73001233300020150031301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00313-01 N° interno: 0702-2017 Demandante: LADY CAROLINA RODRIGUEZ ZAMBRANO Demandado: E.S.E. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Lady carolina Rodríguez Zambrano, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que i) se declare la nulidad del acto administrativo No. OJUR – 2737 del 22 de septiembre del 2014, suscrito por la Oficina Jurídica y de Control Disciplinario Interno del Hospital Federico Lleras Acosta- E.S.E.; ii) que se declare la existencia de un contrato de trabajo (realidad) entre Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y la señora Lady Carolina Rodríguez Zambrano, desde del 01 de febrero del 2004, hasta el 31 de agosto del 2014 (sic); iii) Que las anteriores declaraciones y de los hechos expuestos, de manera oportuna se cancele las siguientes sumas adeudadas, por el tiempo que laboró para las CTA, y mediante el contrato de prestación de servicios, es decir desde 01 de febrero del 2004 hasta 30 de abril del 2012 de la siguiente manera: cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, Prima de vacaciones, vacaciones, sanción por no consignación a un fondo de cesantías, indemnización por despido injusto.

Que se conde en costas, Agencias en derecho y se aplique el principio de ULTRA y EXTRA PETITA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Que la señora Lady Carolina Rodríguez Zambrano, laboró en el Hospital Federico Lleras Acosta, desde el 01 de febrero de 2004 y por orden del Hospital era contratada por la intermediación laboral que hacía la Cooperativa de turno de la siguiente manera: Las actividades para la cual fue contratada la accionante y debía realizar en el Hospital Federico Lleras, fueron como auxiliar administrativo en farmacia, técnico administrativo en área atención al usuario y por último como auxiliar administrativa en el proceso de apoyo a la oficina de planeación y calidad.

La demandante recibió de manera permanente órdenes del Hospital, los llamados de atención, memorandos, comunicaciones eran constantemente verbales y escritos, tal como aquí se demostrará; siempre estuvo bajo la subordinación de sus jefes inmediatos, tales como: la doctora Diana Buenaventura, Profesional Especializado de la oficina asesora de planeación y calidad del Hospital, como también del señor Diógenes Salazar, Profesional Universitario, de la misma oficina entre otros.

Así las cosas, el Hospital contrato a través de las cuatro Cooperativas de Trabajo Asociado, con la que pretendió que la actora se mantuviera contratada; posteriormente, el 30 de Abril de 2012 el Hospital Federico Lleras Acosta - E.S.E., nombró en provisionalidad a la Señora Lady Carolina Rodríguez para desempeñar el cargo de Técnico Operativo, Código 314, grado 03, de la planta temporal, el cual se dio por terminado mediante Resolución No.4130 del 20 de junio de 2013.

Se vinculó nuevamente al Hospital Federico Lleras Acosta - E.S.E., mediante Resolución No. 5068 del 28 de junio de 2013, en la cual se nombró a la accionante en el cargo de Técnico Operativa, Código 314, Grado 03, por varios periodos hasta el 31 de agosto de 2014, cuando terminan unilateralmente la relación laboral con la demandante. La relación laboral se mantuvo de manera ininterrumpida y continua, por el término de diez años, siete meses, hasta que 31 de agosto de 2014, se terminó por parte del Hospital Federico Lleras.

La demandante siempre cumplió con un horario establecido por el Hospital de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm., la actora no tuvo las prerrogativas, salarios, derechos y prestaciones de los empleados de planta del Hospital. Además la entidad, obro de mala fe, por cuanto ha omitido su deber legal de establecer una planta de personal acorde con las necesidades de sus procesos misionales, y tal como se puede evidenciar con la intermediación que buscaban con las cooperativas de trabajo asociado.

La señora Lady Carolina Rodríguez, agoto la reclamación administrativa mediante oficio No. 14676 del 16 de Septiembre del 2014. Que mediante Oficio OJUR – 2737 del 22 de Septiembre del 2014, la Jefe de Oficina Jurídica y de Control Disciplinario Interno del Hospital Federico Lleras Acosta - E.S.E., negó la solicitud de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y declaración de la existencia de un contrato, entre esta entidad y la demandante. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 95, 122 y 123 de la Constitución Política. Señaló que el artículo 53 de la Constitución se establece el principio mínimo fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales (en este evento se trata de que la actora prestó sus servicios a la demandada y no a un tercero y, por otra parte, lo hizo en condiciones de subordinación y dependencia) que obliga a la administración pública a reconocer el carácter subordinado y dependiente de su trabajo.

Indicó que la actora se encontraba en una relación directa de subordinación y dependencia laboral con respecto al Hospital Federico Lleras Acosta, ya que las Cooperativas de trabajo asociado realizaban una labor de intermediación, sin ningún tipo de autonomía administrativa o disciplinaria frente a la demandante. Además, nunca fue llamada por las CTA, como socia, a las asambleas generales y demás, que se exige como asociada de la misma y le correspondía a este pagar los derechos salariales y prestaciones de quienes presten sus servicios. 2.

Contestación de la demanda La parte demandada guardó silencio dentro del término de traslado, como se observa al reverso del folio 55. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Tolima a través de la sentencia del 25 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró el reconocimiento de la relación laboral del periodo entre el 1 de febrero de 2004 hasta el 30 de marzo de 2012, y ordenó como restablecimiento del derecho el pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por actora, durante el contrato No 1186 de 2011 y su adición (desde el 16 hasta el 30 de septiembre de 2011 y desde el 3 de octubre de hasta el 31 de diciembre de 2011, respectivamente); con fundamento en lo pactado título de honorarios, y lo percibido mientras estuvo vinculada a la cooperativa “SEFIRA” teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción. Señaló que se debe incluirse el pago cotizaciones en salud y pensión en el porcentaje que le corresponde al empleador al fondo de pensiones y a la empresa prestadora de salud.

De igual forma, negó la sanción moratoria y el reintegró de la demandante a la entidad, por cuanto el reconocimiento de la relación laboral no implica que haya ostentado la calidad de empleado público. Señaló que de acuerdo al material probatorio aportado la demandante suscribió contrato con la Cooperativa de Trabajo Asociado “SEFIRA”, para desarrollar actividades propias de Técnico Administrativo en el área de atención al usuario en el Hospital Federico Lleras de Ibagué; información corroborada por una de los testigos, que adujo que la demandante tenía dos jefes que asignaban las labores, debía presentar informes, cumplir horario y solicitar permiso ante su jefe inmediato, sin que empleados de las cooperativas supervisaran las labores.

Indicó que las actividades a desarrollar por la actora, fueron permanecer en la oficina de atención al usuario, gestionar soluciones a las peticiones de los pacientes ante los coordinadores o jefes del área, digitar los oficios de remisión de quejas y respuestas, de acuerdo a la respuesta dada por los coordinadores de servicios, conocer y aplicar los elementos del modelo estándar de control interno, sistema de desarrollo administrativo y sistema obligatorio de garantía de calidad que integran el sistema obligatorio de garantía de calidad que integran el sistema de gestión del Hospital “SIG” y en general todas la normas, reglamentos para el desarrollo de las actividades.

Por último, para probar la subordinación manifestó que la demandante prestó sus servicios como Técnico Administrativo en atención a los usuarios, de lunes a viernes con un horario, atendiendo las directrices impartidas por la E.S.E, respecto de las necesidades del servicio y objeto social de la entidad demandada, motivo por el cual se considera que se desvirtuaron los elementos de la autonomía, independencia, temporalidad en la prestación del servicio. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandada La parte demandada manifestó su inconformidad en razón, que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la relación laboral y reconocimiento de las prestaciones sociales, ya que el Hospital E.S.E contrató los servicios a través de cooperativas de trabajo asociado en virtud del Decreto 4588 del 2006, teniendo en cuanto que la ley 909 de 2004 asignó a la CNSC la realización de convocatorias para proveer los cargos vacantes, mientras se surtían dichos procesos, se necesitaba continuar con el funcionamiento asistencial de la entidad, por lo que a partir del Decreto 2025 de 2011, la entidad determinó finalizar la contratación con las cooperativas de trabajo asociado e inició convocatoria para crear planta provisional.

Señaló que, atendiendo el objeto económico del Hospital, como E.S.E. el cual será la prestación de servicios de salud, no es dable afirmar que las funciones desarrollas por la actora corresponden a funciones propias de la entidad, ya que la Corte Constitucional a través de la sentencia C – 171 de 2012, señaló que “las ESE tiene una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud”.

Se podrá contratar siempre y cuando no se trate de funciones propias de la entidad. Por lo cual, solicitó se revoque la sentencia en su integridad y en su lugar se abstenga de condenar al Hospital Federico Lleras Acosta. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.

Vencidos los términos que la ley establece, la parte demandada guardo silencio. Parte Demandante Allegó alegatos de conclusión, manifestando que se revise la prescripción declarada por cuanto al no ser propuesta como excepción por la parte demandada, no podía estudiarse ni decretarse por el a quo, ya que no debía prescribirse la seguridad social integral como la pensión que es imprescriptible. 6.

Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto No 148, mediante el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada, salvo la condena en costas. Adujo que después de analizar los elementos de la relación laboral se configuraron, es decir, la prestación del servicio, subordinación y contraprestación económica; por cuanto la actividad que desplego la demandante corresponde al giro normal de las funciones de los empleados de planta, ya que fue la entidad quien fijó el objeto del contractual.

Señaló que al haber interrupciones, es evidente que operó la prescripción para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con antelación al 16 de septiembre de 2011, periodo en el cual estuvo vinculada a las CTA, por contrato de prestación de servicios del 16 de septiembre al 30 de septiembre de 2011 y del 3 de octubre al 31 de diciembre de 2011.

Por último, solicitó que se estudie la condena en costas impuesta a la entidad accionada, ya que no se evidencia temeridad de su parte. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral de la señora Lady Carolina Rodríguez con la E.S.E. La Sala deberá precisar si del estudio de los elementos se configura una relación de carácter laboral.

Además, examinará la autonomía e independencia en la ejecución de la labor de Técnico Administrativo y estudiará lo relacionado con las Empresas Asociativas de Trabajo y Cooperativas de Trabajo Asociado, su régimen legal. Por último, se decidirá el caso en concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- De la intermediación 5.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 5.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 6.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración se opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» Asimismo, teniendo en cuenta que al tenor del artículo 115 de Ley 100 de 1993, en términos generales, define por bono pensional como aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Por tanto, en criterio de esta Sala le resulta aplicable lo anotado en los ítems anteriores. 7.- Hechos probados - Caso concreto Obra a folio 15 constancia del 11 de diciembre de 2011 suscrita por el Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado de servicio Operativas, Técnicos y Profesionales COOSERTEP, quien certificó que la demandante estuvo vinculada en calidad de Trabajadora Asociada desde el 1 de febrero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2004, desempeñándose como Auxiliar Administrativo en farmacia; del 1 de septiembre de 2004 al 29 de febrero de 2005 como Auxiliar Administrativo oficina de farmacia; del 1 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2006 como Técnico Administrativo y señaló que devengó mensualmente por concepto de compensación ordinaria, auxilio de movilización, compensación extraordinaria y otros, la suma de $924.110.

Constancia del 12 de septiembre de 2011, expedida por el Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado quien certificó que la accionante laboró en calidad de Trabajadora Asociada a la Cooperativa SEFIRA desde el 1 de marzo de 2009, quien suscribió acuerdo asociativo de trabajador desarrollando las actividades propias de Técnico Administrativo en el área de atención al usuario en el Hospital Federico Lleras Acosta.

(fl 16) Contrato de prestación de servicios No 1186 del 30 de septiembre de 2011, suscrito por el Hospital para el periodo del 3 de septiembre al 16 de noviembre de 2011. (fl 17- 19) Adición No. 01 al contrato del No.1186 del 30 de Septiembre de 2011, suscrito por el término de 44 días, contados a partir del 17 de noviembre de 2011 (fl 19 – 20).

Certificación laboral expedida por el representante legal de la empresa Flórez y Pérez Consultores Profesionales S.A.S., en la cual se demuestra que la actora laboró como auxiliar Administrativo en proceso de Apoyo Oficina de planeación y Calidad, dentro del convenio interadministrativo con el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., cumpliendo horario de 7:00 a 12:00 y de 2:00 pm a 6:00 pm de lunes a jueves y los viernes de 7:00am a 12:00m y de 2:00 pm a 5:00 pm.

(fl 20) Comunicación del 30 de abril de 2012, en la cual se le informa a la demandante de su nombramiento para desempeñar el cargo de Técnico Operativo, grado 03, código 314 de la planta temporal del hospital, aprobada mediante el Acuerdo 281 del 23 de marzo de 2012. (fl 21) Acta de posesión No. 032 del 01 de mayo de 2012, de la demandante, como Técnico Operativo en el área de atención del usuario, fachada 1 de mayo de 2012 (fl 22).

Resolución 4130 del 20 de junio de 2013, en la cual se terminó el nombramiento con carácter de supernumerario, por vencimiento del terminó establecido (fl 23). Comunicación del 28 de junio de 2013, en la cual se indica el nombramiento efectuado a la demandante a través de la resolución 5068 del 28 de junio de 2013 en el cargo de Técnico Operativo, grado 03, de la planta temporal del hospital.

Vinculación que terminó mediante la resolución 6708 del 11 de septiembre de 2013 (fl 24 – 25). Comunicación del 30 de septiembre de 2013, por medio de la cual se informó el nombramiento a través de la resolución 8004 del 30 de septiembre de para desempeñar el cargo de Técnico Operativo, grado 03, de la planta temporal del hospital. Vinculación que terminó mediante la Resolución 10050 del 21 de octubre de 2013 (fl 26 – 27).

Comunicación del 31 de octubre de 2013, en la cual se le comunica el nombramiento a través de la resolución 10703 del 31 de octubre de 2013, para desempeñar el cargo de Técnico Operativo, grado 03, de la planta temporal del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. (fl 28) TESTIMONIO: PILAR SERRATO: Indicó que es Contador público, y en estos momentos ejerce como técnico operativo de costo.

Conoció a la señora Lady Carolina desde el 1 de marzo de 2005, porque inició a trabajar en la misma oficina de ella en el Hospital. Contratadas por cooperativas para trabajar en atención al usuario y recibían ordenes de dos personas de planta, que eran los jefes inmediatos y quienes daban las órdenes acerca de las funciones a realizar. Hizo recuento del periodo trabajado con las cooperativas, la contratación directa por OPS con el Hospital y después por planta temporal.

Indicó que la actora laboró en oficina de atención al usuario desde el año 2005 al 2014, cumpliendo las funciones que le fueran asignadas, siendo órdenes directas, debía aplicar encuestas, tabularlas y mensualmente presentar informe, recepción de quejas y reclamos, realizar inducción a los nuevos, estar pendiente con todo lo relacionado a los usuarios del Hospital.

Lo único que le fue cancelado por las Cooperativas fue el salario. Señaló que no tenían ningún contacto con el personal de la cooperativa, solamente al momento del pago. Indicó que entre las personas de planta en el mismo cargo y la actora existía una diferencia económica. Durante el periodo que se estuvo por cooperativa no se recibió ningún pago por cesantías.

Señala que conoció las Cooperativas, porque era el medio utilizado por el Hospital para la vinculación como intermediarios, firmó el contrato. Tenía un horario de 7am a 12m y de 2pm a 6pm., impuesto por el jefe inmediato. Los permisos eran solicitados con el jefe inmediato. Acto Administrativo No. OJUR – 737 del 22 de Septiembre del 2014, por medio del cual se dio respuesta a la petición. Ahora bien, se tiene que el demandante prestó sus servicios como técnico administrativo en el área de atención al usuario en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, vinculado durante los siguientes períodos a través de Cooperativas de Trabajo Asociado (COOSERTEP, SEFIRA) desde: 1 de septiembre de 2004 al 29 de febrero de 2005 1 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2006 1 de marzo de 2009 (no indica su terminación) Contrató directo con el Hospital No 1186 del 30 de septiembre de 2011, periodo 3 de septiembre al 16 de noviembre de 2011.

(fl 17 – 19) Adición del No 1186, desde el 17 de noviembre de 2011 por 44 días. Vinculación a la planta temporal, por medio de la Resoluciones 0366 del 30 de abril de 2012; 5068 del 28 de junio de 2013; 8004 del 30 del 30 de septiembre de 2013, 10703 del 31 de octubre de 2013. De acuerdo con lo declarado por la señora Diana Pilar Serrato coinciden con lo manifestado en la demanda, indicando que la señora Lady Carolina Rodríguez fue vinculada por intermedio de cooperativas, posteriormente por contratos de prestación de servicios, y luego a la planta temporal; que tenía como jefe inmediata a los ingenieros de quienes recibía las órdenes, ejerció sus funciones en el área de atención al usuario y cumplió un horario establecido por la entidad de lunes a viernes.

Así las cosas, las Cooperativas fueron creadas con una finalidad de acuerdo a los artículos 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015, pero en el presente caso se abusó de la figura jurídica y de las prohibiciones contempladas, lo que conllevaron la Cooperativa de Trabajo Asociado, se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué y la demandante, toda vez que este prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad.

Por lo anterior, no resulta procedente contratar ni directamente, ni por intermediación, para actividades misionales y permanentes de la administración pública, de manera que cuando se acude a ese mecanismo y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral. En casos similares esta Sala ha manifestado que “Las anteriores prohibiciones fueron desatendidas por la cooperativa apelante, en la medida en que, tal como se probó en primera instancia, (i) envió al demandante, en su calidad de asociado, a que prestara sus servicios como médico general en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, con la que había suscrito un contrato de prestación de servicios que tiene que ver con su finalidad, la cual es la prestación del servicio de salud; y (ii) permitió que entre el actor y la referida E.S.E. se generara una relación de subordinación y dependencia, de lo que surgió un vínculo laboral, según lo concluyó el a quo”.

Respecto a la improcedencia de la prescripción, manifestada por el apoderado de la parte actora en los alegatos de conclusión, se aduce que el artículo 187 del CPACA, en su numeral 2 facultad al juez en lo siguiente: “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”.

Por lo anterior, el juez tiene la facultad para pronunciarse como ocurrió en el presente caso. Así las cosas, la Sala está de acuerdo con lo decretado por el Tribunal la en cuanto la prescripción, ya que se presentaron interrupciones para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con anterioridad al 16 de septiembre de 2011, solo presentó reclamación hasta el 16 de septiembre de 2014.

Por lo anterior, se debe hacer la precisión que la demandante tiene derecho a que el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible en caso tal que no se hubiesen realizado. Ahora bien, se reconoce el periodo laboral desde el 1 de febrero de 2004 hasta el 30 de abril de 2012, y se ordenó como restablecimiento del derecho el pago de las prestaciones sociales a partir del 16 al 30 de septiembre y del 3 de octubre al 31 de diciembre de 2011, por lo manifestado anteriormente en cuanto la prescripción. Respeto de la vinculación provisional en la planta temporal desde el 30 de abril de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014, fecha que se dio por terminado la relación laboral, por cuanto su vinculación fue diferente.

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos.

En cuanto, a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Por último, como el escrito de apelación la parte demandada solicitó se revoque del fallo de primera instancia en su totalidad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta en el numeral quinto (5), a la parte demandada. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada con modificación atendiendo a las precisiones expresadas anteriormente, en cuanto a la prescripción, la devolución de los aportes en seguridad social y condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral TERCERO (3) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Administrativo de Tolima, con excepción del numeral quinto (5) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Reconocer personería a la abogada Paola Andrea Márquez Torres, identiﬁcada con C.C. 38.144.966 de Ibagué y T.P. 133.437 del C.S. de la J. como apoderada del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E, en los términos y para los efectos del poder conferido en el índice 20 de acuerdo al registro en SAMAI.

Aceptase la renuncia de la abogada Carolina Del Pilar Albarello Marulanda, identiﬁcada con C.C. 1.110.505.317 de Ibagué y T.P. 223.822 del C.S. de la J. como apoderada del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., de acuerdo al memorial registrado en SAMAI en el índice 18. CUARTO.- Sin condena en costas. QUINTO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)