado, desde 1982 hasta 2018, y completó 1046,14 semanas de cotización. (ii) Se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. desde 11 de abril de 2002. 2 Escrito de demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «02DemandaMarthaFerroVargas». 3 Ibidem.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iii) Mediante petición radicada el 29 de noviembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Sin embargo, la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., con fundamento en sus facultades legales en materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, expidió la Resolución núm. 11500 del 19 de diciembre de 2019, en la que negó la prestación requerida, ante la inobservancia de los requisitos de las leyes 91 de 1989 y 100 de 1993, con fundamento en que se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Según afirmó, la referida entidad no tuvo en cuenta los tiempos laborados como docente y los aportes efectuados a Colpensiones. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 5. Martha Ferro Vargas citó, como normas vulneradas, las siguientes: (i) Ley 71 de 1988; (ii) Ley 91 de 1989; (iii) Ley 4 de 1992; (iv) Ley 100 de 1993; (v) Ley 812 de 2003; y (vi) los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política. 6.

En el concepto de violación, manifestó que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, en una cuantía equivalente al 75% de lo percibido en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, al haber cumplido los requisitos de tiempo —20 años de servicio— y edad —55 años—. Lo anterior, en el entendido de que el Acto Legislativo 01 de 2005 precisó que «el régimen pensional de los docentes […] vinculado al servicio público educativo oficial [sería] el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en [su] artículo 81»4. 2.1.4.

Contestación de la demanda 7. La Fiduciaria La Previsora S.A.5 en condición de vocera y administradora del FOMAG, y por medio de apoderada judicial6, se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó la excepción de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido. Asimismo, argumentó que la demandante se vinculó al servicio docente por medio de contratos de prestación de servicios, razón por la que le asistía la carga de efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 797 de 2003.

Agregó, que la accionante tuvo varios periodos «sin vinculación que duraron más de 15 días de diferencia entre una vinculación y otra»7, situación que a su juicio, implicaba el cambio del régimen jurídico aplicable al momento de realizar el estudio del reconocimiento pensional. 2.2. Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 28 de marzo de 20238, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido de 4 Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, parágrafo transitorio primero. 5 Contestación de la demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «20ContestacionDemanda». 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Sentencia de primera instancia, proferida el 28 de marzo de 2023, por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 declarar la nulidad del acto acusado, reconoció la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y negó las demás pretensiones de la demanda.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la referida prestación a favor de la demandante, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional —23 de octubre de 2016—, a saber, la asignación básica y la prima de vacaciones en una doceava parte. 9.

La referida autoridad judicial indicó que del análisis de las pruebas allegadas al proceso se encontraba demostrado que Martha Ferro Vargas, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, trabajó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en interinidad y en propiedad. Explicó, que el primer tipo de vinculación le dio carácter de docente oficial, pues se trató de una relación legal y reglamentaria que se formalizó por medio de la respectiva resolución de nombramiento, y no de contratos de prestación de servicios como lo afirmó la parte demandada. 10.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, en la medida en que a la fecha de su entrada en vigor se encontraba vinculada como docente territorial. Por esa razón, indicó que le era aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988. 11. En ese sentido, expuso que la demandante trabajó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., y cumplió la edad de pensión —55 años— el 13 de diciembre de 2012, y el tiempo de servicio —20 años— el 23 de octubre de 2016, razón por la que en esta última fecha adquirió el estatus pensional.

Así, indicó que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con el 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con inclusión de los factores establecidos sobre los que se efectuaron o se debieron efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas que la modificaran o adicionaran.

Agregó, que la prestación sería efectiva a partir del retiro del servicio. 12. En relación con los factores, precisó, por un lado, que la prima de vacaciones tenía «connotación de factor salarial para efectos de [las] pensiones de los docentes, en los términos señalados en el artículo 6 del Decreto 1381 de 1997 en concordancia con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978»9.

Por otro, que la prima de navidad no podía ser tenida en cuenta porque no estaba dispuesta en la Ley 62 de 1985. 2.3. Recurso de apelación 13. Martha Ferro Vargas, por medio de su apoderada judicial, apeló la sentencia de primera instancia10, con el objeto de que se revocara parcialmente la decisión y de que «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «29SentenciaPrimeraInstancia». 9 Ibidem. 10 Recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «32RecursoApelacion-Dte.pdf» Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se concedieran las pretensiones de la demanda en su integridad.

La accionante afirmó que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988 y a la compatibilidad entre el salario devengado por su actividad docente y la referida prestación. 14. La Fiduciaria la Previsora S.A.11, en la condición anteriormente mencionada, presentó recurso de apelación, y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en consecuencia, se negaran las pretensiones de la demanda.

Al respecto, afirmó que, en la medida en que la accionante fue vinculada al servicio docente el 1 de marzo de 2004 mediante nombramiento en provisionalidad, no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 81 de esta norma, y por esa razón, le aplicaba el régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993. 2.4.

Trámite procesal en segunda instancia 15. Esta corporación, antes de decidir sobre la admisibilidad de los recursos de apelación, dictó auto el 21 de marzo de 202412 en el que requirió a la parte demandada para que constituyera un nuevo apoderado, con ocasión de la renuncia del que tenía. Posteriormente, mediante proveído del 18 de febrero del año en curso13, admitió los recursos de apelación, reconoció personería al apoderado de la accionada, y ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público, que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 16. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 17.

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: ¿El juez de primera instancia, al reconocer la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, realizó un adecuado análisis de las vinculaciones al servicio docente de Martha Ferro Vargas, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la parte demandada, ingresó al servicio docente el 1 de marzo de 2004, mediante nombramiento en provisionalidad? 18.

En caso afirmativo, ¿se le puede exigir a la demandante acreditar el retiro definitivo del servicio docente para la efectividad de la pensión por aportes que le fue reconocida? 11 Recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «34RecursoApelacion-Dda..pdf». 12 Samai, índice 14, archivo «14AUTOPARAMEJOR_OK52372023PREVIOADEC(.pdf) NroActua 14». 13 Samai, índice 24, archivo «22Autoqueadmite_Recurso_952372023Autoadmitea(.pdf) NroActua 24».

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 19. Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG;

(ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; (iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1998 para los docentes; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 20. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los interrogantes planteados. 4.5.

Marco normativo y jurisprudencial 4.5.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 21. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 22.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198914, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 23. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 24.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 25.

Sin embargo, la Ley 812 de 200315 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 14 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 26.

Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 4.5.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916 27. A propósito de este régimen pensional, especial atención debe prestarse a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 29.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la 16 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019.

Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 30.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201817.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 31. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 17 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%18, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 32.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 33. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección19, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 34. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 18 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 19 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.5.3.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 35. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía la discusión en punto a si pueden acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 36.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan a reunir el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 37.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos, según lo dispuesto en su artículo 7: ✓ Para mujeres: 55 años. ✓ Para hombres: 60 años. ✓ 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). ✓ Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 38.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 620 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 39.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (se 20 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 destaca). 40. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 41.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 42.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que21: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 43.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202522, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 44.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 45. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 46.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 47. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta corporación23, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 4.5.4.

De la compatibilidad entre la pensión y el salario 48. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades24, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 49.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197225 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197926 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199327 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia28, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 24 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 25 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 26 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 27 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 28 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201929 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada” El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». (vi) También debe considerar el artículo 1930 de la Ley 344 de 199631, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»32.

(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4533 del Decreto 1278 de 200234, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202435 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública36.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 50. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad37 o posterioridad38 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de 30 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 31 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 33 «Artículo 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: // a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; // b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 34 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente». 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 36 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 38 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 51. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 52.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 4.6. Hechos probados 53. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Martha Ferro Vargas nació el 13 de diciembre de 195739.

A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 —29 de noviembre de 2019—, tenía 61 años. (ii) Desde el 18 de agosto de 1982 al 9 de mayo de 1983 —8 meses y 22 días—, trabajó como agente de tránsito al servicio de la Secretaría de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.40 (ii) Posteriormente, entre el 23 de noviembre de 1989 y el 31 de diciembre de 2003, trabajó en el sector privado, realizó aportes al ISS y completó 329.14 semanas de cotización41 —6 años, 4 meses y 24 días—.

(ii) Luego, se vinculó como docente en la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el 11 de abril de 2002, y prestó sus servicios en los siguientes periodos42: de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 39 Cédula de ciudadanía de Martha Ferro Vargas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», página 47. 40 Certificación electrónica de tiempos laborados, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», página 29. 41 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», página 33 a 35. 42 Formato único para expedición de certificado de historia laboral, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», páginas 23 a 25.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Nombramiento Desde Hasta Tiempo Docente interino 11 de abril de 2002 10 de junio de 2002 60 días Docente interino 13 de agosto de 2002 11 de octubre de 2002 59 días Docente interino 15 de octubre de 2002 30 de noviembre de 2002 46 días Docente interino 19 de marzo de 2003 11 de abril de 2003 23 días Docente interino 21 de abril de 2003 20 de junio de 2003 60 días Nombramiento provisional 1 de marzo de 2004 13 de abril de 2004 43 días Prórroga del nombramiento provisional 14 de abril de 2004 3 de diciembre de 2004 7 meses y 20 días Nombramiento provisional 28 de enero de 2005 17 de junio de 2005 4 meses y 20 días Nombramiento en periodo de prueba 15 de julio de 2005 11 de octubre de 2007 2 años, 2 meses y 27 días Nombramiento en propiedad 11 de octubre de 2007 14 de septiembre de 2016 8 años, 11 meses y 4 días Nombramiento en propiedad 15 de septiembre de 2016 30 de septiembre de 2018 2 años y 16 días TOTAL 15 años y 18 días (iii) Frente a esta vinculación se debe precisar lo siguiente: ✓ Según el «formato único para expedición de certificado de historia laboral»43, la demandante fue nombrada como docente mediante Resolución núm. 1467 del 2 de mayo de 2002, pero inició la prestación del servicio el 11 de abril del mismo año. ✓ El referido documento no establece una fecha final de la prestación del servicio, por esa razón, la Sala tomará como extremos temporales acreditados de la relación laboral, el 11 de abril de 2002 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 30 de septiembre de 2018 —última fecha reportada en el «formato único para expedición de certificado de salarios»44—. ✓ Entre las semanas cotizadas al ISS y el tiempo de vinculación al FOMAG se traslapan algunos de los periodos laborados entre el 11 de abril de 2002 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 31 de diciembre de 2003 —última cotización realizada en el ISS—.

Por ese motivo, a efectos de no computar dos veces el tiempo de servicio y cotización, la Sala descontará los aportes que fueron efectuados al ISS, que se detallan a continuación, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por COLPENSIONES, y con los tiempos de prestación del servicio docente: 43 Información obtenida del formato único para expedición de certificado de la historia laboral, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», páginas 23 a 25. 44 Formato único para expedición de certificado de salarios, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», página 21.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Nombre o razón social Desde Hasta Tiempo en semanas Tiempo «Colegio Refous» 11 de abril de 2002 11 de junio de 2002 8.57 60 días 13 de agosto de 2002 11 de octubre de 2002 8.43 59 días 15 de octubre de 2002 30 de noviembre de 2002 6.57 46 días «Colegio Refous» 19 de marzo de 2003 11 de abril de 2003 3.29 23 días 21 de abril de 2003 20 de junio de 2003 8.57 60 días TOTAL 35.43 8 meses y 8 días ✓ En ese orden, para la Sala, el tiempo total de cotización al ISS es el siguiente: Tiempo cotizado total 329.14 semanas 6 años, 4 meses y 24 días Tiempo que se descuenta 35.43 semanas 8 meses y 8 días TIEMPO TOTAL 293.71 semanas 5 años, 8 meses y 16 días (iv) En virtud de lo anterior, mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 201945, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, y fundamentó su petición en la Ley 71 de 1988.

(v) La Secretaría de Educación Distrital de la Alcaldía de Bogotá D.C., con fundamento en sus facultades legales materia de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, expidió la Resolución núm. 11500 del 19 de diciembre de 201946, por medio de la cual negó la prestación requerida por Martha Ferro Vargas. La referida entidad consideró que a la demandante le aplicaba el régimen de prima media dispuesto en la Ley 100 de 1993, por cuanto su vinculación al servicio docente en provisionalidad se dio en vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.7.

Análisis del caso concreto 4.7.1. Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 54. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, a la señora Martha Ferro Vargas no le aplica la Ley 71 de 1988 porque se vinculó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, al ser nombrada en provisionalidad el 1 de marzo de 2004, y, en esa medida, su situación pensional se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993. 55.

De la revisión de las pruebas aportadas al expediente, la Sala observa que la demandante tuvo varias vinculaciones al servicio docente en la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., que ocurrieron antes y después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Tal y como se expuso en el acápite de los hechos probados, ingresó al servicio docente en interinidad, en varios lapsos desde el 11 de abril de 2002 hasta el 20 de junio de 2003, y desde marzo de 2004 se vinculó 45 Resolución núm. 11500 del 19 de diciembre de 2019, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «05Anexos.pdf», páginas 11 y 12. 46 Ibidem.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 nuevamente como docente en la misma entidad. 56. Frente a lo anterior, la Sala considera pertinente resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no determina el régimen pensional aplicable a una situación jurídica en particular.

Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos laborados, aun cuando hubiese discontinuidad entre ellos47. 57. En este orden de ideas, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, este último cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 58.

Tal y como se indicó, las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de que la señora Martha Ferro Vargas ingresó al servicio docente en interinidad, en varios periodos desde el 11 de abril de 2002 hasta el 20 de junio de 2003, y posteriormente, se vinculó nuevamente, en nombramiento en provisionalidad en el año 2004. En esa medida, queda desvirtuada la afirmación de la parte demandante en la apelación, relacionada con la fecha de ingreso al servicio docente acreditada por la demandante, y la consecuente aplicación del régimen de prima media. 59.

Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de la señora Martha Ferro Vargas al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, al igual que lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le es aplicable la Ley 71 de 1988 en atención a que demostró haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en el sector público y en el privado.

Por lo anterior, la respuesta al primer problema jurídico es positiva. 4.7.2. Del derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 60. En línea con lo anterior, la Sala considera, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes son los siguientes: (i) La edad 55 años para mujeres y de 60 años para hombres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio, en cualquier tiempo, en el sector público o en el privado. 47 Consejo de Estado, Salade lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019).

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 61. De las pruebas aportadas al expediente, la Sala observa, por un lado, que Martha Ferro Vargas cumplió 55 años el 13 de diciembre de 2012.

Por otro, que completó 20 años de aportes el 4 de abril de 2017, como se detalla a continuación: Entidad Fechas Tiempo Secretaría de Tránsito y Transporte 18 de agosto de 1982 – 9 de mayo de 1983 8 meses y 22 días ISS (ahora Colpensiones) Cotizaciones realizadas entre el 23 de noviembre de 1989 y el 31 de diciembre de 2003, con excepción de las semanas que se traslapan con los aportes al FOMAG 5 años, 8 meses y 16 días FOMAG Nombramientos en interinidad comprendidos entre el 11 de abril de 2002 y el 20 de junio de 2003 8 meses y 8 días 1 de marzo de 2004 – 3 de diciembre de 2004 (nombramiento provisional y su correspondiente prórroga) 9 meses y 3 días 28 de enero de 2005 – 17 de junio de 2005 (nombramiento provisional) 4 meses y 20 días 15 de julio de 2005 – 11 de octubre de 2007 (nombramiento en periodo de prueba) 2 años, 2 meses y 27 días 11 de octubre de 2007 – 14 de septiembre de 2016 (nombramiento en propiedad) 8 años, 11 meses y 4 días 15 de septiembre de 2016 – 4 de abril de 2017 (nombramiento en propiedad) 6 meses y 20 días TOTAL 20 AÑOS 62.

La anterior información permite concluir que la señora Martha Ferro Vargas acreditó los requisitos de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. Si bien cumplió la edad requerida el 13 de diciembre de 2012, adquirió el estatus pensional el 4 de abril de 2017 al completar 20 años de servicios. 63.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que en primera instancia se concluyó erróneamente que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 23 de octubre de 2016, la Sala confirmará parcialmente la parte resolutiva de la sentencia, para precisar que la prestación será reconocida con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, en el año anterior al 4 de abril de 2017, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 4.7.3.

De la compatibilidad entre la pensión y el salario 64. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca condicionó la efectividad de la prestación a que se demostrara el retiro definitivo del servicio. En su criterio, la demandante no tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, en la medida en que «su última vinculación como docente oficial fue del 15 de julio de 2005 en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., razón por la que se encuentra sometida a lo previsto en el Decreto 1278 de 2002»48, que estableció como causal del retiro del 48 Sentencia de primera instancia, proferida el 28 de marzo de 2023, por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «29SentenciaPrimeraInstancia».

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 servicio, haber obtenido la pensión de jubilación. En contraposición, la parte demandante indicó, en el recurso de apelación, que la efectividad de su pensión no puede estar supeditada al retiro definitivo del servicio. 65.

Frente a lo anterior, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 66.

En ese orden, los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario. Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200349. Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por esta razón, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 67. Así las cosas, la Sala no encuentra de recibo que el tribunal condicionara la efectividad de la pensión al retiro definitivo del servicio, pues la excepción que permite a los docentes devengar una doble asignación del erario está sujeta a la calidad de docente como tal.

Además, el hecho de que el literal b) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 prevea que el reconocimiento de la pensión es una causal de retiro del servicio no permite inferir la incompatibilidad, en la medida en que únicamente atiende a una circunstancia que brinda la posibilidad de dar por terminada la relación laboral. 68. Por lo anterior, la respuesta al segundo problema jurídico es negativa, motivo por el cual a la señora Martha Ferro Vargas no se le puede exigir el retiro del servicio docente para la efectividad de la pensión. 69.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, dispuso que estaría «condicionada al retiro definitivo del servicio»50, la Sala estima necesario modificar la parte resolutiva de la sentencia apelada para que la demandante pueda disfrutar la pensión desde la adquisición del estatus pensional en compatibilidad con el salario.

Por esa razón, la parte resolutiva de la sentencia quedará 49 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 50 Sentencia de primera instancia, proferida el 28 de marzo de 2023, por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 53, archivo «45_ENVIOCONSEJODEESTADO_OFICIOCE_41CONSTANCIAENVIOEXP(.pdf) NroActua 53», enlace «25000234200020200049500», documento «29SentenciaPrimeraInstancia».

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora Martha Ferro Vargas con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, a saber, la asignación básica y la doceava parte de la prima de vacaciones, en el año anterior al 4 de abril de 2017, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que le sea exigible el retiro del servicio.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial». 70.

Lo anterior, en la medida en que los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 establecieron que la pensión por aportes se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, tal y como se ha dispuesto en otras oportunidades por esta Subsección, y teniendo en cuenta que se permite la compatibilidad entre la prestación docente y el derecho al goce pensional, la prestación que se reconoce en este caso se debe calcular con el promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, porque una vez consolidado, es posible percibir la pensión sin necesidad del retiro del servicio. 71.

Finalmente, la Sala precisa que, como entre la adquisición del estatus pensional —4 de abril de 2017— y la petición de reconocimiento —29 de noviembre de 2019— no trascurrieron más de 3 años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual (art. 41 de Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969), Esto quiere decir que no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 4.8.

Conclusión 72. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Martha Ferro Vargas se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de su pensión. También tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. 73.

Por ende, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en tanto comparte la declaración de nulidad del acto acusado y reconocimiento del derecho pensiona; empero, modificará el numeral segundo de la parte resolutiva en lo atinente a la efectividad de la pensión. En consecuencia, se ordenará el reconocimiento y pago de las mesadas correspondientes, debidamente indexadas, desde la adquisición del estatus pensional.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 4.9. Costas 74. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario51 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia del 28 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

SEGUNDO. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la anterior providencia, que quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora Martha Ferro Vargas con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, a saber, la asignación básica y la doceava parte de la prima de vacaciones, en el año anterior al 4 de abril de 2017, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que le sea exigible el retiro del servicio.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: 51 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2020-00495-01 (5237-2023) Demandante: Martha Ferro Vargas Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 R = Rh. índice final__ índice inicial».

TERCERO. No condenar en costas en segunda instancia.

CUARTO. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx