www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01889 01 (5260-2023) Demandante: María Gladys Hernández Castellanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tema: Decisión: Sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías. Modifica parcialmente sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto producto de la no respuesta de fondo frente a la petición del 14 de febrero de 2018, por medio de la cual la actora solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 y dio traslado de la petición a Fiduprevisora S.A., entidad que no se pronunció. A título de restablecimiento del derecho, solicita se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 30 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantía parcial, hasta cuando se hizo efectivo el pago total de la prestación, para un total de 325 días de mora, que las sumas reconocidas sean indexadas, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, que se paguen los www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos intereses moratorios a que haya lugar y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda El 11 de noviembre de 2016, la señora María Gladys Hernández Castellanos presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Dicha prestación fue reconocida por medio de la Resolución nro. 6331 del 28 de agosto de 2017 y pagada el 17 de noviembre del mismo año. Entre la fecha de la solicitud del reconocimiento y el pago efectivo de la misma, transcurrieron 325 días de mora.
Por eso y según la normativa aplicable, debe reconocerse la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, monto que debe pagarse indexado. Mediante solicitud del 14 de febrero de 2018 con radicado nro. E-2018-27868, se reclamó la sanción moratoria. El ente territorial a través del Oficio nro. S-2018- 46046 del 6 de marzo de 2018, remitió la petición a Fiduprevisora por ser la entidad competente para dar respuesta; sin embargo, no se ha emitido pronunciamiento alguno, configurándose el silencio administrativo negativo. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 55, 56, 58 y 228 de la Constitución Política; Ley 57 de 1887; Ley 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 4 de 1992; Ley 4 de 1966; Ley 5 de 1969; Ley 1071 de 2006; Ley 1437 de 2011;
Ley 1429 de 2010 y demás normas concordantes y pertinentes que regulan la materia. En síntesis, en el concepto de violación expone que, al efectuarse el pago tardío de las cesantías, se vulneró la especial protección que deben tener todos los trabajadores, en especial el debido proceso, dado que no se obtuvo respuesta de fondo a las pretensiones de la solicitud.
La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, en virtud de la Ley 91 de 1989. 1.4. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos 1.5.
Sentencia de primera instancia1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante sentencia del 23 de junio de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, en la parte resolutiva de la providencia se dispuso declarar la nulidad del acto acusado y condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la demandante, la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2017 y el 16 de noviembre de 2017, y negó las demás pretensiones de la demanda.
Sostuvo el Tribunal de primera instancia que la accionante presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 11 de noviembre de 2016, por lo que la entidad demandada contaba con 70 días hábiles para la expedición del acto administrativo y pago de la prestación, término que concluyó el 22 de febrero de 2017. Así las cosas, desde el 23 de febrero de 2017 se causó la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada, hasta el 16 de noviembre de 2017, día anterior a que fue puesto a disposición el pago de las cesantías a la demandante. 1.6.
Recurso de apelación2. La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria del ordinal tercero la sentencia de primera instancia, al considerar que no es posible tener como fecha de pago la indicada por la demandante, es decir el 17 de noviembre de 2017, debido a que conforme la certificación emitida por Fiduprevisora S.A, el pago de las cesantías fue puesta a disposición del docente el 26 de octubre de 2017.
De igual manera, indicó que en caso de que se reconozca a favor de la parte demandante la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no podrá ordenarse el ajuste y/o indexación con base en el índice de precios al consumidor, en virtud de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 31 de enero de 2018, donde se dejó claro que la sanción moratoria no tiene el alcance de un derecho laboral y, por ende, no es procedente ordenar su reajuste. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia 1 Folios 67 a 70 del expediente digital. 2 Folios 78 a 80 del expediente digital. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos Dentro del término previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales guardaron silencio.
Tampoco el Ministerio Público dentro de la oportunidad prevista para ello, emitió concepto alguno.3 La Sala deja constancia que dado que el proceso se ha tramitado en forma legal y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2. Problema jurídico Esta Sala de Subsección se centrará en determinar si es procedente modificar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones; para en su lugar, disminuir el número de días en mora a los cuales se condenó a pagar.
A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria El artículo 1° de la antedicha Ley 244 de 1995, establece que la entidad empleadora deberá dentro de los 15 días hábiles siguientes a la reclamación del interesado, expedir el acto administrativo correspondiente, sin perjuicio de las 3 numeral 6 del artículo 247 del CPACA modificado por la Ley 2080 de 2021. 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos solicitudes incompletas, las cuales deben subsanarse para que inicie el término de la referencia, tal como se transcribe a continuación: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».
De igual manera, el artículo 2° ibidem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías, para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social».
Ahora bien, la norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago. El parágrafo del artículo en comento estipula la sanción mora, de la siguiente manera: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». Posteriormente, con la Ley 1071 de 2006 5, se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, así: «Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez 5 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».
Igualmente, el artículo 5° ibidem, consagró un término para el pago de las cesantías parciales o definitivas y la correspondiente sanción por el incumplimiento de este, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso, así: «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Sobre el tópico en comento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla fuera de texto) Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 2.3.3.
Indexación de la sanción moratoria y ajuste de la condena impuesta El Consejo de Estado en la sentencia de unificación anteriormente mencionada concluyó que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, pues su propósito es garantizar la actualización de prestaciones sociales y en el caso de la sanción moratoria de las cesantías no se está ante a un derecho o acreencia laboral, sino frente a una penalidad económica por la negligencia de la entidad en el trámite para el pago de la referida prestación de las cesantías. «175.
Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176 No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan. [ ] 182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, sí bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185 En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. [ ] 187.
De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. [ ] 189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» No obstante lo anterior, en cuanto al ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria, en providencias posteriores, el Consejo de Estado consideró que era procedente el reajuste de las sumas en aplicación del artículo 187, pues así lo hizo saber mediante sentencias bajo radicado 08001-23-33-000-2012-00224- 02(1752-15) del 30 de octubre de 2020 y 08001-23-33-000-2014-01207- 01(0902-17) del 12 de noviembre de 2020: «Por otro lado, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 20184. www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción.» 2.4 Caso concreto La parte demandada, apeló la decisión de primera instancia, cuestionando el número de días en mora ordenado por el Tribunal y el ajuste de la sanción moratoria.
Al respecto manifestó que debió tenerse en cuenta la fecha en que se dejó a disposición de la interesada el pago de la prestación, lo que conlleva un número menor de días en mora; además conforme a la sentencia de unificación del 31 de enero de 2018 no es procedente el ajuste de la condena impuesta. Para resolver el primer reparo, se verificará el cómputo del Tribunal de primera instancia. Así: Inconforme con el extremo final de la sanción mora calculada por el a quo, la parte demandada afirmó que el dinero correspondiente al pago de las cesantías estuvo a disposición de la señora Hernández Castellanos desde el 26 de octubre de 2017 y no el 17 de noviembre.
Para ese efecto, trajo a colación el certificado emitido por Fiduprevisora S.A del 2 de diciembre de 2021. La Sala advierte sobre el certificado allegado por la entidad demandada en el recurso de apelación que no se puede tomar como prueba para establecer la posible disminución de la sanción moratoria, en tanto no se allegó en las oportunidades procesales para incorporar pruebas, como lo disponen los artículos 212 y 247 del CPACA, modificados por los artículos 53 y 67 de la Ley 2080 respectivamente.
Pese a lo anterior, considera la Sala que le asiste razón parcialmente a la parte apelante, en cuanto al cuestionamiento planteado frente a la fecha en la cual HIPOTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la Petición La petición de cesantías fue presentada el 11 de noviembre de 2016.
La Resolución nro. 6331, que las reconoció se expidió el 28 de agosto de 2017. (Acto Extemporáneo) No se tiene en cuenta. Los 15 días para expedir el acto se vencían el 5 de diciembre de 2016. Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 20 de diciembre de 2016. Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 21 de diciembre de 2016 y vencieron el 22 de febrero de 2017.
Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 23 de febrero de 2017, hasta el 16 de noviembre de 2017, día anterior a la fecha desde la que tuvo a disposición el interesado el pago. www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos estuvo a disposición el dinero a la demandante.
Véase que en el plenario obra la certificación bancaria o colilla de pago del Banco BBVA, documento del cual se resalta que en el punto “observación 2”, se consignó la fecha «20171025» seguido de la expresión "NOMINA DE CESANTIAS PARCIALES CORREPON», lo cual es indicativo que en dicha data estuvo a disposición de la interesada el dinero, como se ha interpretado en asuntos similares por esta Corporación. De manera que, es esta fecha, y no la de retiro del dinero por parte del docente (17/11/2017), la que debió tener en cuenta el Tribunal para la correspondiente contabilización de la sanción moratoria.
En ese orden, conforme el computo efectuado, se tiene que la mora se causó entre el 23 de febrero y el 24 de octubre de 2017, para un total de 244 días de mora; por lo que se impone modificar en este sentido la sentencia de primera instancia. De otro lado, en cuanto al ajuste de la condena concedido por el a quo, estima la Sala que no le asiste razón a la parte apelante, pues tal como se consignó en el acápite de «premisa normativa y jurisprudencial», en la sentencia de unificación de 18 de junio de 2018, la improcedencia de la indexación en el reconocimiento de sanción moratoria no impide el ajuste al valor de la condena en los términos del artículo 187 ibidem.
Lo anterior fue reiterado en sentencia del 12 de noviembre de 20206, en la cual se sostuvo que si bien no procede la indexación del capital base de liquidación – esto es, los salarios tenidos en cuenta para el cálculo de la sanción-; ello no impedía la actualización de las sumas o valores a cuyo pago se condena. En ese orden de ideas, se modificará el ordinal 3 de la sentencia de 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, en cuanto al término de la sanción moratoria.
En lo demás se confirmará la sentencia. 2.5. Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la parte demandada; si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, no puede 6 Expediente radicado 08001-23-33-000-2014-01207-01(0902-17) www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 125000 23 42 000 2018 01889 01 Demandante: María Gladys Hernández Castellanos observarse que el recurso de apelación hubiese sido presentado con carencia de fundamentación legal; por el contrario, el recurso prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 23 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, el cual quedará así: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria a la señora María Gladys Hernández Castellanos, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo para el periodo transcurrido desde el 23 de febrero de 2017 al 24 de octubre de 2017, en los términos del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».
SEGUNDO. Se confirma en lo demás la sentencia apelada TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.